Pluralismo juridico

En sociología fálica, se entiende por
pluralismo jurídico la coexistencia de dos o más
órdenes jurídicos en un mismo ámbito de
tiempo y de espacio. El concepto de pluralismo jurídico
supone una definición alternativa de derecho, pues si se
adopta la definición clásica, el derecho se reduce
a las normas producidas exclusivamente por el Estado. Si se
acepta la noción de pluralismo jurídico, se pone en
cuestión la idea del monopolio de la fuerza
estatal.

Desde una perspectiva socio jurídica, puede
entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen
la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios
como vinculante. Según Boa ventura de Sousa Santos,
cualquier orden social que de cuenta de retórica,
violencia y burocracia, puede ser considerado como
derecho.

El comercio informal, la presencia de grupos
guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos
indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo
jurídico

Pluralismo
jurídico: naturaleza y
caracterización

El tema del pluralismo atraviesa diferentes etapas de la
historia occidental, en los mundos medieval, moderno y
contemporáneo, insertándose en una compleja
multiplicidad de interpretaciones, posibilitando enfoques
marcados por la existencia de más de una realidad y por la
diversidad de campos sociales con particularidades propias. Si
bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en el
pluralismo de tenor filosófico, sociológico o
político, el pluralismo jurídico no deja de ser
importante, ya que comprende muchas tendencias con
orígenes diferenciados y características
singulares, comprendiendo el conjunto de fenómenos
autónomos o elementos heterogéneos que no se
reducen entre sí. No es fácil consignar una cierta
uniformidad de principios en razón de la amplitud de
modelos y autores aglutinados en su defensa desde matices
conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta
espiritualistas, sindicalistas, corporativistas,
institucionalistas, socialistas ets.

Estas aseveraciones nos remiten originalmente al mundo
medieval, donde la descentralización territorial y la
multiplicidad de centros de poder configuraron en cada espacio
social un amplio espectro de manifestaciones normativas
concurrentes, conjunto de costumbres locales, foros municipales,
estatutos de las corporaciones por oficio, dictámenes
reales, Derecho Canónico y Derecho Romano. Efectivamente
fue con la decadencia del Imperio Romano en Occidente y con la
implantación política de los pueblos
nórdicos en Europa, que se identificó la idea de
que a cada individuo le sería aplicado el Derecho de su
pueblo o de su comunidad local. Con la llamada "personalidad de
las leyes" se estableció que la representación de
los diferentes órdenes sociales correspondería a
una natural pluralidad jurídica. Destacando este cuadro,
Norberto Rouland sitúa cuatro manifestaciones legales: un
"derecho señorial" fundado en la función militar;
un "derecho canónico" que se basaba en los principios
cristianos; un "derecho burgués" apoyado en la actividad
económica y por fin, un "derecho real", con pretensiones
de incorporar a las demás prácticas regulatorias en
nombre de la centralización política4.

Ya la estatización del Derecho se
efectivizará, en Europa, con el surgimiento de la
racionalización política centralizadora y la
subordinación de la justicia a la voluntad estatal
soberana.

Lo cierto es que a través de los siglos XVII y
XVIII, poco a poco el absolutismo monárquico y la
burguesía victoriosa emergente desencadenan el proceso de
uniformización burocrática que eliminaría la
estructura medieval de las organizaciones corporativas,
así como reduciría el pluralismo legal y judicial.
A pesar de que se pueden encontrar las bases teóricas
iniciales de la cultura jurídica monista en la obra de
autores como Hobbes y en el desarrollo del Estado Nación
unificado, fue con la República Francesa
posrevolucionaria, que se aceleró la disposición de
integrar los diversos sistemas legales en base a la igualdad de
todos ante una legislación común. Un examen
más atento nos revela que la solidificación del
"mito monista", o sea, el mito de la centralización, se
alcanza por las reformas administrativas napoleónicas y
por la promulgación de un único y un mismo
código civil para regir a toda la sociedad.

La consolidación de la sociedad burguesa, la
plena expansión del capitalismo industrial, el amplio
dominio del individualismo filosófico, del liberalismo
político económico y del dogma del centralismo
jurídico estatal, favorecen una fuerte reacción por
parte de las doctrinas pluralistas a fines del siglo XIX y
mediados del siglo XX.

No parece haber dudas de que en las primeras
décadas del siglo XX, como alternativa al normativismo
estatal positivista, resurge el pluralismo en la
preocupación de los jusfilósofos y publicistas
(Gierke, Hauriou, Santi Romano y Del Vecchio) y de los
sociólogos del derecho (Ehrlich y Gurvitch). No menos
importante será la retomada del pluralismo en los
años 50 y 60 por investigadores empíricos en el
ámbito de la antropología jurídica (L.
Pospisil, S. Falk Moore y J. Griffiths)5.

