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Pluralismo juridico

Enviado por Carla Santaella



Partes: 1, 2

  1. Pluralismo jurídico: naturaleza y caracterización
  2. Pluralismo jurídico como proyecto conservador
  3. Pluralismo jurídico como proyecto emancipador
  4. Pluralismo jurídico y legalidad alternativa
  5. Formas de pluralismo jurídico en América Latina
  6. Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurídico

En sociología fálica, se entiende por pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.

Desde una perspectiva socio jurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Según Boa ventura de Sousa Santos, cualquier orden social que de cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho.

El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurídico

Pluralismo jurídico: naturaleza y caracterización

El tema del pluralismo atraviesa diferentes etapas de la historia occidental, en los mundos medieval, moderno y contemporáneo, insertándose en una compleja multiplicidad de interpretaciones, posibilitando enfoques marcados por la existencia de más de una realidad y por la diversidad de campos sociales con particularidades propias. Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el pluralismo de tenor filosófico, sociológico o político, el pluralismo jurídico no deja de ser importante, ya que comprende muchas tendencias con orígenes diferenciados y características singulares, comprendiendo el conjunto de fenómenos autónomos o elementos heterogéneos que no se reducen entre sí. No es fácil consignar una cierta uniformidad de principios en razón de la amplitud de modelos y autores aglutinados en su defensa desde matices conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta espiritualistas, sindicalistas, corporativistas, institucionalistas, socialistas ets.

Estas aseveraciones nos remiten originalmente al mundo medieval, donde la descentralización territorial y la multiplicidad de centros de poder configuraron en cada espacio social un amplio espectro de manifestaciones normativas concurrentes, conjunto de costumbres locales, foros municipales, estatutos de las corporaciones por oficio, dictámenes reales, Derecho Canónico y Derecho Romano. Efectivamente fue con la decadencia del Imperio Romano en Occidente y con la implantación política de los pueblos nórdicos en Europa, que se identificó la idea de que a cada individuo le sería aplicado el Derecho de su pueblo o de su comunidad local. Con la llamada "personalidad de las leyes" se estableció que la representación de los diferentes órdenes sociales correspondería a una natural pluralidad jurídica. Destacando este cuadro, Norberto Rouland sitúa cuatro manifestaciones legales: un "derecho señorial" fundado en la función militar; un "derecho canónico" que se basaba en los principios cristianos; un "derecho burgués" apoyado en la actividad económica y por fin, un "derecho real", con pretensiones de incorporar a las demás prácticas regulatorias en nombre de la centralización política4.

Ya la estatización del Derecho se efectivizará, en Europa, con el surgimiento de la racionalización política centralizadora y la subordinación de la justicia a la voluntad estatal soberana.

Lo cierto es que a través de los siglos XVII y XVIII, poco a poco el absolutismo monárquico y la burguesía victoriosa emergente desencadenan el proceso de uniformización burocrática que eliminaría la estructura medieval de las organizaciones corporativas, así como reduciría el pluralismo legal y judicial. A pesar de que se pueden encontrar las bases teóricas iniciales de la cultura jurídica monista en la obra de autores como Hobbes y en el desarrollo del Estado Nación unificado, fue con la República Francesa posrevolucionaria, que se aceleró la disposición de integrar los diversos sistemas legales en base a la igualdad de todos ante una legislación común. Un examen más atento nos revela que la solidificación del "mito monista", o sea, el mito de la centralización, se alcanza por las reformas administrativas napoleónicas y por la promulgación de un único y un mismo código civil para regir a toda la sociedad.

La consolidación de la sociedad burguesa, la plena expansión del capitalismo industrial, el amplio dominio del individualismo filosófico, del liberalismo político económico y del dogma del centralismo jurídico estatal, favorecen una fuerte reacción por parte de las doctrinas pluralistas a fines del siglo XIX y mediados del siglo XX.

No parece haber dudas de que en las primeras décadas del siglo XX, como alternativa al normativismo estatal positivista, resurge el pluralismo en la preocupación de los jusfilósofos y publicistas (Gierke, Hauriou, Santi Romano y Del Vecchio) y de los sociólogos del derecho (Ehrlich y Gurvitch). No menos importante será la retomada del pluralismo en los años 50 y 60 por investigadores empíricos en el ámbito de la antropología jurídica (L. Pospisil, S. Falk Moore y J. Griffiths)5.

