Introducción
No hay duda que a la actualidad los delitos contra la
administración pública vienen siendo de
interés por parte del Estado, ello debido a que los
índices de corrupción descubiertos y de
conocimiento de la opinión pública han permitido
que se agilice una decisión política para su
persecución, esa es la razón de la creación,
incluso, de unidades de investigación especializada tanto
a nivel de la Policía Nacional de Perú y la
Fiscalía.
Es en dicho contexto que, por la presente intentamos
proporcionar una visión normativa y
teórica-doctrinaria sobre el delito de peculado de uso,
diferenciándolo del delito de peculado por
utilización.
Desarrollo
normativo y teórico-doctrinario
2.1. Tipo penal.-
Artículo 388.- Peculado por uso. Que literalmente
dice: "El funcionario o servidor público que, para
fines ajenos al servicio usa o permite que otro use
vehículos, máquinas o cualquier otro instrumento de
trabajo pertenecientes a la administración pública
o que se hallan bajo su guarda, será reprimido con pena
privativa de libertad no mayor de cuatro
años.
Esta disposición es aplicable al contratista
de una obra pública o a sus empleados cuando los efectos
indicados pertenecen al Estado o a cualquier dependencia
pública.
No están comprendidos en este artículo
los vehículos motorizados destinados al servicio personal
por razón del cargo".
2.2. Diferencias y semejanzas entre el delito de
peculado de uso con el peculado por
utilización.
Aparentemente existen una identidad entre los supuesto
utilizar y usar descritos como verbo rector en los
artículos 387 y 388 del Código Penal
respectivamente, es decir entre los siguiente presupuestos
normativos: "El funcionario o servidor público que se
apropia o utiliza (…)" del 387 con "el funcionario o
servidor público que, para fines ajenos al servicio usa
o permite que otro use (…).
Verificando los
Así, recurriendo a cualquier diccionario, nos
daremos cuenta que los términos "usar" y
"utilizar", son sinónimos. Es en ese entendido que
a fin de tener claro los alcances de cada figura delictiva,
corresponde en primer término, un contraste de ambos tipos
penales.
El peculado por utilización (Art. 387 CP) "se
configura cunado el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o se
beneficia de los caudales o efectos públicos, sin el
propósito de apoderarse del bien", es decir, su finalidad
es "servirse del bien público en su propio beneficio o en
beneficio de tercero". En cambio el peculado de uso (Art. 388 CP)
se configura cuando el agente usa, emplea, aprovecha, disfruta o
se beneficia de vehículos, máquinas o cualquier
otro instrumento de trabajo del Estado, sin propósito de
apropiárselo, es decir su finalidad, también
está dirigida a servirse del bien público en su
propio beneficio.
Vale decir, la diferencia sustancial entre ambos tipos
penales, es que en el peculado de uso la conducta del agente esta
dirigida a usar o utilizar caudales o efectos
públicos[1]y en el peculado de uso recae
sobre los vehículos, maquinarias o cualquier otro
instrumentos de trabajo de propiedad del Estado; y si el bien no
es de trabajo y que pertenezca a la administración,
entonces estaremos ante los supuestos de efectos.
La otra diferencia radica en las penas, que para ambas
conductas son distintas, pues el peculado por utilización
es reprimido con privación de la libertad de cuatro a ocho
y de ocho a doce en su modalidad agravado, mientras que el
peculado de uso lo es con pena privativa de libertad no mayor a
cuatro años. Ello obedece a que, al formular las normas,
el legislador consideró, acertadamente, que es mucho
más grave o dañoso utilizar los caudales o efectos
públicos, que los instrumentos de trabajo de propiedad del
Estado.
2.3. Tipicidad de delito de peculado de
uso.
2.3.1. Aspecto positivo del tipo
penal.
2.3.1.1. Tipo objetivo.
a) Bien jurídico protegido. En
general, este tipo penal, al igual que todas las figuras
delictivas comprendidas en el Título XVIII del Libro
Segundo del Código Penal, tiene como objeto de tutela,
el correcto funcionamiento de la administración
pública. Ahora, de modo particular, el bien
jurídico protegido viene a ser la correcta
disposición funcional de los bienes muebles
proporcionados como instrumentos de trabajo por la
administración pública, a los funcionarios o
servidores públicos.b) Sujeto activo. Lo es el funcionario o
servidor público en el ámbito de la
extensión del servicio[2]o los
contratistas.
