Guía de derecho penal II (Venezuela) (página 2)

El siguiente aparte del artículo
422° Código Penal, está referido al duelo
irregular, que consiste en el mismo duelo regular, pero con
violación de las condiciones impuestas para el duelo en
favor de alguna de las partes, lo que deja a la otra en franca
desventaja; caso en el cual, los testigos se considerarán
coautores, por haberse prestado a violar las condiciones
previamente establecidas; un ejemplo de esto sería, si el
duelo se pactó con el uso de pistolas; y los testigos se
prestan para dar a una de las partes una pistola sin balas, lo
cual lo deja en abierta desventaja.

El próximo aparte nos refiere lo que
es la riña cuerpo a cuerpo, que a diferencia del duelo no
se ha preestablecido, premeditado, sino que sobreviene en un
momento determinado, sin ningún tipo de
preparación, sin testigos o jueces; es más
común hoy día.

El último aparte del Art. 422°
Código Penal, nos dice que si existe provocación,
se considerará ésta como una causa de
atenuación, para aquel que produzca la muerte o las
heridas al que haya provocado la situación.

LA COMPLICIDAD
CORRESPECTIVA:

Art. 424° Código Penal. "Cuando
en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado
parte varias personas y no puede descubrirse quien las
causó, se castigará a todos con las penas
respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas
de una tercera parte a la mitad.

No se aplicará esta rebaja de pena
al cooperador inmediato del hecho".

Es común en las investigaciones
llevadas a cabo en riñas o en homicidios donde han
participado varios sujetos al igual que en delito de lesiones
donde hayan participado varias personas; debido a que entre los
participantes, es una especie de cuestión de honor no
delatarse ni atribuirse el hecho que causó la
lesión o la muerte del sujeto pasivo; para estos casos la
figura jurídica que se utiliza para sancionar a los que
participaron en el hecho sin que haya podido determinarse
exactamente quien cometió el delito ya sea de lesiones o
de homicidio, es la denominada complicidad correspectiva, y, en
tal sentido, se aplica la pena correspondiente al delito
(lesiones u homicidio) pero con una disminución
comprendida de una tercera parte a la mitad.

La complicidad correspectiva es una figura
subsidiaria, lo que indica que si no hay un delito de homicidio o
de lesiones, no se puede aplicar esta figura; porque la
complicidad correspectiva solamente se aplica para los delitos de
homicidios y de lesiones, en cualquiera de sus tipos o
modalidades.

LA RIÑA
TUMULTUARIA:

Está referida en el Art. 425°
Código Penal. "Sin perjuicio en lo dispuesto en el
artículo anterior y de las mayores penas en que se
incurran por los hechos individualmente cometidos, cuando en una
refriega entre varias personas resulte algún muerto o con
una lesión personal, todos los que agredieron al herido
serán castigados con las penas correspondientes al delito
cometido. Los que hayan tomado parte en la refriega sin agredir
al herido serán castigados con prisión de uno a
tres años. En los casos de homicidio, y de uno a seis
meses en los casos de lesiones.

Al provocador de la refriega se le
aplicarán las penas que se dejan indicadas, aumentadas en
una tercera parte".

Como podemos leer, debe existir una
refriega, lo que la doctrina llama "riña tumultuaria", es
decir, en otras palabras, una riña colectiva, donde varios
sujetos ocasionan lesiones (o también la muerte) a un solo
sujeto. En este caso, hay que determinar quienes son los sujetos
que han agredido al herido o matado a la persona; quienes, aunque
participaron en la riña no lo agredieron y quién o
quienes son los responsables de provocar la refriega; ya que
estos son los sujetos activos de la riña tumultuaria, que
serán sancionados según la gravedad del hecho y su
grado de participación en el mismo como señala el
texto del artículo 425° Código
Penal.

El Art. 426° Código Penal. "El
que en riña entre dos o más personas saque el arma
primero, arma de fuego o arma blanca, o primero dispare la de
fuego, será castigado con arresto de uno a seis meses,
aunque no cause muerte ni lesión; si las causare, la pena
correspondiente al delito se le aplicará aumentada en una
sexta parte. En uno u otro caso se aplicará, asimismo, la
pena correspondiente por el delito de porte ilícito de
armas".

Este artículo establece que el
primero que saque un arma de fuego o blanca, será
sancionado con una pena aparte de lo que pueda sancionarse de los
delitos previstos en el artículo anterior.

En lo que respecta al Art. 423°
Código Penal, es una causa de justificación; el
obrar en defensa de bienes contra el ladrón
nocturno.

El delito de
aborto

Elementos integrantes. Tipos de aborto.
Ubicación en el Código Penal
Venezolano.

Aborto: Es la interrupción
dolosa del embarazo con el resultado de la expulsión del
feto.¿Cuál es el objeto jurídico en el
delito de aborto? La vida.

¿Cuál es el objeto material?
El feto: Producto de la concepción humana, desde fines del
tercer mes del embarazo, en que deja de ser embrión, hasta
el parto. El que nace antes de tiempo o sin vida. (Diccionario de
Cabanellas). El examen médico legal es el que va a
determinar un período de gestación aproximado
posterior en base a la formación; pero tiene que estar
formado, el solo hecho de expulsar un óvulo por alguna
sustancia abortiva utilizada como anticonceptivo no implica que
se haya cometido el delito de aborto.

El sujeto activo debe tener la
intención de cometer el aborto, debe tener la
intención de interrumpir el embarazo. En principio el
sujeto activo es el que interrumpe el embarazo, el que tiene la
intención de practicar ese aborto; independientemente de
que sea la mujer o un tercero o un médico; para cada uno
de ellos hay una figura jurídica distinta y en eso se basa
la clasificación legal. En algunos casos las
víctimas pueden ser las mismas mujeres cuando ellas no
hayan dado su consentimiento para que se practique el aborto, y
por su puesto, el feto; es decir la vida de ese ser que no ha
llegado a su completa formación. En algunas especies de
delitos la mujer está excluida de esa subjetividad pasiva,
por cuanto ella es la autora o la que ha interrumpido dolosamente
el embarazo provocándose ella misma dolosamente el
aborto.

Medios de comisión: Hay medios
químicos, medios mecánicos, medios físicos.
Los medios químicos son muy comunes, como la
aplicación de soluciones jabonosas, químicos
abortivos por vía oral o vaginal; medios mecánicos
como la introducción de objetos; medios físicos,
como los casos por medio de golpes; es decir que los medios de
comisión son múltiples y, en estas especies de
delitos se refiere a cualquier medio, no los especifica, da igual
que sea con una solución jabonosa, con una pastilla, con
un fórceps u otros aparatos o lanzándose por las
escaleras; para la legislación en estos artículos
no importa la forma.

En cuanto a la intencionalidad, estos
delitos en sus especies pueden admitir tentativa y
frustración. A nivel general no puede hablarse de aborto
culposo o de aborto preterintencional porque eso no existe; es
decir, es necesario que exista la intención dolosa de
practicar el aborto o de interrumpir el embarazo.

Aborto Procurado. Art. 430°
Código Penal. "La mujer que intencionalmente abortare,
valiéndose para ello de medios empleados por ella misma, o
por un tercero, con su consentimiento, será castigada con
prisión de seis meses a dos años".

Sujeto activo: sujeto activo: El sujeto
activo es uno y es la mujer (la madre). El verbo del
núcleo rector es abortar "la mujer que intencionalmente
abortare" valiéndose por medios empleados por ella misma o
que le proporcionó un tercero, que puede aplicarse ella
misma o buscar a otra persona para que se lo aplique.

Sujeto pasivo: Es el feto.

Aborto provocado o consentido. Art.
431° Código Penal. "El que hubiere provocado el aborto
de una mujer, con el consentimiento de ésta, será
castigado con prisión de doce a treinta meses.

Si por consecuencia del aborto y de los
medios empleados para efectuarlos, sobreviene la muerte de la
mujer, la pena será la de presidio de tres a cinco
años; y será de cuatro a seis años, si la
muerte sobreviene por haberse valido de medios más
peligrosos que los consentidos por ella".

En un caso donde la mujer se ha buscado a
un tercero para que le aplique el aborto, a ella se le
aplicará el Art. 430° y a la tercera persona el Art.
431° del Código Penal, respectivamente;
independientemente que exista o no exista un resultado.
Obsérvese, por ejemplo que en delito de homicidio debe
existir un resultado, por que si no hay un muerto no se puede
hablar de homicidio. En el caso que nos presenta el Art. 431°
Código Penal. En esa especie de aborto no importa que
exista o no un resultado; que es la diferencia de este
artículo con el 430° Código Penal. Donde si es
necesario que exista una interrupción dolosa del embarazo
y un resultado como es el aborto como tal. Mientras en el
provocado o consentido, se llama provocado por que es el que le
provoca un tercero a la mujer en cinta o consentido por que la
mujer conciente que le practiquen el aborto; y que, como sujeto
activo el tercero se va a castigar con la apreciación
entre comillas que nos es necesario que exista un resultado: El
aborto; el solo hecho de haber facilitado los medios para que
alguien se procure un aborto es suficiente para que sea
castigado.