En razón de su significación contemporánea, importa tener una noción clara de qué es el pluralismo, sus causas determinantes, tipología y objeciones. Para comenzar hay que designar al pluralismo jurídico como la multiplicidad de prácticas existentes en un mismo espacio socio político, interactuantes por conflictos o consensos, pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en las necesidades existenciales, materiales y culturales6.

Partiendo de este concepto, se resaltan algunas de las causas determi-nantes para la aparición del pluralismo jurídico.

Examinando más atentamente el fenómeno, apunta el profesor de Coimbra, Boaventura de Sousa Santos, que el surgimiento del pluralismo legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles desdoblamientos históricos: a) "origen colonial"; b) "origen no colonial". En el primer caso, el pluralismo jurídico se desarrolla en países que fueron dominados económica y políticamente, siendo obligados a aceptar las normas jurídicas de las metrópolis (colonialismo inglés, portugués ets.). Con esto, se impuso, forzosamente, la unificación y administración de la colonia, posibilitando la coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado colonizador y de los Derechos tradicionales", autóctonos, convivencia ésta que se volvió, en algunos momentos, factor de "conflictos y de acomodaciones precarias"7.

Más allá del contexto explicativo colonial, Boaventura de Sousa Santos resalta que se debe considerar en el ámbito del pluralismo jurídico de "origen no colonial", tres situaciones distintas. En primer lugar, países con culturas y tradiciones normativas propias, que acaban adoptando el Derecho europeo como forma de modernización y consolidación del régimen político (Turquía, Etiopía ets.). Por otro lado, se trata de la hipótesis en que determinados países, después de sufrir el impacto de una revolución política, continúan manteniendo por algún tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por el nuevo Derecho revolucionario (repúblicas islámicas incorporadas por la antigua URSS). Finalmente, aquella situación en que poblaciones indígenas o nativas no totalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas de los invasores, adquieren la autorización de mantener y conservar su Derecho tradicional (poblaciones autóctonas de América del Norte y de Oceanía)8.

Teniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de la justicia, como reflejo de la aplicación del Derecho en la sociedad brasileña de los años 70/80, Joaquim A. Falcão introduce, de forma innovadora, la aserción de que la causa directa del pluralismo jurídico debe ser encontrada en la propia crisis de la legalidad política. Al contrario de lo que puedan creer ciertas corrientes del pluralismo, Falcão entiende que, en países del Tercer Mundo, como Brasil, la aparición de reglas paralegales, paralelas o extralegales, incentivadas, aceptadas o no por el Derecho oficial, está correlacionado directamente con la variable de legitimidad del régimen político9.

Ya el investigador belga Jacques Vanderlinden, en un ensayo síntesis sobre el pluralismo jurídico apunta que las dos principales causas genéricas del pluralismo se refieren a "injusticia" e "ineficacia" del modelo de "unicidad" del Derecho10.

Además, siendo la pluralidad normativa y cultural uno de los rasgos centrales de la esfera jurídica en América Latina, es fundamental subrayar que, aunque entendido como tendencia y no como fenomeno generalizado, dicho rasgo posede un origen y permanencia historicas no admisibles de negligencia, puesto que su estructura esta enmarcada por un conjunto de macro-variables historicas solo pasibles de investigación profunda si acompañadas de un recorrido de sus diversas trayectorias en el tiempo11.

Avanzando en la presente temática, se puede considerar una nueva interpretación de la naturaleza del pluralismo, o sea, su especificidad no está en negar o minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que éste apenas es una de las muchas formas jurídicas que pueden existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre no solamente prácticas independientes y semiautónomas, con relación al poder actual, sino también prácticas normativas oficiales/formales y prácticas no oficiales/informales. La pluralidad envuelve la coexistencia de órdenes jurídicas distintas que definen o no las relaciones entre sí. El pluralismo puede tener como meta, prácticas normativas autónomas y auténticas generadas por diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas, incorporadas o controladas por el Estado12.

La complejidad y el extenso cuadro de fenómenos legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas propuestas de clasificación. A pesar de que no existe un consenso entre los que tratan la cuestión de las modalidades del pluralismo legal, se debe subrayar sólo una distinción y yustaposición proyectada para sociedades de capitalismo periférico. Es en este nivel en que se procesa la dualidad entre "pluralismo jurídico estatal" y "pluralismo jurídico comunitario"13. Se concibe el primero como aquel modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado. Se admite la presencia de numerosos "campos sociales semiautónomos", con relación a un poder político centralizador, así como múltiples sistemas jurídicos establecidos vertical y jerárquicamente a través de grados de eficiencia, siendo atribuido al orden jurídico estatal una positividad mayor. Ante esto, los derechos no estatales representan una función residual y complementaria, pudiendo ser minimizada su competencia o bien, incorporada por la legislación estatal. En lo que concierne al "pluralismo jurídico comunitario", éste actúa en un espacio formado por fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y autonomía propias, subsistiendo independientemente del control estatal.