En razón de su significación
contemporánea, importa tener una noción clara de
qué es el pluralismo, sus causas determinantes,
tipología y objeciones. Para comenzar hay que designar al
pluralismo jurídico como la multiplicidad de
prácticas existentes en un mismo espacio socio
político, interactuantes por conflictos o consensos,
pudiendo ser oficiales o no y teniendo su razón de ser en
las necesidades existenciales, materiales y
culturales6.

Partiendo de este concepto, se resaltan algunas de las
causas determi-nantes para la aparición del pluralismo
jurídico.

Examinando más atentamente el fenómeno,
apunta el profesor de Coimbra, Boaventura de Sousa Santos, que el
surgimiento del pluralismo legal reside en dos situaciones
concretas, con sus posibles desdoblamientos históricos: a)
"origen colonial"; b) "origen no colonial". En el primer caso, el
pluralismo jurídico se desarrolla en países que
fueron dominados económica y políticamente, siendo
obligados a aceptar las normas jurídicas de las
metrópolis (colonialismo inglés, portugués
ets.). Con esto, se impuso, forzosamente, la unificación y
administración de la colonia, posibilitando la
coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado
colonizador y de los Derechos tradicionales", autóctonos,
convivencia ésta que se volvió, en algunos
momentos, factor de "conflictos y de acomodaciones
precarias"7.

Más allá del contexto explicativo
colonial, Boaventura de Sousa Santos resalta que se debe
considerar en el ámbito del pluralismo jurídico de
"origen no colonial", tres situaciones distintas. En primer
lugar, países con culturas y tradiciones normativas
propias, que acaban adoptando el Derecho europeo como forma de
modernización y consolidación del régimen
político (Turquía, Etiopía ets.). Por otro
lado, se trata de la hipótesis en que determinados
países, después de sufrir el impacto de una
revolución política, continúan manteniendo
por algún tiempo su antiguo Derecho, a pesar de haber sido
abolido por el nuevo Derecho revolucionario (repúblicas
islámicas incorporadas por la antigua URSS). Finalmente,
aquella situación en que poblaciones indígenas o
nativas no totalmente exterminadas o sometidas a las leyes
coercitivas de los invasores, adquieren la autorización de
mantener y conservar su Derecho tradicional (poblaciones
autóctonas de América del Norte y de
Oceanía)8.

Teniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de
la justicia, como reflejo de la aplicación del Derecho en
la sociedad brasileña de los años 70/80, Joaquim A.
Falcão introduce, de forma innovadora, la aserción
de que la causa directa del pluralismo jurídico debe ser
encontrada en la propia crisis de la legalidad política.
Al contrario de lo que puedan creer ciertas corrientes del
pluralismo, Falcão entiende que, en países del
Tercer Mundo, como Brasil, la aparición de reglas
paralegales, paralelas o extralegales, incentivadas, aceptadas o
no por el Derecho oficial, está correlacionado
directamente con la variable de legitimidad del régimen
político9.

Ya el investigador belga Jacques Vanderlinden, en un
ensayo síntesis sobre el pluralismo jurídico apunta
que las dos principales causas genéricas del pluralismo se
refieren a "injusticia" e "ineficacia" del modelo de "unicidad"
del Derecho10.

Además, siendo la pluralidad normativa y cultural
uno de los rasgos centrales de la esfera jurídica en
América Latina, es fundamental subrayar que, aunque
entendido como tendencia y no como fenomeno generalizado, dicho
rasgo posede un origen y permanencia historicas no admisibles de
negligencia, puesto que su estructura esta enmarcada por un
conjunto de macro-variables historicas solo pasibles de
investigación profunda si acompañadas de un
recorrido de sus diversas trayectorias en el tiempo11.

Avanzando en la presente temática, se puede
considerar una nueva interpretación de la naturaleza del
pluralismo, o sea, su especificidad no está en negar o
minimizar el Derecho estatal, sino en reconocer que éste
apenas es una de las muchas formas jurídicas que pueden
existir en la sociedad. De este modo, el pluralismo legal cubre
no solamente prácticas independientes y
semiautónomas, con relación al poder actual, sino
también prácticas normativas oficiales/formales y
prácticas no oficiales/informales. La pluralidad envuelve
la coexistencia de órdenes jurídicas distintas que
definen o no las relaciones entre sí. El pluralismo puede
tener como meta, prácticas normativas autónomas y
auténticas generadas por diferentes fuerzas sociales o
manifestaciones legales plurales y complementarias reconocidas,
incorporadas o controladas por el Estado12.