Sujeto Activo: La mujer y el tercero (es
Plurisubjetivo)

Sujeto pasivo: El feto.

En la parte del artículo 431°
Código Penal, que hemos subrayado, se observa una especie
de "preterintencionalidad" en cuanto a los medios, tener la
intención de aplicar un medio, pero el medio fue
más allá o se le fue la mano a la persona y
sobrevino la muerte de la mujer. De cualquier forma, ese
único aparte que tenemos en el Art. 431° nos lleva a
pensar que sucede si una persona que induce el aborto a otra con
o sin su consentimiento, por consecuencia de ese medio utilizado
sobreviene la muerte, cómo debe ser sancionado: Por
homicidio intencional, por homicidio agravado o por aborto. Por
aborto (Art. 431° Código Penal) porque la
intención es practicar un aborto, no matar a la
mujer.

Aborto sufrido: Art. 432°
Código Penal. "El que haya procurado el aborto de una
mujer, empleando sin su consentimiento o contra la voluntad de
ella, medios dirigidos a producirlo, será castigado con
prisión de quince meses a tres años. Y si el aborto
se efectuare, la prisión será de tres a cinco
años.

Si por causa del aborto o de los medios
empleados para procurarlo, sobreviene la muerte de la mujer, la
pena será de presidio de seis a doce
años

Si el culpable fuera el marido, las penas
establecidas en el presente artículo se aumentarán
en una sexta parte".

La doctrina lo denomina aborto sufrido
porque la mujer es sujeto pasivo; y el aborto sufrido nos da dos
alternativas en cuanto a su resultado: Que verdaderamente se haya
provocado o no, cuando no sea provocado habla de procurar: El que
haya procurado (implica un delito inacabado del delito de aborto
por que no obtuvo un resultado; sería una especie de
tentativa o de frustración si se quiere) el aborto de una
mujer, lo procuró, no importa si hubo o no resultado y
establece una pena y al final dice y si el aborto se efectuare,
castiga el aborto que se ha consumado totalmente. El legislador
castiga así no haya resultado, para que cuando no se
obtuviere un resultado, los involucrados o sujetos activos no se
acogieran a los atenuantes de los delitos inacabados previstos en
la tentativa y en la frustración Arts. 80°, 81°,
82° y 83° del Código Penal, donde están
establecidas unas rebajas sustanciales de aquellos delitos de
forma inacabada que no tienen un resultado.

En los dos apartes de este artículo
432°, tenemos dos circunstancias más muy parecidas a
las contenidas en el Art. 431°, pero aplicadas a los terceros
en cuanto al aborto sufrido, cuando no hay el consentimiento, con
un ingrediente adicional que está en el segundo aparte,
que se agrava la pena en una sexta parte si el culpable es el
marido.

Aborto agravado Art. 433° Código
Penal. "Cuando el culpable de alguno de los delitos previstos en
los artículos precedentes sea una persona que ejerza el
arte de curar o cualquiera otra profesión o arte
reglamentados en interés de la salud pública, si
dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los
cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte,
las penas de ley se aplicarán con aumento de una sexta
parte.

La condenación llevará
siempre como consecuencia la Suspensión del ejercicio del
arte o profesión del culpable, por tiempo igual al de la
pena impuesta.

No incurrirá en pena alguna el
facultativo que provoque el aborto como medio indispensable para
salvar la vida de la parturienta".

La primera parte del artículo
subrayado se denomina aborto agravado, porque el medico o
profesional afín que practique el arte de curar
reglamentado en interés de la salud pública no debe
utilizar sus conocimientos para acabar con una nueva vida, que
por su juramento hipocrático juró salvar a todo
evento y sin embargo practica el aborto (primera situación
que agrava).

En el otro supuesto de esta parte: "Si
dicha persona ha indicado, facilitado o empleado medios con los
cuales se ha procurado el aborto en que ha sobrevenido la muerte,
las penas de ley se aplicarán con el aumento de una sexta
parte"

La segunda conducta que castiga el
artículo es facilitar los medios. A lo mejor el
médico no participó directamente en la
acción para interrumpir el embarazo pero facilitó
los medios.

Entonces, tenemos dos conductas para los
profesionales de la salud.

En relación al último aparte,
vemos un estado de necesidad en el aborto (Art. 65°, ordinal
4°, estado de necesidad) en este caso, nos referimos al
aborto terapéutico (sola y exclusivamente los
médicos), hay dos intereses contrapuestos: la vida de la
madre y la vida del niño; pero hay un interés mayor
que otro, en este caso la doctrina y el legislador consideraron
que había que salvarle la vida a la madre aunque haya que
sacrificar la vida del feto.

El delito de
difamación

Concepto. Elementos. Medios de
comisión. Tipos. La excepción de la verdad.
Ubicación en el Código Penal
Venezolano.

DIFAMACIÓN

Art. 60 CRBV "Toda persona tiene derecho a
la protección de su honor, vida privada, intimidad, propia
imagen, confidencialidad y reputación.

La Ley limitará el uso de la
informática para garantizar el honor y la intimidad
personal y familiar de los ciudadanos o ciudadanas y el pleno
ejercicio de sus derechos".

El derecho al honor y la reputación.
Los delitos de difamación y el delito de Injuria,
están contenidos en el Capítulo VII, delitos contra
las personas; hemos estudiado la vida, la integridad
física y ahora estudiaremos el honor, que también
es un derecho fundamental, previsto en el artículo 60 de
la Constitución Nacional – el honor, la reputación,
la vida íntima –

En este Capítulo hay dos especies de
delitos: La difamación y la injuria. Generalmente, el
común de las personas confunde estas especies de delitos y
es así como comúnmente escuchamos "te voy a
demandar por difamación e injuria"; pero,
difamación e injuria son dos cosas distintas como veremos
a continuación. Por eso o hay una o hay otra, pero nunca
ambas.

Estas especies de delitos son delitos de
acción privada. Por tanto, la acción penal la tiene
el ofendido única y exclusivamente, no hay
intervención del Ministerio Público, debido a que
ambas especies de delitos no son de acción pública;
ya que el Ministerio Público solamente interviene cuando
el delito es de acción pública por que lo hace en
representación del Estado y tiene la acción penal
en todos aquellos delitos que son de acción
pública. La única acción que puede
renunciarse es la de acción privada.

La Difamación: Está
establecida en el Art. 442 C.P. Es un delito contra las personas
que defiende el honor y la reputación, es de acción
privada y consiste en imputar un hecho determinado a alguna
persona.

Art. 442 C.P. "Quien comunicándose
con varias personas, reunidas o separadas, hubiere imputado a
algún individuo un hecho determinado capaz de exponerlo al
desprecio o al odio público, u ofensivo a su honor o
reputación, será castigado con prisión de un
año a tres años y multa de cien unidades
tributarias (100 U.T.) a un mil unidades tributarias (1.000
U.T.)

Si el delito se cometiere en documento
público o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al
público, o con otros medios de publicidad, la pena
será de dos años a cuatro años de
prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200
U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.)

Parágrafo único: En caso de
que la difamación se produzca en documento público
o con escritos, dibujos divulgados o expuestos al público
o con otros medios de publicidad, se tendrá como prueba
del hecho punible y de la autoría, el ejemplar del medio
impreso, o copia de la radiodifusión o emisión
televisiva de la especie difamatoria".

Podemos observar en el encabezado del
artículo 442 C.P. que es una especie de delito que
defiende el honor, que es de acción privada, lo que quiere
decir, que la persona ofendida es la que va a instar la
acción penal, en estos casos, a todo evento existe un
procedimiento establecido en el COPP, que es distinto al
procedimiento ordinario porque es un procedimiento especial y que
es para los delitos que son de acción privada, es decir
sin la participación del Ministerio
Público.

Verificando los elementos que tenemos en el
delito de difamación, encontramos:

1. Sujeto Activo: Una persona Natural (el
delito no acepta personas jurídicas) Si llegare a hacerlo
una persona jurídica, como sería que en un
periódico apareciera una especie difamatoria, si la nota
tiene autor, esa será la persona que responderá
penalmente, si la nota es anónima, habrá que buscar
quien aprobó la publicación de la nota, porque esa
será la persona responsable; puesto que quien se atribuya
la nota será el responsable penalmente; de ninguna manera
se podrá sancionar al diario, a la emisora, televisora,
etc, etc. Hay que determinar la autoría directa de dicha
nota.

El sujeto activo tiene que tener la
intención de exponer al desprecio público a otra
persona lo que se llama "animus difamandi"; es decir, tiene que
tener la intención de difamar, si no hay intención,
por ser este un delito doloso, no hay delito.

2. Sujeto Pasivo: Puede ser tanto persona
natural como persona jurídica; se puede atacar un ente
colegiado y sus miembros tendrán el derecho de defender su
reputación. La personalidad jurídica como
ficción creada para ciertos fines; tienen honor,
reputación y, nuestras leyes amparan tanto el honor y la
reputación de las personas naturales como el de las
personas jurídicas.