Finalmente, en lo que se dice respecto a las "objeciones" hechas al pluralismo jurídico, cabe citar las objeciones apuntadas por los autores de perfil teórico, tanto tradicional, como de los innovadores. Parte del argumento es percibido por la face ambigua del pluralismo jurídico que, tanto se puede revelar como una estrategia global progresista, como un proyecto de aspecto conservador. Entonces, si por detrás de un pluralismo se encuentra un Gurvitch o un Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo, se alinean pensadores como Max y Hegel. La relatividad de estas ponderaciones refuerza la propuesta de que, para Norberto Bobbio, la propuesta teórica del pluralismo puede ocultar tanto una ideología revolucionaria inserta en un orden que contribuye para la "progresiva liberación de los individuos y de los grupos oprimidos por el poder del Estado", como una ideología reaccionaria interpretada como "un episodio de la desagregación o de la substitución del Estado y, por lo tanto, como síntoma de una eminente e incomparable anarquía"14.

En síntesis, la introducción del pluralismo jurídico implica, hoy, no sólo admitir que el tema involucra complejidad, ambigüedad y límites, como sobre todo, que el mismo puede ejercer una función ideológica instrumental "conservadora" o "emancipadora".

Pluralismo jurídico como proyecto conservador

El proyecto deseado para el tercer milenio no ha de ser el del pluralismo corporativista medieval ni tampoco el del pluralismo burgués liberal de minorías exclusivistas, discriminadoras y desagregadoras. Tal pluralismo de tradición burguesa, que fue defendido en la primera mitad del siglo XX, viene siendo reintroducido como la principal estrategia del nuevo ciclo del Capitalismo mundial, involucrando descentralización administrativa, integración de mercados, globalización y acumulación flexible de capital, formación de bloques econó-micos, políticas de privatización, dirección informal de servicios, regulación social reflexiva y supranacional ets.15.

Como consecuencia, el debate se muestra oportuno, particularmente cuando se piensa en la construcción de una sociedad pluralista, democrática y participativa, adaptada a las contingencias de sociedades marginalizadas como las de América Latina, que conviven secularmente con el intervencionismo, la dependencia y el autoritarismo.

Para esto se hace prioritario distinguir al pluralismo como proyecto democrático de participación de estructuras sociales dependientes, de cualquier otra práctica de pluralismo que está siendo presentada como una nueva salida para los intentos de "neocolonialismo" o del "neoliberalismo" de los países de capita-lismo central avanzado. Este tipo conservador de pluralismo, vinculado a los proyectos de "posmodernidad", es otro embuste para escamotear la concentración violenta del capital en el "centro", excluyendo en definitiva la periferia, radicalizando todavía más las desigualdades sociales y causando el agravamiento de la explotación y la miseria.

Es cierto que este tipo de pluralismo expresa, como advierte Germán Palacio, determinadas condiciones de posibilidades que están ínter ligadas directamente al proceso de globalización del capitalismo actual. Como:

"a) la crisis del modelo fordista-keynesiano y la globalización de la acumulación flexible;

b) el desarrollo del neoamericanismo;

c) el debilitamiento de los estados nacionales latino americanos junto con los procesos de descentralización administrativa; d) la crisis del trabajador de masa y las nuevas luchas sociales"16.

El pluralismo de corte conservador se contrapone radicalmente al pluralismo progresista y democrático que estamos proponiendo. La diferencia entre el primero y el segundo radica fundamentalmente en el hecho de que el pluralismo conservador "inviabiliza la organización de las masas y enmascara la verdadera participación, mientras que el pluralismo progresista, como estrategia democrática de integración, procura promover y estimular la participación múltiple de los segmentos populares y de los nuevos sujetos colectivos de base.

Del mismo modo se puede diferenciar el antiguo pluralismo (de matriz liberal), de aquél que es afín con las nuevas exigencias históricas. Mientras que el pluralismo liberal era atomístico, consagrando una estructura privada de indivi-duos aislados, movilizados para alcanzar sus intentos económicos exclusivos, el nuevo pluralismo se caracteriza por ser integrador, que une a los individuos, sujetos y grupos organizados alrededor de necesidades comunes17.