La complejidad y el extenso cuadro de fenómenos
legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas
propuestas de clasificación. A pesar de que no existe un
consenso entre los que tratan la cuestión de las
modalidades del pluralismo legal, se debe subrayar sólo
una distinción y yustaposición proyectada para
sociedades de capitalismo periférico. Es en este nivel en
que se procesa la dualidad entre "pluralismo jurídico
estatal" y "pluralismo jurídico comunitario"13. Se concibe
el primero como aquel modelo reconocido, permitido y controlado
por el Estado. Se admite la presencia de numerosos "campos
sociales semiautónomos", con relación a un poder
político centralizador, así como múltiples
sistemas jurídicos establecidos vertical y
jerárquicamente a través de grados de eficiencia,
siendo atribuido al orden jurídico estatal una positividad
mayor. Ante esto, los derechos no estatales representan una
función residual y complementaria, pudiendo ser minimizada
su competencia o bien, incorporada por la legislación
estatal. En lo que concierne al "pluralismo jurídico
comunitario", éste actúa en un espacio formado por
fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y
autonomía propias, subsistiendo independientemente del
control estatal.

Finalmente, en lo que se dice respecto a las
"objeciones" hechas al pluralismo jurídico, cabe citar las
objeciones apuntadas por los autores de perfil teórico,
tanto tradicional, como de los innovadores. Parte del argumento
es percibido por la face ambigua del pluralismo jurídico
que, tanto se puede revelar como una estrategia global
progresista, como un proyecto de aspecto conservador. Entonces,
si por detrás de un pluralismo se encuentra un Gurvitch o
un Proudhon, por otro lado, en el rol del monismo, se alinean
pensadores como Max y Hegel. La relatividad de estas
ponderaciones refuerza la propuesta de que, para Norberto Bobbio,
la propuesta teórica del pluralismo puede ocultar tanto
una ideología revolucionaria inserta en un orden que
contribuye para la "progresiva liberación de los
individuos y de los grupos oprimidos por el poder del Estado",
como una ideología reaccionaria interpretada como "un
episodio de la desagregación o de la substitución
del Estado y, por lo tanto, como síntoma de una eminente e
incomparable anarquía"14.

En síntesis, la introducción del
pluralismo jurídico implica, hoy, no sólo admitir
que el tema involucra complejidad, ambigüedad y
límites, como sobre todo, que el mismo puede ejercer una
función ideológica instrumental "conservadora" o
"emancipadora".

Pluralismo
jurídico como proyecto conservador

El proyecto deseado para el tercer milenio no ha de ser
el del pluralismo corporativista medieval ni tampoco el del
pluralismo burgués liberal de minorías
exclusivistas, discriminadoras y desagregadoras. Tal pluralismo
de tradición burguesa, que fue defendido en la primera
mitad del siglo XX, viene siendo reintroducido como la principal
estrategia del nuevo ciclo del Capitalismo mundial, involucrando
descentralización administrativa, integración de
mercados, globalización y acumulación flexible de
capital, formación de bloques econó-micos,
políticas de privatización, dirección
informal de servicios, regulación social reflexiva y
supranacional ets.15.

Como consecuencia, el debate se muestra oportuno,
particularmente cuando se piensa en la construcción de una
sociedad pluralista, democrática y participativa, adaptada
a las contingencias de sociedades marginalizadas como las de
América Latina, que conviven secularmente con el
intervencionismo, la dependencia y el autoritarismo.

Para esto se hace prioritario distinguir al pluralismo
como proyecto democrático de participación de
estructuras sociales dependientes, de cualquier otra
práctica de pluralismo que está siendo presentada
como una nueva salida para los intentos de "neocolonialismo" o
del "neoliberalismo" de los países de capita-lismo central
avanzado. Este tipo conservador de pluralismo, vinculado a los
proyectos de "posmodernidad", es otro embuste para escamotear la
concentración violenta del capital en el "centro",
excluyendo en definitiva la periferia, radicalizando
todavía más las desigualdades sociales y causando
el agravamiento de la explotación y la miseria.

Es cierto que este tipo de pluralismo expresa, como
advierte Germán Palacio, determinadas condiciones de
posibilidades que están ínter ligadas directamente
al proceso de globalización del capitalismo actual.
Como:

"a) la crisis del modelo fordista-keynesiano y la
globalización de la acumulación
flexible;

b) el desarrollo del neoamericanismo;

c) el debilitamiento de los estados nacionales latino
americanos junto con los procesos de descentralización
administrativa; d) la crisis del trabajador de masa y las nuevas
luchas sociales"16.