Esta especie de delito exige que sea
determinado, lo que quiere decir que si la difamación se
produce contra un Ministro, por ejemplo, cuando se emite el
juicio de valor, o se impute valgo determinado contra su persona,
debe determinarse completamente esa persona, con su nombre
completo (Pedro Pérez), lo que quiere decir que debe estar
debidamente individualizado, por eso cuando muchas veces se toman
apodo para ciertas notas periodísticas, como por ejemplo:
el turco es ladrón; pero turcos hay muchos, no se
individualizó, aunque la intención es que la gente
asocie a cierta persona con dicho apodo; pero, obsérvese
que el artículo exige que se identifique al sujeto pasivo,
no acepta apodos, sobrenombres.

3. El Objeto jurídico: El honor, la
reputación previsto en el Art. 60 de La
Constitución Nacional.

4. El Objeto Material: La persona sobre la
que ha recaído la ofensa, la difamación.

Además de estos elementos es
importante en el delito de difamación, que se le atribuya
a la persona, que se le impute, se le dirija un hecho
determinado, lo cual significa que tiene que ser un hecho
concreto, específico. Puesto que no es lo mismo decir, que
fulano de tal, está malversando fondos; a decir que ese
mismo fulano traspasó en tal fecha, equis cantidad de
dinero de una partida para otra; o que Pedro de los Palotes un
día "y" entró a un sitio y se estuvo besando con
otro hombre en un bar a tal hora, a decir que es "raro", puesto
que raro es algo genérico; lo que quiere decir que la
imputación tiene que ser específica, tal cual lo
refiere el Art. 442 C.P. "Hecho determinado" requisito sine qua
non; ya que el tipo penal así lo exige.

De igual forma, la imputación debe
ser comunicada a varias personas "Quien comunicándose con
varias personas" puede ser "juntas o separadas" o por cualquier
medio: Correo electrónico, teléfono, correo normal,
escrito, graffiti, es decir, de cualquier forma. Se involucra a
una serie de personas, Cuando nos referimos a varias personas,
nos referimos a partir de dos o más personas: varios
pueden ser dos, es decir que con sólo dos personas basta
para que se configure el delito. Si es una sola persona no se
cumple el tipo, así que se tomará como un chisme.
Es necesario que el sujeto activo se haya dedicado a imputarle a
alguien un hecho comunicándoselo a varias
personas.

Como otro de los requisitos, de los
elementos del tipo, que estudiamos, expresa:

Siempre estudiamos tanto la estructura
básica como la estructura complementaria. En la estructura
básica, como vimos debe existir un sujeto activo, un
sujeto pasivo, un objeto jurídico y un objeto material. El
programa se refiere a Medios, en este caso, por cualquier medio;
sólo que existen medios que agravan al delito, pero debe
haber dentro de la estructura complementaria: Primero que la
imputación se le haya comunicado a varias personas, que es
una condición objetiva que debe cumplirse dentro del tipo
penal y en segundo lugar que lo que se haya dicho sea capaz de
exponerlo al desprecio o al odio público o sea ofensivo a
su honor o reputación, es aquí donde se presenta la
parte subjetiva de esta especie de delito: Hay que analizar lo
que significa capaz de exponerlo al desprecio o al odio
público y que significa que sea ofensivo a su honor o
reputación. Por que si se llama payaso a una persona que
trabaje en un circo desempeñando este oficio, esa persona
en nada se ve afectada; pero si se le dice payaso a un Ministro,
el caso será distinto. La parte subjetiva de esta especie
de delito debe estar probada en el sentido de que la persona o el
querellante, demuestre, por cualquier medio, que fue sometido al
escarnio público; que lo que se divulgó le
causó un daño a su honor y a su reputación,
porque es contrario a su forma de vida, a su moralidad,
intereses, honor y reputación; porque la reputación
del Ministro no es la misma que la del payaso del circo; eso es
lo que va a determinar si verdaderamente, los epítetos,
las imputaciones, lo que quiso decir, etc, además de
haberlo hecho con intención, causo un efecto sobre el
honor y la reputación de la persona; es decir, en
síntesis, el delito exige que exista un resultado, que no
será más que el odio y el desprecio público;
porque la gente dirá "caray yo lo sabía, pero nadie
decía nada, pero ya se descubrió" "siempre supe que
ese tipo era un bandido", y así, ese tipo de cosas,
etc.

Lo referido en la parte inicial del
artículo 442, es la difamación simple,
integrando9nos en lo que sería la clasificación. En
el primer aparte de ese artículo 442, tenemos la
difamación agravada "si el delito se cometiere en
documento público o con escritos, dibujos divulgados o
expuestos al público, o con otros medios de publicidad, la
pena será de dos años a cuatro años de
prisión y multa de doscientas unidades tributarias (200
U.T.) a dos mil unidades tributarias (2.000 U.T.).

Como vemos hay una agravación de la
sanción; la sanción es mayor cuando se haya
utilizado documento público, escrito, dibujos u otros
medios de publicidad que exista – prensa, radio,
televisión, – etc.

Antes se hacía difícil para
los agraviados en estas especies de delitos traer como medios de
prueba aquellos escritos que salían publicados en prensa,
o los videos de televisión o grabaciones de radio, donde
habían epítetos injuriosos o difamantes contra la
persona, porque había un tecnicismo jurídico que
obligaba que los jueces estudiaran la legalidad de este tipo de
pruebas, cómo fueron obtenidas, de dónde provienen,
etc, y una serie de aspectos que dificultaban al querellante, a
la víctima, demostrarlas en ese corto proceso. Por
ejemplo, la persona llevaba una cinta de video, porque la
grabó en el VHS de su casa y con esa cinta como prueba
fundamental la llevó a un proceso y trajo a juicio a quien
pretendió atacarlo con imputaciones públicas; por
su puesto, la persona tratará de encuadrar el hecho dentro
de la difamación agravada; pero se le iba a exigir, para
verificar la veracidad de esa prueba que presentó, que
alguien dijera "si, efectivamente esa es una grabación del
canal de televisión tal; de tal fecha, a tal hora y en tal
sitio y lo hizo fulano en tal programa, aunque sea por una
declaración y, esto hacía cuesta arriba los
procesos donde las personas pretendían o exigían
justicia para sus derechos, donde había salido lesionado
en honor y reputación, y por tecnicismo en materia
probatoria se hacia muy difícil. En virtud de ello, el
legislador incluyó un parágrafo en el mismo
Código penal, que guarda relación con lo que hemos
expuesto. El parágrafo único que está al
final del Art. 442. Es decir, ya no hace falta que se traiga como
testigo al Director de la planta, al camarógrafo que
estuvo en dicha filmación; ya no podrán impugnar
diciendo que es un burdo montaje, que no era su voz, que no dijo
eso; y eso pasaba, ya que era difícil remontarse a una
prueba que era impugnada en un proceso donde no habían
filtros; porque en el proceso a instancia de parte agraviada,
como no tiene fase preparatoria, que es donde el Juez de Control
actúa para depurar el proceso y admitir las pruebas; como
este es un proceso directo ante el juez de Juicio, y no hay la
oportunidad de impugnación o de control de pruebas por
otro Juez, allí se cuela lo que sea y se aprovechaban de
esa circunstancia para que existiera impunidad y bajo cualquier
argucia tumbar un proceso de este tipo. Ante la incidencia, la
estadística de que en la mayoría de los casos las
personas eran absueltas, se incluyó el parágrafo
único en el Art. 442 C.P.

Art. 443 C.P."Al individuo culpado del
delito de difamación no se le permitirá prueba de
la verdad o notoriedad del hecho difamatorio, sino en los casos
siguientes:

Cuando la persona ofendida es algún
funcionario público y siempre que el hecho que se le haya
imputado se relacione con el ejercicio de su ministerio; salvo,
sin embargo, las disposiciones de los artículos 222 y
226.

Cuando por el hecho imputado se iniciare o
hubiese juicio pendiente contra el difamado.

Cuando el querellante solicite formalmente
que en la sentencia se pronuncie también sobre la verdad o
falsedad del hecho difamatorio.

Si la verdad del hecho se probare o si la
persona difamada quedare, por causa de la difamación,
condenada por el hecho el autor de la difamación
estará exento de la pena salvo en el caso de que los
medios empleados constituyesen por sí mismos el delito
previsto en el artículo que sigue".