Se trata, como nos recuerda Carlos Nelson Coutinho, de la creación de un pluralismo de "sujetos colectivos" fundado en un nuevo desafío: construir una nueva hegemonía que contemple el equilibrio entre "predominio de la voluntad general (...) sin negar el pluralismo de los intereses particulares"18. Además, la hegemonía del "pluralismo de sujetos colectivos", sedimentada en las bases de un ancho proceso de democratización, descentralización y participación, debe también rescatar alguno de los principios de la cultura política occidental, tales como el derecho de las minorías, el derecho a la diferencia, a la autonomía y a la tolerancia.

Así que un proyecto emancipatorio de pluralismo juridico - tal es el tipo de pluralismo juridico aquí assumido -, áncora de una propuesta de consolidación democrática coherente para la América Latina, sólo puede estar basado en una visión no instrumentalista del Derecho, según la cual, las estructuras sociales y sus respectivos actores encuentranse en permanente cambio de influencias y continúa reacomodación, haciendo posible la reconstrucción crítica de la esfera jurídica hacia una reordenación de cuño político19.

Pluralismo jurídico como proyecto emancipador

La presente retomada del pluralismo como un proyecto de " legalidad alternativa" se refiere, por un lado, a la superación de las modalidades predominantes del pluralismo, identificado con la democracia neoliberal y con las prácticas de desreglamentación social, y por otro lado, la edificación de un proyecto político jurídico resultante del proceso de prácticas sociales insurgentes, motivadas para la satisfacción de las necesidades esenciales.

La propuesta de un pluralismo jurídico como proyecto alternativo para espacios periféricos del capitalismo latinoamericano presupone la existencia y articulación de determinados requisitos, para lo cual debemos observar: a) la legitimidad de los nuevos sujetos sociales, b) la democratización y descentralización de un espacio público participativo, c) la defensa pedagógica de una ética de la solidaridad, d) la consolidación de procesos conducentes a una racionalidad emancipatoria20.

En primer lugar, se señala la cuestión de los nuevos sujetos sociales que polarizan u ocupan el papel central del nuevo paradigma. Ya no se trata del antiguo sujeto privado, abstracto y metafísico, de tradición liberal individualista que, como sujeto cognoscitivo "a priori", se adaptaba a las condiciones del objeto dado y a la realidad global establecida. Actualmente el enfoque se centra sobre un sujeto vivo, actuante y libre, que participa, se autodetermina y modifica lo mundial del proceso histórico social. Lo "nuevo" y lo "colectivo" no deben ser pensados en términos de identidades humanas que siempre existieron, según el criterio de clase, etnia, sexo, edad, religión o necesidades, sino en función de la postura que permitió que sujetos inertes, dominados, sumisos y espectadores, pasasen a ser sujetos emancipados, participantes y creadores de su propia historia. Es de este modo que, al caracterizar la noción de sujeto como entidad que implica lo "nuevo" y lo "colectivo", debemos privilegiar en una pluralidad de sujetos a los movimientos sociales recientes. Los movimientos sociales son en la actualidad, los sujetos de una nueva ciudadanía, revelándose como auténticas fuentes de una nueva legitimidad21.

Con la aparición de los nuevos sujetos colectivos de legalidad, internalizados en los movimientos sociales, se justifica la existencia de todo un complejo "sistema de necesidades". Este "sistema de necesidades" se califica como la segunda suposición en la elaboración del nuevo pluralismo de tenor comunitario participativo.

En su sentido genérico, las necesidades involucran exigencias valorativas, bienes materiales e inmateriales. El conjunto de las "necesidades humanas", que varían de una sociedad para otra, propicia un amplio proceso de socialización del mercado por elecciones cotidianas sobre "modos de vida" y "valores", tales como la libertad, la vida, la justicia ets.

Las condiciones económicas generadas por el capitalismo, impiden la satisfacción de las necesidades, generando un sistema de falsas necesidades, nece-sidades que no pueden ser completamente satisfechas22.

El desarrollo coyuntural y estructural del capitalismo dependiente lati-noamericano favorece la interpretación de las "necesidades" como producto de las carencias primarias, de luchas y conflictos engendrados por la división social del trabajo y por exigencias de bienes y servicios vinculados a la vida productiva.