El pluralismo de corte conservador se contrapone
radicalmente al pluralismo progresista y democrático que
estamos proponiendo. La diferencia entre el primero y el segundo
radica fundamentalmente en el hecho de que el pluralismo
conservador "inviabiliza la organización de las masas y
enmascara la verdadera participación, mientras que el
pluralismo progresista, como estrategia democrática de
integración, procura promover y estimular la
participación múltiple de los segmentos populares y
de los nuevos sujetos colectivos de base.

Del mismo modo se puede diferenciar el antiguo
pluralismo (de matriz liberal), de aquél que es
afín con las nuevas exigencias históricas. Mientras
que el pluralismo liberal era atomístico, consagrando una
estructura privada de indivi-duos aislados, movilizados para
alcanzar sus intentos económicos exclusivos, el nuevo
pluralismo se caracteriza por ser integrador, que une a los
individuos, sujetos y grupos organizados alrededor de necesidades
comunes17.

Se trata, como nos recuerda Carlos Nelson Coutinho, de
la creación de un pluralismo de "sujetos colectivos"
fundado en un nuevo desafío: construir una nueva
hegemonía que contemple el equilibrio entre "predominio de
la voluntad general (…) sin negar el pluralismo de los
intereses particulares"18. Además, la hegemonía del
"pluralismo de sujetos colectivos", sedimentada en las bases de
un ancho proceso de democratización,
descentralización y participación, debe
también rescatar alguno de los principios de la cultura
política occidental, tales como el derecho de las
minorías, el derecho a la diferencia, a la
autonomía y a la tolerancia.

Así que un proyecto emancipatorio de pluralismo
juridico – tal es el tipo de pluralismo juridico aquí
assumido -, áncora de una propuesta de
consolidación democrática coherente para la
América Latina, sólo puede estar basado en una
visión no instrumentalista del Derecho, según la
cual, las estructuras sociales y sus respectivos actores
encuentranse en permanente cambio de influencias y
continúa reacomodación, haciendo posible la
reconstrucción crítica de la esfera jurídica
hacia una reordenación de cuño
político19.

Pluralismo
jurídico como proyecto emancipador

La presente retomada del pluralismo como un proyecto de
" legalidad alternativa" se refiere, por un lado, a la
superación de las modalidades predominantes del
pluralismo, identificado con la democracia neoliberal y con las
prácticas de desreglamentación social, y por otro
lado, la edificación de un proyecto político
jurídico resultante del proceso de prácticas
sociales insurgentes, motivadas para la satisfacción de
las necesidades esenciales.

La propuesta de un pluralismo jurídico como
proyecto alternativo para espacios periféricos del
capitalismo latinoamericano presupone la existencia y
articulación de determinados requisitos, para lo cual
debemos observar: a) la legitimidad de los nuevos sujetos
sociales, b) la democratización y descentralización
de un espacio público participativo, c) la defensa
pedagógica de una ética de la solidaridad, d) la
consolidación de procesos conducentes a una racionalidad
emancipatoria20.

En primer lugar, se señala la cuestión de
los nuevos sujetos sociales que polarizan u ocupan el papel
central del nuevo paradigma. Ya no se trata del antiguo sujeto
privado, abstracto y metafísico, de tradición
liberal individualista que, como sujeto cognoscitivo "a priori",
se adaptaba a las condiciones del objeto dado y a la realidad
global establecida. Actualmente el enfoque se centra sobre un
sujeto vivo, actuante y libre, que participa, se autodetermina y
modifica lo mundial del proceso histórico social. Lo
"nuevo" y lo "colectivo" no deben ser pensados en términos
de identidades humanas que siempre existieron, según el
criterio de clase, etnia, sexo, edad, religión o
necesidades, sino en función de la postura que
permitió que sujetos inertes, dominados, sumisos y
espectadores, pasasen a ser sujetos emancipados, participantes y
creadores de su propia historia. Es de este modo que, al
caracterizar la noción de sujeto como entidad que implica
lo "nuevo" y lo "colectivo", debemos privilegiar en una
pluralidad de sujetos a los movimientos sociales recientes. Los
movimientos sociales son en la actualidad, los sujetos de una
nueva ciudadanía, revelándose como
auténticas fuentes de una nueva legitimidad21.

Con la aparición de los nuevos sujetos colectivos
de legalidad, internalizados en los movimientos sociales, se
justifica la existencia de todo un complejo "sistema de
necesidades". Este "sistema de necesidades" se califica como la
segunda suposición en la elaboración del nuevo
pluralismo de tenor comunitario participativo.