El Art. 443 C.P. tiene una figura llamada
"exceptio veritatis" que en español se traduce como la
excepción de la verdad. Es una figura jurídica, que
sólo opera en la difamación única y
exclusivamente (ojo). ¿Qué es la excepción
de la verdad? Como ya sabemos en la difamación hay un
hecho determinado, que es un requisito indispensable del tipo
penal; ese hecho determinado es el objeto del proceso; es lo que
está en discusión, pero ¿Qué se
discute? Será el hecho de que una persona sea homosexual,
o que otra persona le haya dicho a ésta homosexual, por
ejemplo: Lo importante es la conducta asumida por el sujeto
activo, no importa si la persona es o no es homosexual, porque ha
causado un daño al honor y a la reputación de la
persona, aun cuando esta persona fuese efectivamente homosexual;
es decir, la intención del sujeto activo de producir un
daño; porque no es lo mismo que le digan gay a alguien; a
que le digan a un funcionario público que es ladrón
por que se robó un dinero, por que en este caso se
involucran otras cosas. Son dos cosas distintas; claro, sigue
existiendo un ataque al honor, a la reputación, que de ser
comprobado que fue hecho con intención y que cumple con
todos los requisitos de este tipo penal, la persona debe ser
sancionada porque cometió un delito, ¿Cuál
es el delito? Imputarle un hecho determinado a una persona,
haberla expuesto con ello al escarnio público; puesto que
esa es la conducta que está establecida en el
Código penal; el núcleo rector, el verbo de la
acción que va a tomar el legislador para sancionar, es
ese: IMPUTAR, ¿imputar qué? Un hecho determinado a
alguien, que provoque que a la persona a quien se le imputen
tales hechos sea expuesto al odio y al desprecio público
como resultado; por su puesto con todos los ingredientes que ya
estudiamos previamente: Que el hecho sea comunicado a varias
personas, por cualquier medio (teléfono, correo
electrónico, escrito, hablado, etc) y en base a esos
medios, los medios agravan la difamación; lo que puede
convertir la difamación en agravada. Ahora,
¿Qué es la excepción de la verdad?
¿Por qué tenemos que entrar en discusión de
si es o no es verdad el hecho que se imputa? La excepción
de la verdad es una figura jurídica que permite, en
ciertos casos, q1ue se pruebe la verdad de los hechos imputados,
con la consecuencia de que si son ciertos, el que lo dijo queda
exento de responsabilidad, es decir, no será sancionado
porque lo que dijo fue verdad. ¿En que casos sucede esto?
Esta figura ayuda a quien cometió el acto de difamar, por
lo tanto el que la solicita, es porque está solicitando lo
que le favorece, en consecuencia, en todos los casos solicita la
excepción de la verdad el que ha sido querellado, el
difamador; que dirá: "Si vale, yo te dije gay, pero eso es
verdad; y si quieres lo probamos para que vean que es
verdad"

La figura de la excepción de la
verdad está en el último aparte (subrayado) del
Art. 443 – salvo en la injuria – "el delito que sigue en el
artículo que sigue". Nos damos cuenta, entonces, que la
exceptio veritatis es para la difamación y no para la
injuria. Entonces, la excepción de la verdad es esa figura
jurídica donde si la verdad del hecho se prueba, porque
alguien la alegó; o si la persona difamada queda por causa
de la difamación condenada, porque se demuestra que si
hizo lo que se le imputó, la persona estará exenta
de pena; porque se demostró la verdad. Se exonera de
sanción a la persona que difama, pero si se demuestra que
hay injuria (el hecho imputado no es determinado sino
genérico), la persona tendrá que ser condenada por
injuria, por que la injuria no admite la excepción de la
verdad; y el legislador lo ratifica sin mucho
preámbulo.

Si examinamos el principio del
artículo 443 C.P. "Al individuo culpado del delito de
difamación" vemos que no habla de injuria, dice el
artículo que el proceso no es para ventilar y determinar
si un fulano es o no es ladrón, por ejemplo, sino para
verificar la ofensa al honor; pero expresa, sólo se
probará la verdad en los siguientes casos, que son tres
supuestos:

Cuando el ofendido sea funcionario
público, en relación con su actividad o servicio,
etc, el legislador lo permite en este caso, porque no es el honor
y la reputación del funcionario, sino el honor y la
reputación del Estado, del gobierno la que está en
juego, por eso se debe permitir que se sepa la verdad; para
salvar el honor y la reputación del Estado. Este ordinal
primero se refiere a dos artículos: 222 y 226; que es
cuando hay ofensas a la persona del presidente y altos
funcionarios.

Para proteger la administración de
justicia, porque los hechos tienen un juicio y es importante
determinar que va a suceder allá, antes de que un Juez en
otra instancia condene o decida por hechos que sean contrarios a
los que se están ventilando allá.

Cuando el ofendido diga, además de
que lo metan preso por haberme dicho lo que me dijo para
ofenderme y exponerme al escarnio; aquí vamos a ver si es
verdad o no lo que tu estas diciendo o es mentira; en otras
palabras, la persona ofendida para salvar su honor exige que se
sepa la verdad. La ley lo permite para lavar dos veces el honor
de la persona.

Estos son los únicos tres casos y no
hay otros (leer los ordinales del art. 443 y aplicarlos a la
explicación anterior (ojo)). La excepción de la
verdad la solicita en el último caso el querellante; y en
el primero el querellado, o cuando exista un juicio pendiente
como en el segundo supuesto (también el querellado). Se
puede pedir, siempre y cuando se demuestre que la persona es
funcionario público o que hay un juicio pendiente; puesto
que si no existen estas circunstancias no puede pedirse la
exceptio veritatis o excepción de la verdad. El querellado
lo pide porque sabe que si se demuestra la verdad de lo que el ha
imputado no será sancionado; pero solamente lo puede pedir
cuando es funcionario público o cuando hay un juicio
pendiente; y el querellante lo puede solicitar cuando quiera
lavar doblemente su honor.

El sujeto activo, es el difamador; mientras
que el sujeto pasivo es el difamado, la victima. Hablando del
Juicio a instancia de parte agraviada, este último
(difamado) es el querellante y el sujeto activo o difamador es el
querellado; que puede solicitar la excepción de la verdad
por el causal 1º y 2º; y si se demuestra que dijo la
verdad queda exento de culpa; mientras que el sujeto pasivo,
victima o querellante lo puede solicitar por el ordinal tercero,
por que el sabe que lo que el otro dijo no es verdad y
quedará doblemente reivindicado y lavado su
honor.

El delito de
injuria

Concepto. Elementos. Medios de
Comisión. Tipos. Atenuantes. Causas de excepción de
culpabilidad. Diferencias con el delito de difamación.
Ubicación en el Código Penal
Venezolano.

La injuria tiene una gran diferencia con la
difamación; porque el hecho que se imputa no es
determinado sino que lo que se le imputa a la persona es un hecho
genérico (diferencia con la difamación).

Art. 444 C.P. "Todo individuo que en
comunicación con varias personas, juntas o separadas,
hubiere ofendido de alguna manera el honor, la reputación
o el decoro de alguna persona, será castigado con
prisión de seis meses a un año y multa de cincuenta
unidades tributarias (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100
U.T.).

Si el hecho se ha cometido en presencia del
ofendido, aunque esté solo, o por medio de algún
escrito que se le hubiere dirigido o en lugar público, la
pena podrá elevarse en una tercera parte de la pena a
imponer, incluyendo en ese aumento lo referente a la multa que
deba aplicarse, y si con la presencia del ofendido concurre la
publicidad, la pena podrá elevarse hasta la
mitad.

Si el hecho se ha cometido haciendo uso de
los medios indicados en el primer aparte del artículo 442,
la pena de prisión será por tiempo de un año
a dos años de prisión y multa de doscientas
unidades tributarias (200 U.T.) a quinientas unidades tributarias
(500 U.T.)

Parágrafo único: En caso de
que la injuria se produzca en documento público o con
escritos, dibujos divulgados o expuestos al público o con
otro9s medios de publicidad, se tendrá como prueba del
hecho punible y de la autoría el ejemplar del medio
impreso o copia de la radiodifusión o emisión
televisiva de la especie injuriante".

Si leemos los dos artículos (442 y
444) inmediatamente diremos "por encimita" esto es lo mismo, no
tiene diferencia alguna; pero la diferencia que tiene estriba en
la injuria se establece: "Hubiere ofendido de alguna manera"; es
decir de cualquier otra manera que no sea determinada; por
ejemplo decirle ladrón a alguna persona; mientras que en
la difamación "imputado a un individuo un hecho
determinado" en este caso el ejemplo sería llamar
ladrón a una persona pero imputándole concretamente
que se robó. Es por eso que no se puede decir, "te voy a
demandar por difamación e injuria" por qué o es
difamación o es injuria. Esta es la única
diferencia, todo lo demás es igual:

Semejanzas entre la difamación y
la injuria:

Ambos son delitos de acción privada,
deben haber dos personas o más reunidas o separadas,
también se puede utilizar cualquier medio; será
también simple y agravada; es decir tiene los mismos
presupuestos, todo se da igual que en la difamación: El
mismo sujeto activo, el mismo sujeto pasivo; en ambos casos se
ataca el honor y la reputación de las personas; tiene el
mismo objeto material, etc.

Diferencias entre
el delito de difamación y el delito de
injuria

En la difamación se imputa un hecho
determinado y en la injuria un hecho genérico;

La difamación acepta la
excepción de la verdad y la injuria no la
acepta;

La difamación tiene una pena mayor a
la injuria y;

El lapso de prescripción de la
difamación es más largo que el de La injuria,
porque tiene más pena.