Respecto a los primeros, más allá de lo
señalado por el Derecho administrativo, nos sujetamos a lo
descrito por el artículo 425º del Código
Penal; es decir, son funcionarios o servidores
públicos:
Los que están comprendidos en la carrera
administrativa,Los que desempeñan cargos políticos o
de confianza, incluso si emanan de elección
popular,Todo aquel que independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral
o contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado y que en virtud de ello ejerce
funciones en dichas entidades u organismos,Los administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente, aunque
pertenezcan a particulares, v) Los miembros de las Fuerzas
Armadas y Policía Nacional, yLos demás indicados por la
Constitución Política y la ley. Ahora bien,
debe tenerse en cuenta que el tipo penal no exige la
relación funcional con los instrumentos de trabajo,
siendo suficiente que se hallen destinados al servicio en el
ámbito de competencia de
aquel[3]
Asimismo, el segundo párrafo del artículo
388º hace extensivos los alcances del tipo penal, en calidad
de autores, a los contratistas de una obra pública o a sus
empleados, siempre que los instrumentos de trabajo pertenezcan al
Estado o a cualquier dependencia pública.
c) Sujeto pasivo. Como en todos los
delitos contra la Administración pública, es el
Estado.d) Comportamiento típico. Los
verbos rectores son "usar" y/o "permitir que otro
use".e) Elementos descriptivo y/o valorativo.
Tenemos:
Usar: Es un comportamiento activo doloso
desarrollado por el propio funcionario o servidor
público, que implica utilizar los vehículos,
maquinas o cualquier otro instrumento público de
trabajo, con fines ajenos a la función
pública encomendada.Permitir que otro use: Implica un
comportamiento omisivo doloso por parte del funcionario o
servidor público, que consiste en consentir o
autorizar el uso de los bines por parte de otros; es decir,
de terceros, que pueden ser particulares o también
funcionarios o servidores públicos.Uso distinto al servicio público al que
fueron asignados. Este concepto parece claro, sin
embargo, debe precisarse que no todo uso del bien, distinto
al servicio público al que fue asignado, configura el
delito cuyo análisis nos ocupa; este uso distinto
deberá no ser público; es decir, el funcionario
o servidor público o el "otro", deberán dar al
bien un uso privado. Esto nos deja una interrogante:
¿qué sucede si el funcionario público
asigna al bien del Estado, un uso público distinto al
asignado?. Ello a criterio de Manuel Abanto Vásquez,
"Si se diera a los bines una finalidad pública
distinta (…) estaremos ante una
"malversación"[4]; sin embargo,
consideramos que no es así, pues no debemos olvidar
que estamos hablando de bienes no fungibles y en el delito de
malversación (artículo 389º del
Código Penal), no solo debe verificarse la
desviación de los bienes – y que esto afecte el
servicio o la función encomendada –, sino
también que la aplicación diferente que se le
de al bien, debe ser "definitiva"; por tanto, está
referido a bienes fungibles, conforme así lo
señala el mismo autor al referir, abordando el delito
de malversación, que "la "aplicación
definitiva" se refiere al carácter de los bienes.
Así, no existiría malversación en un
grupo de casos de "aplicación temporal" cuando ella se
refiera al "uso de bienes" sin disminuir su cantidad o
calidad para el servicio originario; y solamente
quedaría como típica la "aplicación
pública distinta" que implique el consumo o la
disminución de idoneidad de los bienes para el destino
público inicial"[5].
f) Objetos materiales del delito. Estos
son constituidos por los instrumentos de trabajo de la
administración pública. Ahora bien, para
establecer los alcances del término "instrumento de
trabajo", debemos remitirnos a lo que el propio texto del
artículo 388º nos señala como pauta, es
decir: "vehículos" y "maquinas". En esa línea
interpretativa, podemos colegir que por instrumento de
trabajo se entiende en su amplia acepción, a todo
bien no fungible destinado al desempeño de la
función pública; no pudiendo considerarse
dentro de los alcances de esta norma al dinero, los
títulos valores y en general los caudales y efectos,
pues en ese caso estaríamos ante un peculado por
utilización conforme al artículo 387º del
Código Penal, tal cual hemos detallado líneas
arriba.
Estos instrumentos de trabajo no sólo pueden ser
de propiedad estatal, sino también los que el Estado tiene
bajo su guarda; es decir, bienes privados confiados voluntaria o
coercitivamente a la administración pública, como
lo son los bienes embargados, o los grabados con algún
derecho real de garantía que implique desplazamiento
(prenda o anticresis)
2.3.1.2. Tipo subjetivo. El agente debe
desarrollar la conducta típica a título de dolo; es
decir, conociendo que los bienes que a los que le da un uso
privado, son de propiedad del Estado. No es exigible la
concurrencia del ánimo de lucro en el autor.
Si el funcionario o servidor público, por culpa,
permite que un tercero use los instrumentos de trabajo de la
administración, esta conducta no puede ser comprendida
dentro de los alcances de este tipo penal, pues, conforme al
artículo 12 de Código Penal, el agente de
infracción culposa solo será punible en los casos
expresamente establecidos por ley, no siendo, este, uno de esos
casos.
No sucede lo mismo cuando los bienes que por culpa se
permiten otro use, responden a los conceptos de caudales y/o
efectos, pues ahí estaremos ante los alcances del
último párrafo del artículo 387º del
Código Penal.
2.3.2. Aspecto negativo del tipo.
2.3.2.1. Atipicidad. La atipicidad se
producirá por error de tipo invencible; es decir, cuando
el agente desconocía que el carácter público
del bien que usó.