Las condiciones de vida experimentadas por los diversos segmentos populares latinoamericanos, básicamente, aquellas condiciones negadoras de la satisfacción de las necesidades identificadas con la sobrevivencia y subsistencia, acaban produciendo reivindicaciones que exigen y afirman derechos. No hay duda que la situación de privación, carencia y exclusión, constituyen la razón motiva-dora de la aparición de las necesidades por derechos. Resumiendo, los derechos objetivados por los agentes de una nueva ciudadanía colectiva expresan la inter-mediación entre necesidad, conflictos y demandas.

El tercer supuesto para articular un pluralismo comunitario consiste en viabilizar las condiciones para la implementación de una política democrática que direccione y al mismo tiempo reproduzca un espacio comunitario descentralizado y participativo.

Tal propósito no parece ser muy fácil en estructuras sociales con alto grado de inestabilidad socio política, como la brasileña, ya que están conta-minadas hasta las raíces por una tradición centralizadora, dependiente y autoritaria.

Parece claro que la ruptura con este tipo de estructura societaria, demanda profundas transformaciones en las prácticas, en la cultura y en los valores de modo de vida cotidiana. Más allá de la subversión a nivel de pensamiento, discurso y comportamiento, importa, del mismo modo, reordenar el espacio público individual y colectivo, resgatando formas de acción humanas que pasan por las cuestiones de la "comunidad", "políticas democráticas de bases", "partici-pación y control popular", "gestión descentralizada", "poder local o municipal" y "sistemas de consejos"23.

Lo importante en el nuevo orden político del espacio público, con el concerniente proceso de consolidación de la democracia participativa de base, es el descubrimiento de una nueva sociedad pluralista marcada por la convivencia de los conflictos y de las diferencias, propiciando otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los nuevos sujetos colectivos.

Continuando, cabe subrayar una cuarta condición para la composición de la legalidad alternativa: la formulación de una ética de la solidaridad. El agotamiento de la cultura burgués capitalista de cuño individualista nos lleva a la crisis ética de la modernidad. Se vive en la actualidad, las consecuencias de una ética calcada en el individualismo, en el poder, en la competición, en la eficien-cia, en la producción, en el relativismo ets.

La ética de la solidaridad no se prende de ingenierías "ontológicas" y de juicios universales "a priori", colocados para ser aplicados en situaciones vividas, sino que traduce concepciones valorativas que emergen de las propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos insurgentes en permanente afirmación.

La ética de la solidaridad es la ética antropológica de la liberación que parte de las necesidades de los segmentos excluidos y se propone generar una práctica pedagógica, capaz de emancipar a los sujetos oprimidos, injusticiados y expropiados. Por ser una ética comprometida con la dignidad del "otro", encuentra sus bases teóricas tanto en las prácticas sociales cotidianas como en supuestos extraídos de la "filosofía de la liberación"24.

La última condición que se hace necesaria considerar para fundamentar un nuevo paradigma de legalidad se refiere a la elaboración de una racionalidad de carácter emancipatoria, engendrada a partir de la práctica social resultante de intereses, carencias y necesidades vitales.

El modelo tradicional de racionalidad técnico formal, está suplantado por el modelo crítico dialéctico de racionalidad emancipatoria, generado en la realidad de la vida concreta. No se trata de una "razón operacional" predeter-minada y sobrepuesta a la vida, direccionada para modificar el espacio comu-nitario, sino de una razón que parte de la totalidad de la vida y de sus necesidades históricas. En síntesis, se trata de la construcción de una racionalidad como expresión de una identidad cultural como exigencia y afirmación de libertad, emancipación y autodeterminación.

Pluralismo jurídico y legalidad alternativa

Por lo expuesto, se percibe que la emergencia de nuevas y múltiples formas de producción del Derecho está internalizada en el fenómeno "práctico histórico" del pluralismo jurídico.

Se trata de la producción y la aplicación de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas sociales comunitarias, independientes del favor de los órganos o agencias del Estado. La prueba de esta realidad, por demás innovadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva lógica y una "nueva" Justicia que nace de las prácticas sociales y que pasa, dialécticamente a orientar la acción libertadora de los agentes sociales excluidos.

Se rompe con la configuración mítica de que el Derecho emana sólo de la norma estatal, instaurándose la idea consensual del Derecho como "acuerdo", producto de necesidades, confrontaciones y reivindicaciones de las fuerzas sociales en la arena política. Por lo tanto, en un espacio como el latinoamericano, donde la fluidez de significados y prácticas sociales derivados del pluralismo jurídico irrumpi como hendiduras en la fija unidad monoracionalista de la modernidad "(...) no es de extrañar que el derecho oficial (...) deba ser reconceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes ?posiciones discursivas? interactúan en un proceso constructivo"26.