En el primer y segundo aparte y en el
parágrafo único del Art. 444 C.P. Es igual al
parágrafo del Art. 442. Las pruebas que se presenten para
dilación y para injuria van a ser válidas en el
proceso sin ninguna otra discusión porque la Ley permite
que sean incorporadas y evacuadas sin ningún tipo de
objeción mientras se refiera a lo que está
allí.

Dentro de la clasificación tenemos:
La injuria simple (encabezado Art. 444) y la injuria agravada
(primer aparte Art. 444); La injuria agravada nos presenta dos
modalidades: a) cuando el acto se cometa en presencia del
ofendido y b) en las mismas circunstancias del Art. 442, es decir
que se haya ejecutado en documento público, escrito o
dibujo, por cualquier medio de publicidad y termina diciendo en
lugar público.

El Código penal nos establece unas
causas eximentes de responsabilidad penal; a tal efecto el Art.
447 dice lo siguiente: "No producen acción las ofensas
contenidas en los escritos presentados por las partes o sus
representantes, o en los discursos pronunciados por ellos en los
estrados ante el Juez, durante el curso de un juicio; pero
independientemente de la aplicación de las disposiciones
disciplinarias del caso, que impondrá el Tribunal, aquella
autoridad podrá dispones la supresión total o
parcial de las especies difamatorias, y si la parte ofendida lo
pidiere, podrá también acordarle, prudentemente,
una reparación pecuniaria al pronunciar sobre la
causa".

Esta es una causa de justificación:
cuando haya actuación en los estrados en el rol de
defensor, de acusador o en el rol jurisdiccional; de cualquier
forma que se produzca un epíteto que pueda ser calificado
como una ofensa al honor o reputación y encuadre dentro de
la conducta de difamación o de injuria; la persona
está exenta de responsabilidad penal, por que está
actuando en estrado y es una causa de justificación o
eximente de responsabilidad; independientemente que la persona
pueda ser sancionada administrativamente. Recordemos que las
partes tienen que litigar con buena fe como establece el COPP,
además de ello, el Juez como director de ese proceso tiene
la facultad de intervenir y poner orden en el proceso, tomando
los correctivos que sean necesarios.

Art. 446 C.P. "Cuando en los casos
previstos en los dos artículos precedentes, el ofendido
haya sido la causa determinante e injusta del hecho, la pena se
reducirá en la proporción de una a dos terceras
partes.

Si las ofensas fueren recíprocas, el
Juez podrá según las circunstancia, declarar a las
partes o a algunas de ellas, exentas de toda pena.

No será punible el que haya sido
impulsado al delito por violencias ejecutadas contra su
persona".

El encabezado del artículo funciona
como atenuante, sin más explicación.

Primer aparte: ofensas recíprocas,
este le dijo y aquel le respondió (animus
retorquendi).

En el último aparte hay una
acción traída por violencia.

El Código Penal continúa
hablando de unas penas accesorias en el Art. 448; habla de la
confiscación, supresión de impresos, dibujos y
demás objetos; de la publicación de la sentencia y
finalmente habla de que la acción penal puede ser sucedida
post morten, po9r los familiares del de cujus para salvar el
honor y loa reputación de quien en vida fue atacado,
difamado o injuriado.

El Art. 450 C.P. habla de la
prescripción. Estos dos artículos son eximentes.
Prescribe por un año en el caso de la difamación y
por seis meses en los casos especificados en los artículos
444 y 445, es decir en la injuria. Esta es otra diferencia, la
difamación prescribe al año y la injuria prescribe
a los seis meses.

Nota: La querella debe tener ciertos
requisitos, no es suficiente que el C.P. establezca que el solo
hecho que la persona traiga un anuncio de prensa, lo tiene que
valorar el Juez como prueba porque así está
establecido; pero ello no quiere decir que con esa prueba
única y exclusivamente se determine la culpabilidad. El
artículo no dice que eso hará plena prueba y que
por medio de ello se puede sancionar a alguien; allí lo
que dice es que será tomado como medio de prueba,
después vendrá la valoración. Cuando la
parte agraviada interpone una querella y si sólo la
acompaña con el recorte de prueba, la persona está
caída, porque ella por si sola no demuestra la
culpabilidad, hará falta la declaración de los
testigos, de expertos, documentales, etc, como establece el
Código. Por ejemplo, no se puede ir a juicio con el acta
policial nada más; porque hay un criterio del TSJ en Sala
Constitucional que dice que la declaración de los
funcionarios en actas no constituye prueba para inculpar a una
persona, ni siquiera para privarla de libertad. Lo mismo sucede
en el caso que evaluamos, la persona inicia porque la
acción es suya, cuando interponga la querella se la
admitirán pero luego le dirán que es inadmisible
por los motivos que están en el Código penal, la
persona tendrá que tener la habilidad para traer sus
testigos y demostrar que se le causó un
agravio.

En caso de funcionario público se
anteponen algunos criterios del TSJ referidos a los derechos
colectivos e individuales. Se refiere por ejemplo que el honor de
la persona es un derecho individual, pero el deber de informar a
la colectividad es un derecho colectivo; además de que
constituye un deber para algunas personas en cargos
públicos el deber de informar: derecho de estar informado
e informar.

Delitos contra la
cosa pública

EL DELITO DE PECULADO. Elementos. Tipos.
Diferencias con el delito de apropiación indebida
calificada y con malversación de fondos. Ubicación
en la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público.

Para entender la evolución de estas
especies de delito, es importante destacar, que en el
Código Penal vigente, los delitos que se referían a
la actividad administrativa, a los funcionarios públicos,
a la ética, a los procedimientos, a la
administración de bienes que son propiedad del Estado; el
legislador tuteló en el Código Penal lo que se
denomina la administración pública, referida a lo
que anteriormente se llamaba cosa pública o patrimonio
público; desde ese punto de vista, tendríamos que
analizar las previsiones constitucionales que se refieren al
poder central, estadal y municipal; y a la obligación de
todos aquellos funcionarios investidos de poder actuar conforme a
la normativa y leyes vigentes, sobre las cuales se sostiene el
poder público.

Art. 141° CRBV "La
Administración Pública está al servicio de
los ciudadanos y ciudadanas y se fundamenta en los principios de
honestidad, participación, celeridad, eficacia,
transparencia, rendición de cuentas y responsabilidad en
el ejercicio de la función pública, con
sometimiento a la ley y al Derecho".

La finalidad de estas especies de delitos
(delitos contra la cosa pública) es lograr la
administración transparente, eficiente, de los recursos
del Estado; es decir, considerar como delito cualquier conducta
que pudiera generar resultados negativos para los fines propios
de la administración de los recursos del Estado; el
artículo 141° CRBV lo podemos concatenar con el
artículo 2 CRBV.

Art. 2° CRVB "Venezuela se constituye
en un Estado democrático y social de Derecho y de
justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento
jurídico y de su actuación, la vida, la libertad:
la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la
responsabilidad social y, en general, la preeminencia de los
derechos humanos, la ética y el pluralismo
político".

La ética forma parte de los
fundamentos o pilares en que están basadas las normativas
constitucionales; en base a ella, deberíamos tener los
venezolanos una Administración Pública proba,
honesta, que reúna las condiciones necesarias en el
ejercicio del poder, sustentada en esa concepción de
Estado que plasmó el Constituyente en la
Constitución Nacional de 1.999.

A partir del Art. 141°, el articulado
habla sobre la conducta que deben tener los funcionarios
públicos en el ejercicio de sus funciones, cuáles
son sus deberes, obligaciones y derechos; y así mismo,
especifican cuales son las responsabilidades que tienen,
responsabilidades que pueden ser penal, civil y
administrativa.

La responsabilidad penal:

Ante la comisión de un delito,
recordemos que primero tiene que verificarse un hecho, luego se
deben tener fundados elementos de que esa persona cometió
ese hecho, con lo cual estaremos en presencia de una
acción, de una tipicidad, de que la persona que
cometió el hecho pueda ser imputada e imputable; de que
ese hecho sea antijurídico y que la persona sea culpable;
es decir, deben darse los elemento del delito y configurarse el
delito como tal, por último la culpabilidad que tenga el
autor, se puede decir que el sujeto es responsable penalmente por
ese hecho que ha cometido. Estamos en presencia de una conducta
que genera una sanción (delito) y de una responsabilidad
de tipo penal, que la lleva consigo la persona donde esté;
debido a que toda persona mientras sea imputable es responsable
penalmente de todas las conductas que asuma y que sean
consideradas delitos. La responsabilidad penal genera una
responsabilidad civil; por ejemplo, después que se
demuestre que una persona cometió el delito de lesiones
contra otra, nace en ese momento también, una
responsabilidad civil "en expedito" subsidiaria, hasta que no se
demuestre que la persona es inocente, por lo cual no
responderá civilmente si la persona no es responsable
penalmente.

Responsabilidad civil:

Ante los daños que pueda haber
causado, y que así están establecidos en dicha
materia. El Código Civil establece que el que le cause un
daño a otro debe repararlo, es esto consiste la
responsabilidad civil.