2.4. Antijuridicidad. Sabemos que la
antijuridicidad es la característica que tiene el hecho
típico de ser contrario a derecho. El examen de este
elemento se traduce en el hecho de verificar que la conducta
típica realizada no este amparada por el derecho, lo cual
hace consistir el estudio de las autorizaciones que da el
ordenamiento jurídico, estas son las causales de
justificación o justificantes.
Para descartar la antijuridicidad del la conducta
recurrimos al Art. 20 del CP, que recoge la causas de
justificación. Es así que en el delito de peculado
por uso es posible justificar la conducta por la concurrencia de
consentimiento o autorización del superior
jerárquico, aunque es polémica su
aceptación. Asimismo se tendría el caso de estado
de necesidad justificante, ello por cuestiones de necesidad
pública o salvaguarda de bienes jurídicos
primordiales, tales como la vida.
2.5. Culpabilidad. La culpabilidad es el reproche
que se realiza al sujeto que ha realizado una conducta
típica y antijurídica. Se le formula a un sujeto
capaz, porque habiendo conocido de la ilicitud de la conducta
realizada por él, no ha sido capaz de desempeñarse
en una forma ajustada a derecho.
La esencia de la culpabilidad es su graduabilidad, en su
medición puede haber más o menos culpabilidad, con
esto el reproche puede ser más o menos intenso.
Sin embargo, pude anularse por medio de la presente de
algún elemento negativo, y en el caso de peculado de uso
es posible la concurrencia de presupuestos de inimputabilidad,
falso conocimiento de antijuridicidad y la imposibilidad de
exigir una conducta ajustada a derecho.
2.6. Consumación y Tentativa. Teniendo en
cuenta que, sea en la modalidad de "usar", como en la de
"permitir que otro use", el tipo penal señala que debe
darse un uso particular distinto al que le corresponde como
instrumento público de trabajo, consideramos que se trata
de un delito de resultados[6]por tanto, debe darse
el uso indebido del bien para que el ilícito se
consume.
2.7. Participación. Teniendo en cuenta que
es posible que más de un funcionario o servidor
público tengan dominio del hecho, por hallarse los
instrumentos de trabajo objeto material sobre los que recae la
conducta delictiva, en el ámbito de su competencia
funcional; es perfectamente aceptable la figura de la
coautoría.
En la modalidad de "permitir que otro use", la
participación del "otro" resulta necesaria pero impune a
titulo de peculado de uso, pues el tipo penal queda perfeccionado
con el accionar del funcionario o servidor público que
permite tal uso.
También resulta perfectamente factible la
participación, a título de instigador, pudiendo ser
estos, tanto funcionarios o servidores públicos, como
particulares, quienes, dolosamente, determinarán al autor
a cometer el delito.
2.8. Excepción típica. El
último párrafo del artículo en comento fija
una excepción al tipo en el caso de los vehículos
motorizados destinados al servicio personal por razón del
cargo.
2.9. Penalidad. El artículo 388º del
Código Penal fija para el autor, una pena no mayor de
cuatro años de privación de la libertad, a la que,
de conformidad con el artículo 426º del mismo cuerpo
normativo, debe adicionarse inhabilitación de uno a tres
año, de acuerdo a los términos del artículo
36º en sus incisos 1 y 2.
Bibliografía
ABANTO VÁSQUEZ, Manuel A. "Los delitos contra la
Administración Pública en el Código Penal
peruano", palestra Editores, Lima, 2003
ROJAS VARGAS, Fidel. "Delitos contra la
Administración Pública", Grijley Editora.
1999.
SALINAS SICCHA, Ramiro. "Delitos contra la
Administración Pública" Grijley Editora.
2009.
Autor:
Marco Antonio Espinal
Bravo
[1] Los caudales son bienes en general de
contenido económico, incluido el dinero. Los efecto, son
todos aquellos objetos, cosas o bienes que representan un valor
patrimonial público, incluyendo los títulos
valores negociables. Así se definió en el Acuerdo
Plenario Nº 4- 2005/CJ-116 (Definición y estructura
del delito de Peculado, Art. 387 CP)
[2] Rojas Vargas, Fidel. Delitos contra la
Administración Pública, Grijley Editora. 1999.
pág. 278
[3] Sobre el particular, Manuel A. Abanto
Vásquez, en su obra “Los delitos contra la
Administración Pública en el Código Penal
peruano”, palestra Editores, Lima, 2003; señala
que “Aunque se suela pensar que no existiría una
relación funcional entre el funcionario y los bienes,
ello no es así”; sin embargo, la Sala Penal
Especial de la Corte Superior de Justicia de Lima, en la
sentencia expedida en el expediente Nº 019-2002-SPE/CSJL,
el 20 de diciembre del 2005, ha sentado posición en
similar sentido que la acá expuesta.
[4] Manuel Abanto Vásquez. Ob. Cit..
página 374.
[5] Manuel Abanto Vásquez. Ob. Cit..
página 383
[6] Sobre el particular, Manuel A. Abanto
Vásquez, en su obra citada considera que el
“usar” es un delito de mera actividad, donde el
solo uso del bien, por si mismo, consuma el delito