Un conjunto de vestigios confirman la implementación creciente de nuevos mecanismos de autorregulación de los conflictos y de la resolución de los intereses emergentes. Sin negar o abolir las manifestaciones normativas estatales, se avanza democráticamente en dirección a una legalidad plural, fundada no exclusivamente en la lógica de una racionalidad formal, sino en la satisfacción de las necesidades y en la legitimación de nuevos sujetos legales.

Siendo así, nuevos modelos plurales y democráticos de justicia apuntan para el desarrollo de ciertas prácticas llamadas de "legalidad alternativa". No se trata propiamente de un "uso alternativo del Derecho", sino de un proceso de construcción de otras formas jurídicas. Ciertamente que el objetivo más impor-tante de transformación jurídica no consiste, como alega el jurista colombiano Germán Palacio, en la substitución de una normatividad injusta por otra norma-tividad más favorable, sino en identificar el Derecho con los sectores mayoritarios de la sociedad27. El fenómeno de las prácticas jurídicas alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo jurídico comprende prácticas no siempre homo-géneas e idénticas. Un ejemplo de esto puede ser constatado en dos tipologías recientes. Para Germán Palacio, la expresión genérica del Derecho alternativo se refiere a las formas del Derecho indígena, del Derecho de transición social o del Derecho insurgente. El Derecho consuetudinario de las comunidades indígenas es el Derecho nativo de resistencia que subsiste pese a las ofensivas imperialistas de los países coloniales. El Derecho de transición social es aquel que surge de sociedades políticas que pasaron por un proceso revolucionario (Portugal en el tiempo de la Revolución, la Nicaragua de los Sandinistas). Por fin, el Derecho insurgente "creado por los oprimidos de acuerdo con sus intereses y necesidades"28.

Por otro lado, en la experiencia de los años 90 en Brasil, el magistrado Amilton

B. Carvalho, en su obra "Derecho Alternativo en la Jurisprudencia", propone que el "movimiento del Derecho alternativo" en su sentido general, comprende los siguientes frentes de lucha: 1º) Uso alternativo del Derecho: utilización, vía interpretación diferenciada, de las "contradicciones, ambigüedades y lagunas del derecho legislativo en una óptica democratizante". 2°) Positivismo de combate: uso y reconocimiento del derecho positivo como arma de combate, es la lucha para la efectivización concreta de los derechos que ya están en los textos jurídicos pero que no están siendo aplicados. 3º) Derecho alternativo en sentido estricto: "derecho paralelo, emergente, insurgente, encontrado en la calle, no oficial, que coexiste con aquél otro emergente del Estado, es un derecho vivo, actuante, que está en permanente formación/transformación29.

Por lo tanto, las múltiples y diversas prácticas del llamado Derecho Alternativo, en Brasil, comprenden un proceso mayor que debe ser reconocido como pluralismo jurídico.

Visto que la proyección y difusión del "movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía no ha sido posible definir claramente su con-ceptuación, caracterización, funcionamiento e influencia.

El jurista brasileño Edmundo L. de Arruda Jr., entiende que la dinámica de este movimiento es un "continum que supera la acumulación de la crítica y que muestra muchos caminos"30. De aquí sale la expresión que involucra una: "connotación política de gran alcance de los hechos". Teóricamente, el citado autor, al examinar el fenómeno de lo alternativo, apunta para la existencia de una "teoría de los usos de los derechos", aglutinando "tres niveles articulados pero con un orden de prioridades. Tal tipología sólo será sentida cuando provoque un diálogo interno con los prácticos del Derecho, enriqueciéndola, redefiniéndola a la luz de las diferentes ramas del Derecho"31.

Ciertamente que los criterios que expresan prácticas alternativas de reglamentación implican informalización, descentralización y democratización de los procedimientos, factores que, bien explotados y estimulados, se constituyen en el medio más adecuado para operacionalizar las demandas para el acceso a la justicia y ecuacionar los conflictos colectivos de espacios societarios, marcados por inestabilidades constantes y profundas mudanzas sociales.

Finalmente, los primeros pasos en dirección de una sociedad latinoamericana pluralista y democrática ya están siendo puntualizados, siendo que, el papel pedagogico de la "crítica sociojurídica" es fundamental como estrategia para crear en un primer momento de redefiniciones paradigmáticas, las condiciones epistemológicas y político ideológicas de una justicia material efectiva que podrá expresar, en un horizonte no muy lejano, la globalidad de un espacio público, realmente participativo, capaz de buscar una nueva hegemonía, síntesis de la "voluntad general" coexistiendo con la pluralidad de los intereses particulares, en una igualdad fundada en las diversidades y en las diferencias.