La responsabilidad
administrativa:

La Administración Pública
tiene sus reglas. ¿Qué pasa cuando se violan las
reglas que impone la Administración Pública, sus
deberes? A partir del momento en que una persona es designada o
nombrada funcionario público tiene una capacidad penal
para responder administrativamente por sus actos. La
responsabilidad administrativa la determinan las diferentes
Contralorías: Contraloría General de la
República, Contralorías Estadales y
Contralorías Municipales: Hay un ilícito
administrativo, el mismo se investiga y estos entes determinan
cual es la sanción correspondiente a ser aplicada. La
responsabilidad administrativa puede engendrar una
responsabilidad civil.

La responsabilidad política: Es
determinada por la Asamblea Nacional.

La responsabilidad disciplinaria: Se rige
por el Estatuto de la Función Pública o todas las
legislaciones que se refieran a las faltas que ameriten
amonestaciones o destituciones.

Dentro del ámbito de la
función pública el legislador previó
considerar ciertas especies de conducta como delito y las
incluyó dentro del Código Penal. Lo cual
generó que se hiciera una reforma de los delitos que se
refería a los delitos cometidos por funcionarios
públicos, en contravención a la normativa
constitucional; por lo que nace la Ley Orgánica de
Salvaguarda del patrimonio público derogada por la actual
Ley Contra la Corrupción. Los delitos contra la cosa
pública que están establecidos en el Código
Penal pasan a convertirse en delitos de salvaguarda o delitos
contra el patrimonio público; tenemos unas especies de
delitos vigentes en el Código Penal actual que tienen que
ver con esta materia de salvaguarda; otros delitos que nacieron
con la Ley de salvaguarda del Patrimonio público, que no
estaban en el código Penal se mantuvieron en la actual Ley
Contra la Corrupción, que además creó otros
delitos.

Concepto de
Corrupción:

Es la utilización del poder
Público para el interés personal
individual.

Es obvio que el interés individual
es el interés privado. Cuando el concepto se refiere al
poder público, al poder constituido al Estado como
ficción, que va a delegar su poder en cada un a de las
personas que coadyuvan a lograr sus fines, lo cual se considera
como el ejercicio de un poder público, la persona es un
funcionario público, independientemente de que maneje o no
algún tipo de recursos.

En las especies de delito establecidas en
las leyes que hemos mencionado, el sujeto activo, puede ser tanto
funcionario público, un particular que no sea funcionario
público y puede ser persona natural y persona
jurídica.

El sujeto pasivo es el Estado.

El objeto jurídico protegido es el
patrimonio público, los bienes del Estado, en algunos
casos la ética, referida al buen funcionamiento de la
Administración Pública, el buen comportamiento de
los funcionarios públicos y con los bienes propios del
Estado, con la cosa pública, como era llamado
anteriormente.

El objeto material pueden ser bienes del
patrimonio público en alguno de estos delitos, en otros
versa sobre otros aspectos, por ejemplo dinero, cuando se refiere
algún artículo a dinero, a cheques, partidas, que
se convierte en aquello sobre lo que va a recaer la
acción; depende del tipo penal y de la forma como la norma
haya sido redactada.

El Peculado: Doloso, culposo y de
uso.

El peculado:

Art. 466° CP. "El que se haya
apropiado, en beneficio propio o de otro, de alguna cosa ajena
que se le hubiere confiado o entregado por cualquier
título que comporte la obligación de restituirla o
de hacer de ella un uso determinado, será castigado con
prisión de tres meses a dos años, por
acusación de la parte agraviada"

La norma del artículo 466,
está referida a un delito llamado apropiación
indebida; que tiene dos modalidades: Apropiación indebida
simple y apropiación indebida calificada.

La apropiación indebida simple (Art.
466° CC.):

Es un delito contra la propiedad, que
consiste en que una persona se le entregó algo y la misma
se apropió de ella, porque no lo devolvió, no
rindió cuentas, no lo entregó, es decir, no
cumplió con lo que tenía que hacer

Apropiación indebida
calificada:

Art. 468° CC. "Cuando el delito
previsto en los artículos precedentes se hubiere cometido
sobre objetos confiados o depositados en razón de la
profesión, industria, comercio, negocio, funciones o
servicio del depositario, o cuando sean por causa del
depósito necesario, la pena de prisión será
por el tiempo de uno a cinco años; y el enjuiciamiento
será de oficio".

Este artículo marca una gran
diferencia entre las dos especies de delitos; porque la
apropiación indebida simple es de acción privada y
la apropiación indebida calificada es de acción
pública.

El peculado es una apropiación
indebida, que tiene un elemento denominado abuso de
confianza.

El peculado es un delito contra el
patrimonio público, es decir, un delito de salvaguarda, de
corrupción, previsto en la Ley contra la corrupción
y que tiene que ver con la actuación de los funcionarios
públicos, mientras que la apropiación indebida es
un delito ordinario, común, establecido en el
Código Penal que nada tiene que ver con el
peculado.

Art. 52° Ley Contra la
Corrupción: "Cualquiera de las personas señaladas
en el artículo 3 de la presente ley que se apropie o
distraiga, en provecho propio o de otro, los bienes del
patrimonio público o en poder de algún organismo
público, cuya recaudación, administración o
custodia tengan por razón de su cargo, será penado
con prisión de tres (3) a diez (10) años y multa de
veinte por ciento (20%) al sesenta por ciento (60%) del valor de
los bienes objeto del delito. (…)"

El texto trascrito del artículo
52° es lo que se denomina: El peculado doloso
propio.

Funcionario público que se apropie o
distraiga los bienes del patrimonio público o en poder de
algún organismo público cuya recaudación,
administración o custodia tengan por razón de su
cargo. Es decir, el administrador de esos bienes, maneja
recursos, por eso se le llama propio, porque el funcionario es
quien administra esos recursos.

En la parte final del mismo artículo
52°, está el peculado doloso impropio: "Se
aplicará la misma pena si el agente, aun cuando no tenga
en su poder los bienes, se los apropie o distraiga o contribuya
para que sean apropiados o distraídos, en beneficio propio
o ajeno, valiéndose de la facilidad que le proporciona su
condición de funcionario público".

En este caso el funcionario no es el
administrador ni maneja recursos, pero igual se los apropia o
ayuda a que se los apropie un tercero.

El artículo dice que cualquiera de
las personas señaladas en el artículo tres (3);
¿Cuál es el sujeto activo? > es una norma de
remisión <

Art. 3° Ley Contra la
Corrupción: "Sin perjuicio de lo que disponga la Ley que
establezca el Estatuto de la Función Pública, a los
efectos de esta Ley se consideran funcionarios o empleados
públicos a:

Los que estén investidos de
funciones públicas, permanentes o transitorias,
remuneradas o gratuitas originadas por elección, por
nombramiento o contrato otorgado por la autoridad competente, al
servicio de la República, de los estados, de los
territorios y dependencias federales, de los distritos, de los
distritos metropolitanos o de los municipios, de los institutos
autónomos nacionales, estadales, distritales y
municipales, de las universidades públicas, del Banco
Central de Venezuela o de cualesquiera de los órganos o
entes que ejercen el poder público.

Los directores y administradores de las
sociedades civiles y mercantiles, fundaciones, asociaciones
civiles y demás instituciones constituidas con recursos
públicos o dirigidas por alguna de las personas a que se
refiere el artículo 4 de esta Ley, o cuando la totalidad
de los aportes presupuestarios o contribuciones en un ejercicio
proveniente de una o varias de estas personas representante el
cincuenta por ciento (50%) del capital o patrimonio. Cualquier
otra persona en los casos previstos en esta Ley.

A los fines de esta ley deben considerarse
como directores y administradores, quienes desempeñen
funciones tales como:

Directivas, gerenciales, supervisorias,
contraloras y auditoras;

Participen con voz y voto en comités
de: compras, licitaciones, contratos, negocios, donaciones o de
cualquier otra naturaleza, cuya actuación pueda
comprometer al patrimonio público;

Maneje o custodie almacenes, talleres,
depósitos y, en general, decida sobre la recepción,
suministro y entrega de bienes muebles del ente u organismos,
para su consumo;

Movilicen fondos del ente u organismo
depositados en cuentas bancarias;

Representen al ente u organismo con
autoridad para comprometer a la entidad:

Adquieran compromisos en nombre del ente u
organismo o autoricen los pagos correspondientes; y

Dicten actos que incidan en la esfera de
los derechos u obligaciones de los particulares o en las
atribuciones y deberes del Estado.

Las disposiciones de la presente Ley se
aplicarán a las personas indicadas en este
artículo, aun cuando cumplan funciones o realicen
actividades fuera del territorio de la
República".

En el caso del delito de peculado propio el
sujeto activo es un funcionario público de los que
están previstos en el artículo tres (3) y dicho
artículo y nos remite al Estatuto de la Función
Pública, Art. 3 "Funcionario o funcionaria público
será toda persona natural que, en virtud de nombramiento
expedido por la autoridad competente, se desempeñe en el
ejercicio de una función pública remunerada, con
carácter permanente".