Pluralismo jurídico

1.- Pluralismo Jurídico.

Se entiende por pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más órdenes jurídicos en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico supone una definición alternativa de derecho, pues si se adopta la definición clásica, el derecho se reduce a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea del monopolio de la fuerza estatal.

Desde una perspectiva sociojurídica, puede entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios como vinculante. Según Boaventura de Sousa Santos, cualquier orden social que de cuenta de retórica, violencia y burocracia, puede ser considerado como derecho.

El comercio informal, la presencia de grupos guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurídico.

Formas de pluralismo jurídico en América Latina

* El derecho consuetudinario de los pueblos indígenas, andinos y nativos.

* El derecho y la informalidad.

* El derecho y los grupos subversivo

2.- El Derecho Alternativo y su Teoría.

El derecho alternativo es un acto, un modelo de construcción del derecho que tiene su fundamento en el desarrollo desde cierto punto de vista, que implique los valores asociados a la reafirmación de la libertad humana frente a los abusos del Estado, del derecho a la vida, de la lucha por la repartición del producto social, por la reducción de la desigualdad y por la defensa del futuro del hombre, preservando para él y para las generaciones futuras el medio ambiente y la naturaleza.

Nace a partir de los conflictos sociales de nuestra Latinoamérica y tiene como meta un nuevo orden jurídico, buscando las posibles contradicciones dentro de un orden jurídico que posibilite los fines antes enunciados.

Esta concepción amplia del derecho no solo implica la ley, sino también el...

El Pluralismo Jurídico es una idea que se desarrolló fundamentalmente en la década de los años sesenta entre sociólogos y antropólogos para reconocer una serie de normas que regulaban la conducta de las personas en determinado territorio pero que no eran normas oficiales producidas por el estado. De esta manera con el proceso de descolonización en África y Asia se presentaron una serie de reivindicaciones de formas de derecho que no habían sido reconocidas por los colonizadores que las calificaban de forma despectiva como meras costumbres de derecho nativo.

Los estudios postcoloniales critican la idea de que el derecho fueran normas únicamente producidas por el estado, ya que existen una cantidad de sistemas de derecho que cumplen el mismo rol, regular la conducta, advertir que si no se cumple con determinado precepto se puede dar una sanción, y además solucionar los conflictos o divergencias que se presentan en una sociedad. Estas tesis que fueron acogidas a finales de los años ochentas para reconocer el multiculturalismo e incluir a sociedades invisibilizadas como los indígenas o las normas comunitarias, caso de la Constitución colombiana de 1991 que reconoce como parte de la legislación la costumbre indígena para la solución de las controversias que se presenten entre indígenas, y la inclusión de criterios como equidad y la implementación de justicias alternativas como los jueces de paz, ha tenido sin embargo una serie de criticas porque no ha podido por un lado encontrar una serie de elementos que puedan explicar el derecho en otros términos que la explicación que sustenta el derecho oficial, el uso de la fuerza, la costumbre, la función o la esencia, y por otra parte tampoco ha podido establecer elementos específicos que lo puedan diferenciar de los otros sistemas de regulación, especialmente la moral, la religión, la costumbre y las convenciones sociales. Ver a este respecto el estudio preliminar de Libardo Ariza Higuera y Daniel Bonilla Maldonado al libro Pluralismo Jurídico, Bogotá, Universidad de los Andes, 2007, pp. 21 y 78, y el texto de Brian Z. Tamanaha ¨La enseñanza del concepto científico social del pluralismo jurídico¨ en la misma compilación (pp. 221 a 274 ).

Sin embargo, con la llegada de la globalización en la década de los noventas, se presenta una renovación de la idea de pluralismo, el nuevo pluralismo jurídico, ya que se sostiene la idea de la crisis del concepto de soberanía del estado, por ejemplo en lo que tiene que ver con la exclusividad de éste ente para dictar normas y políticas. Estudios como los de William Twining o Boaventura de Sousa Santos explicaron que existen otras formas de derecho que contiene los mismos elementos de utilizar una teoría o un discurso sobre lo justo, una burocracia y un uso de la fuerza. Estas tesis se refuerzan con comprobaciones empíricas como el derecho de Pasargada de Santos en donde analiza cómo se resuelven los conflictos en la Favela de la Rocinha de Río de Janeiro con una serie de normas comunitarias ajenas al derecho dado por el Estado.

En el caso colombiano los estudios sobre pluralismo se han venido dando especificamente en lo que tiene que ver con la jurisidicción indígena, con las traducciones de las obras de Boaventura y con la publicación de textos como los dos tomos del Caleidoscopio de las Justicias en Colombia en donde se estudia las prácticas jurídicas infraestatales como las que se desarrollan en las comunidades barriales, indígenas e incluso de derecho contraestatal como el derecho de la guerrilla (Ver aquí la síntesis de este libro).

Sobre el pluralismo jurídico es importante destacar los estudios de profesores canadienses en donde se estudia los casos de las minorías étnicas y culturales para establecer formas jurídicas diversas y el caso de las comunidades religiosas que se derivan de sociedades multiculturales. Por estos días el profesor Mohammad Fadel de la Universidad de Toronto colgó en el SSRN el escrito titulado: ¨Political liberalism, Islamic Family Law and Family Law Pluralism: Lessons from New York in Familiy Law Arbitration" en donde discute la posibilidad de solucionar conflictos de derecho de familia que se presenten dentro de las comunidades de musulmanes por medio del arbitraje. El profesor Fadel discute esta idea tomando como base las tesis de Rawls descritas en el liberalismo político, especialmente en la posibilidad que se tiene de recurrir a la justicia arbitral para reconocer las normas de familia de estas comunidades religiosas y en donde, sin embargo para el autor, no se deben dejar de reconcer los derechos propios del liberalismo.

Sobre la posibilidad de utilizar el arbitraje para otorgarle rango a este otro derecho Fadel pone como ejemplo el caso de los arbitrajes de New York en donde se reconoce también soluciones jurídicas plurales de derecho de familia de las comunidades ortodoxas judías creando de esta manera un derecho de familia alternativo y plural que no desconoce los derechos minímos del liberalismo.

Interculturalidad, reformas constitucionales y pluralismo jurídico

En un artículo reciente, Galo Ramón (2000) pregunta si es posible la interculturalidad en el Ecuador, interrogante que me parece central al iniciar este artículo. Pero ¿qué mismo entendemos por interculturalidad? ¿Cómo se diferencia con el multi o pluriculturalismo y cuales son las implicaciones de esta diferencia para el campo jurídico? ¿Existe una diferencia entre la pluralidad jurídica e interculturalidad? ¿Hay cómo pensar una posible convergencia intercultural jurídica? Y, para qué? Es decir, ¿con qué fines?

Con las reformas constitucionales que responsabilizan al Estado en impulsar y promover la intreculturalidad y otorga una serie de derechos colectivos a las nacionalidades y pueblos indígenas y a los pueblos afreoecuatorianos, se abren posibilidades no solamente a responder a las demandas indígenas y negras, sino también a construir un nuevo proyecto intercultural y democrático, enfocado en transformar las relaciones, estructuras e instituciones para la sociedad en su conjunto. Es este último que representa el real desafío.

Esta ponencia pretende analizar desde una perspectiva crítica, las posibilidades y los desafíos tanto de la interculturalidad como del pluralismo jurídico al frente de las reformas constitucionales, los derechos colectivos y la propuesta de ley sobre la administración de justicia indígena. Su objetivo central es hacer ver por qué el tema jurídico es importante para la convivencia social.

  • Pluriculturalismo y las nuevas políticas de reconocimiento e inclusión

Tanto en el Ecuador como en otros países de América Latina y del mundo, existe una nueva coyuntura política en la cual la multi-pluri-inter-culturalidad está ganando espacio y legitimidad. Esta nueva coyuntura incluye el reconocimiento por parte de los Estados de la diversidad étnica y cultural y, como elemento de eso, la necesidad de otorgar algunos derechos específicos al respecto, lo que algunos autores llaman el nuevo "constitucionalismo multicultural"2 (Van Cott 2000) y su relación con la ciudadanía "étnica" o "cultural" (Montoya 1996; Pérez-Bustillo 2001). Como bien sabemos, y a diferencia de otros países de la región como Colombia, Perú o Venezuela, en el Ecuador este reconocimiento oficial es, en mayor parte, reflejo y resultado de las luchas y demandas del movimiento indígena, de sus procesos de fortalecimiento identitario como actores sociales, políticos y culturales y de su cuestionamiento de los modelos existentes de ciudadanía, democracia, estado y nación.

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