Ahora, este funcionario público
cuando se apropie o pretenda apropiarse de los bienes
pertenecientes al patrimonio público o del Estado, incurre
en el delito de peculado; bien sea, para provecho propio o para
provecho de un tercero. Y, también cuando hay abuso de
confianza.

En esto consiste el peculado, y como hemos
estudiado, tiene similitud con el delito de apropiación
indebida calificada por abuso de confianza, ya que el estado le
dio la confianza a dicho funcionario, cuando se le designó
como tal, y aprovechándose de esta confianza que el estado
le dio se apropió de ese dinero.

Diferencias entre ambas especies de
delitos:

El peculado está previsto en la LEY
CONTRA LA CORRUCIÓN, los sujetos activos son funcionarios
públicos, mientras que la apropiación indebida
calificada está prevista en el Código Penal y nada
tienen que ver con funcionarios públicos, es decir, que
los sujetos pueden ser cualquier persona. El último es un
delito ordinario y el primero un delito especial previsto en la
Ley contra la Corrupción.

A ninguna persona que no sea funcionario o
funcionaria público se le podrá aplicar el delito
de peculado; por que la norma está hecha sólo para
funcionarios públicos.

Peculado culposo.

Art. 53° LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN. "Cualquiera de las personas indicadas en el
artículo tres (3) de esta Ley que teniendo, por
razón de su cargo, la recaudación,
administración o custodia de bienes del patrimonio
público o en poder de algún órgano o ente
público, diere ocasión por imprudencia,
negligencia, impericia o inobservancia de las leyes, reglamentos,
órdenes o instrucciones, a que se extravíen,
pierdan, deterioren o dañen esos bienes, será
penada con prisión de seis (6) meses a tres (3)
años".

¿Por qué es peculado
culposo?

La diferencia en cuanto a
penalización con respecto del peculado doloso propio
está referida a la intención.

Si el funcionario público que
administra los bienes del patrimonio público está
involucrado directamente y fue el artífice del hecho en
que se perdieron dichos recursos, y por lo tanto ha recibido un
provecho, el personalmente o un tercero; es un delito de peculado
doloso propio. Y la diferencia con el peculado culposo es la
intención; el funcionario que administra, recauda o
custodia los bienes del patrimonio público no podrá
decir, es "que yo no sabia nada de eso"; por que él es el
responsable de esos bienes, por lo tanto se le puede abrir un
proceso para determinar su responsabilidad y ha incurrido en
peculado culposo; porque dicho funcionario fue negligente, o
imprudente o porque actuó con impericia: Claro no
tenía la intención de que los bienes se perdieran o
los sustrajeran, etc, pero, con su imprudencia, negligencia,
impericia e inobservancia permitió que eso pasara o se
llevara a cabo.

Peculado de uso:

Art. 54°. LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN:

El funcionario público que,
indebidamente, en beneficio particular o para fines contrarios a
los previstos en las leyes, reglamentos, resoluciones y
órdenes de servicio, utilice o permita que otra persona
utilice bienes del patrimonio público o en poder de
algún organismo público, o de empresa del estado
cuya administración, tenencia o custodia se le haya
confiado, será penado con prisión de seis (6) meses
a cuatro (4) años".

Recordemos como ejemplo el sonado caso de
las colitas en los aviones de PDVSA. Los carros propiedad de
entes públicos que son utilizados para diligencias
personales (ir a la playa, de paseo, etc), independientemente del
rango que tenga el funcionario público, es un delito de
peculado de uso.

Anteriormente en salvaguarda se hablaba de
personas; como por ejemplo, cuando le mandaban una cuadrilla de
obreros a la casa de un funcionario a pintársela; esas
horas trabajo de hombres también son peculado, aunque no
lo refiera, viene arrastrándose de la doctrina, que las
horas o trabajo hombre también implican una forma de
peculado.

La malversación:

Consiste en darle un uso distinto al que
está establecido en una partida presupuestaria.

Art. 56°. LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN: "El funcionario público que ilegalmente
diere a los fondos o rentas a su cargo, una aplicación
diferente a la presupuestada o destinada, aun en beneficio
público, será penado con prisión de tres (3)
meses a tres años, según la gravedad del
delito".

En la administración pública
hay un clasificador de partidas, que determina que los recursos
del estado se reparten en proporción a esa
clasificación; una vez ingresado los recursos financieros
a las arcas públicas la única manera de utilizar
los dineros de una partida en otra, es efectuando un
trámite ante el órgano correspondiente, llamado
traslado de partida, que puede ser ante la Asamblea Nacional,
Consejo Legislativo Estadal o Concejos Municipales. Pero cuando
no se hace así, por ejemplo tomar el dinero de la
nómina para pagar un la ejecución de un contrato de
obras públicas.

La malversación se divide en
genérica (Art. 56) y específica (Arts. 57 y
59).

Art. 57°. LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN: "El funcionario público por dar
ilegalmente a los fondos o rentas a su cargo una
aplicación pública diferente a la presupuestada o
destinada, causare daño o entorpeciere algún
servicio público, será penado con prisión de
seis (6) meses a cuatro (4) años".

Diferencias: En la primera (Art. 56°)
simplemente malversar; pero en la segunda (Art. 57°) por
efecto de la malversación, del desvío de recursos,
se ha ocasionado un daño; por ejemplo se tomaron los
dineros para pagarle a los maestros para asfaltar unas calles; y
por eso los maestros se declararon en huelga, ocasionando un
daño a la educación. Ello agrava, por que por la
malversación hubo un resultado, que agrava la
sanción.

Hay algunos autores que sostienen que la
malversación agravada es una modalidad de la
malversación específica, porque al final trae esa
coletilla. Otros alegan, que la verdadera malversación
específica es la que está en el artículo 59
de la ley.

Art. 59°. LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN "El funcionario público que
excediéndose en las disposiciones presupuestarias y sin
observancia de las previsiones legales sobre crédito
público, efectúe gastos o contraiga deudas o
compromiso de cualquier naturaleza que hagan procedentes
reclamaciones contra la República o contra algunas de las
entidades o instituciones indicadas en el articulo 4 de esta ley,
será penado con prisión de uno (1) a tres (3)
años, excepto en aquellos casos en los cuales el
funcionario, a fin de evitar la paralización de un
servicio, obtuviere la autorización del gasto por parte
del Presidente de la República en Consejo de Ministros,
debiendo notificarse esta autorización a las comisiones
permanentes de Finanzas y de Contraloría o, en su defecto,
a la Comisión Delegada de la Asamblea
Nacional".

La norma se refiere a lo que se conoce como
el sobregiro presupuestario: cuando se excedió el
presupuesto. Tamayo, dice que esta es una malversación
específica; otros autores, por el contrario, dicen que no,
que es un sobregiro de partida presupuestaria.

Diferencia entre peculado y
malversación:

En el peculado hay apropiación y
provecho personal o para un tercero.

En la malversación hay una mala
administración de los recursos.

La Concusión:

Art. 60° LEY CONTRA LA
CORRUPCIÓN: "El funcionario público que abusando de
sus funciones, constriña o induzca a alguien a que de o
prometa, para si mismo o para otro, una suma de dinero o
cualquier otra ganancia o dádiva indebida, será
penado con prisión de dos (2) a seis (6) años y
multa de hasta el cincuenta por ciento (50 %) del valor de la
cosa dada o prometida".

La concusión se configura cuando el
funcionario público pide cantidades de dinero, bienes, o
cualquier tipo de dádivas o las acepta; porque puede ser
activa o pasiva. La concusión activa es cuando solicita,
le ofrecen y agarra; ambos participan, hay una
retroalimentación. Pide, le dan y recibe. La pasiva es
cuando al funcionario le ofrecen y el agarra. En este
último caso así no haya pedido pero
recibió.

La corrupción:

Se divide en corrupción propia y
corrupción impropia.

Corrupción impropia (se denomina
activa). Art. 61°. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN: "El
funcionario público que por algún acto de sus
funciones reciba para sí mismo o para otro, retribuciones
u otra utilidad que no se le deban o cuya promesa acepte,
será penado con prisión de uno (1) a cuatro (4)
años y multa de hasta el cincuenta por ciento (50 %) de lo
recibido o prometido. Con la misma pena será castigado
quien diere o prometiere el dinero, retribuciones u otra utilidad
indicados en este artículo".

En este caso, en la parte en negritas
está la diferencia, pero no sólo que reciba si no
aceptar promesas "mañana cuadramos"; es activa porque hay
una plurisubjetividad, porque se castiga con la misma pena tanto
al funcionario como a quien diere o prometiere el
dinero.

Corrupción propia: Art. 62° LEY
CONTRA LA CORRUPCIÓN: "El funcionario público que
por retardar u omitir algún acto de sus funciones, o por
efectuar alguno que sea contrario al deber mismo que ellas
impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra utilidad, bien
por sí mismo o mediante otra persona, para sí o
para otro, será penado con prisión de tres (3) a
siete (7) años y multa de hasta el cincuenta por ciento
(50 %) del beneficio recibido o prometido (…)".

En este caso, el funcionario retarda o no
hace algún acto de sus funciones, que puede causar un
efecto bien sea negativo o positivo o que moleste a alguien; o
que por efectuar algún acto contrario al deber que ellas
le impongan, es decir un acto que el funcionario acomoda a
conveniencia de quien le dice; si el funcionario por estas tres
cosas: omitir, hacerlo distinto o por retardarlo, reciba o se
haga prometer dinero u otra utilidad, bien por sí mismo o
mediante un tercero, será penado con prisión de 3 a
7 años. Téngase en cuenta que los actos
administrativos generan efecto a los particulares.

Como hemos visto, tenemos dos tipos de
corrupción: una corrupción propia y una
corrupción impropia; la propia o denominada pasiva, es
aquella donde se va a omitir, retardar o a cambiar un acto propio
de la administración y se va a recibir una utilidad o una
promesa. En el caso de la impropia o llamada activa, es cuando
hay una retroalimentación; al funcionario le ofrecen una
cantidad de dinero, y él la recibe.

También en el Art. 62°, hay dos
numerales, referidos a lo que se conoce como la corrupción
agravada:

Primer aparte, Art. 62° "La
prisión será de cuatro (4) a ocho (8) años y
la multa hasta el sesenta por ciento (60%), si la conducta ha
tenido por efecto:

Conferir empleos públicos,
subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en
contratos relacionados con la administración a la que
pertenezca el funcionario.

Favorecer o causar algún perjuicio o
daño a alguna de las partes en procedimientos
administrativos o juicio penal, civil o de cualquier otra
naturaleza.

(Corrupción propia judicial) Si el
responsable de la conducta fuere un Juez, y de ello, resultare
una sentencia condenatoria restrictiva de la libertad que exceda
de seis (6) meses, la pena de prisión será de cinco
(5) a diez (10) años.

Con la misma pena en cada caso, será
castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el
funcionario público para recibir o hacerse prometer el
dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiere otra
utilidad indicados en este artículo".

Los numerales 1 y 2, se refieren a la
corrupción agravada.

Instigación:

Art. 63°. Ley Contra la
Corrupción: "Cualquiera que sin conseguir su objeto, se
empeñe en persuadir o inducir a cualquier funcionario
público a que cometa alguno de los delitos previstos en
los artículos 61 y 62 de esta Ley, será castigado,
cuando la inducción sea con el objeto de que el
funcionario incurra en el delito del artículo 61, con
prisión de seis (6) meses a dos (2) años; y si
fuere con el fin de que incurra en el señalado en el
artículo 62, con las penas allí establecidas,
reducidas a la mitad.

En la instigación se sanciona a todo
aquel que ofrezca cantidades de dinero a algún funcionario
público para que caiga en actos de corrupción, sea
propia o impropia, con las penas referidas en el artículo
63°.

La diferencia que existe entre la
concusión y la corrupción, es que en la primera, el
sujeto, el funcionario público actúa con abuso de
funciones y va a constreñir o inducir (mediante
engaño) a una persona para que le suministre dinero o
cualquier otra dádiva; mientras que cuando se habla de
corrupción nos referimos a un acto o algo que se va a
hacer. Lo más parecido a la concusión es un
atraco

El delito de
corrupción de funcionario

DELITO DE CORRUPCIÓN DE
FUNCIONARIO: Elementos. Tipos. Ubicación en la Ley
Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público.

El 7 de abril del 2003, según GO
Nº 5.637, entró en vigencia la Ley contra la
Corrupción, la cual derogó la conocida y poco
aplicada Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio
Público, vigente a partir de l 5 de abril de 1983,
promulgada el 23 de Diciembre de 1982.

La Ley contra la Corrupción en sus
art. 61, 62 y 63, fija la regulación de las denominadas
figuras de corrupción en sus modalidades de
corrupción propia e impropia, activa, pasiva y la
denominada Instigación a la corrupción.-

En el Art. 61 L.C.C., se tipifica el delito
de Corrupción Impropia, esto es el hecho del funcionario
público que por un acto de sus funciones reciba para
sí mismo o para otro, retribuciones que no se le deban o
cuya promesa acepte (forma pasiva o vista desde la perspectiva
del funcionario, intraneus) conducta acreedora a la pena de
prisión de 1 a 4 años y multa hasta el 50% de lo
recibido o prometido, previéndose la misma pena para el
extraño (extraneus) que corrompe, esto es, ofrece o
entrega el dinero, retribución o utilidad no debidas
(corrupción activa).

Art. 61 L.C.C.: El funcionario
público que por algún acto de sus funciones reciba
para sí mismo o para otro, retribuciones u otra utilidad
que no se le deban o cuya promesa acepte, será penado con
prisión de uno (1) a cuatro (4) años y multa de
hasta el cincuenta por ciento (50%) de lo recibido o prometido.
Con la misma pena será castigado quien diere o prometiere
el dinero, retribuciones u otra utilidad indicados en este
artículo.

Tipo Penal: un funcionario público
que recibe un provecho o promesa de provecho por un acto
inherente a la Administración Pública. La
Corrupción Impropia (Art. 61), castiga la conducta. Se
configura el delito aun cuando no se halla recibido.

Sujeto Activo: Funcionario público o
cualquiera. Es un delito plurisubjetivo.

Sujeto Pasivo: Administración
Pública o Estado.Objeto. Jurídico: Ejercicio de la
función pública.

Objeto Material: Indeterminado, por
ejemplo, pagos por el papeleo para la obtención de la
Cédula de Identidad; la realiza el funcionario pero es
propio de sus funciones, por lo cual su conducta de cobro es
castigada.

En el Art. 62 L.C.C., se prevé la
denominada corrupción propia o hecho por el cual el
funcionario público, por retrasar u omitir algún
acto funcional o por efectuar alguno contrario al deber que ellos
le imponen, recibe o se hace prometer dinero u otra utilidad,
bien por sí mismo o mediante otra persona, para sí
o para otro, resulta sancionado con prisión de 3 a 7
años, y multa hasta el 50% del beneficio recibido o
prometido, pena que asimismo le corresponde a quien da o promete
el dinero y a quien funge como persona interpuesta del
funcionario para recibir o hacerse prometer el dinero o la
utilidad ofrecida.

Artículo 62. El funcionario
público que por retardar u omitir algún acto de sus
funciones, o que por efectuar alguno que sea contrario al deber
mismo que ellas impongan, reciba o se haga prometer dinero u otra
utilidad, bien por sí mismo o mediante otra persona, para
sí o para otro, será penado con prisión de
tres (3) a siete (7) años y multa de hasta el cincuenta
por ciento (50%) del beneficio recibido o prometido.

La prisión será de cuatro (4)
a ocho (8) años y la multa de hasta el sesenta por ciento
(60%), si la conducta ha tenido por efecto:

Conferir empleos públicos,
subsidios, pensiones u honores, o hacer que se convenga en
contratos relacionados con la administración a la que
pertenezca el funcionario.

Favorecer o causar algún perjuicio o
daño a alguna de las partes en procedimiento
administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra
naturaleza.

Si el responsable de la conducta fuere un
juez, y de ello, resultare una sentencia condenatoria restrictiva
de la libertad que exceda de seis (6) meses, la pena de
prisión será de cinco (5) a diez (10)
años.

Con la misma pena en cada caso, será
castigada la persona interpuesta de la que se hubiere valido el
funcionario público para recibir o hacerse prometer el
dinero u otra utilidad, y la persona que diere o prometiese el
dinero u otra utilidad indicados en este
artículo.

La diferencia con la corrupción
impropia radica que en la propia la retribución se ofrece
y se entrega, no por realizar un acto propio de sus funciones,
sino por omitir o retardar un acto funcional o por realizar un
acto contrario a los deberes que le imponen esas funciones, y por
lo cual la pena es más severa.

Pero esto no altera la naturaleza del hecho
típico como delito concurrente bilateral o plurisubjetivo
que, por tanto, se constituye un delito único que exige
las conductas convergentes de quien soborna y del sobornado, no
dándose, por ello, un funcionario corrupto que no tenga
tras de sí a un sujeto que corrompe, lo cual es
equivalente a que "no hay corrupción pasiva si no hay
corrupción activa".

Sujeto activo: persona que entrega o
persona interpuesta.

La corrupción propia resulta
agravada, asignándole la pena de 4 a 8 años de
prisión y multa hasta del 60% del beneficio recibido o
prometido si la conducta ha tenido como efecto o
resultado:

Conferir empleos públicos,
subsidios, pensiones u honores o hacer que se convenga en
contratos relacionados con la administración a que
pertenezca el funcionario.(Art. 62 Numeral 1 L.C.C.)

Favorecer o causar algún perjuicio o
daño a alguno de las partes en un procedimiento
administrativo o juicio penal, civil o de cualquier otra
naturaleza. (Art. 62 Numeral 2 L.C.C.).