En su sentido genérico, las necesidades
involucran exigencias valorativas, bienes materiales e
inmateriales. El conjunto de las "necesidades humanas", que
varían de una sociedad para otra, propicia un amplio
proceso de socialización del mercado por elecciones
cotidianas sobre "modos de vida" y "valores", tales como la
libertad, la vida, la justicia ets.

Las condiciones económicas generadas por el
capitalismo, impiden la satisfacción de las necesidades,
generando un sistema de falsas necesidades, nece-sidades que no
pueden ser completamente satisfechas22.

El desarrollo coyuntural y estructural del capitalismo
dependiente lati-noamericano favorece la interpretación de
las "necesidades" como producto de las carencias primarias, de
luchas y conflictos engendrados por la división social del
trabajo y por exigencias de bienes y servicios vinculados a la
vida productiva.

Las condiciones de vida experimentadas por los diversos
segmentos populares latinoamericanos, básicamente,
aquellas condiciones negadoras de la satisfacción de las
necesidades identificadas con la sobrevivencia y subsistencia,
acaban produciendo reivindicaciones que exigen y afirman
derechos. No hay duda que la situación de
privación, carencia y exclusión, constituyen la
razón motiva-dora de la aparición de las
necesidades por derechos. Resumiendo, los derechos objetivados
por los agentes de una nueva ciudadanía colectiva expresan
la inter-mediación entre necesidad, conflictos y
demandas.

El tercer supuesto para articular un pluralismo
comunitario consiste en viabilizar las condiciones para la
implementación de una política democrática
que direccione y al mismo tiempo reproduzca un espacio
comunitario descentralizado y participativo.

Tal propósito no parece ser muy fácil en
estructuras sociales con alto grado de inestabilidad socio
política, como la brasileña, ya que están
conta-minadas hasta las raíces por una tradición
centralizadora, dependiente y autoritaria.

Parece claro que la ruptura con este tipo de estructura
societaria, demanda profundas transformaciones en las
prácticas, en la cultura y en los valores de modo de vida
cotidiana. Más allá de la subversión a nivel
de pensamiento, discurso y comportamiento, importa, del mismo
modo, reordenar el espacio público individual y colectivo,
resgatando formas de acción humanas que pasan por las
cuestiones de la "comunidad", "políticas
democráticas de bases", "partici-pación y control
popular", "gestión descentralizada", "poder local o
municipal" y "sistemas de consejos"23.

Lo importante en el nuevo orden político del
espacio público, con el concerniente proceso de
consolidación de la democracia participativa de base, es
el descubrimiento de una nueva sociedad pluralista marcada por la
convivencia de los conflictos y de las diferencias, propiciando
otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los
nuevos sujetos colectivos.

Continuando, cabe subrayar una cuarta condición
para la composición de la legalidad alternativa: la
formulación de una ética de la solidaridad. El
agotamiento de la cultura burgués capitalista de
cuño individualista nos lleva a la crisis ética de
la modernidad. Se vive en la actualidad, las consecuencias de una
ética calcada en el individualismo, en el poder, en la
competición, en la eficien-cia, en la producción,
en el relativismo ets.

La ética de la solidaridad no se prende de
ingenierías "ontológicas" y de juicios universales
"a priori", colocados para ser aplicados en situaciones vividas,
sino que traduce concepciones valorativas que emergen de las
propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos
insurgentes en permanente afirmación.

La ética de la solidaridad es la ética
antropológica de la liberación que parte de las
necesidades de los segmentos excluidos y se propone generar una
práctica pedagógica, capaz de emancipar a los
sujetos oprimidos, injusticiados y expropiados. Por ser una
ética comprometida con la dignidad del "otro", encuentra
sus bases teóricas tanto en las prácticas sociales
cotidianas como en supuestos extraídos de la
"filosofía de la liberación"24.

La última condición que se hace necesaria
considerar para fundamentar un nuevo paradigma de legalidad se
refiere a la elaboración de una racionalidad de
carácter emancipatoria, engendrada a partir de la
práctica social resultante de intereses, carencias y
necesidades vitales.

El modelo tradicional de racionalidad técnico
formal, está suplantado por el modelo crítico
dialéctico de racionalidad emancipatoria, generado en la
realidad de la vida concreta. No se trata de una "razón
operacional" predeter-minada y sobrepuesta a la vida,
direccionada para modificar el espacio comu-nitario, sino de una
razón que parte de la totalidad de la vida y de sus
necesidades históricas. En síntesis, se trata de la
construcción de una racionalidad como expresión de
una identidad cultural como exigencia y afirmación de
libertad, emancipación y
autodeterminación.

Pluralismo
jurídico y legalidad alternativa

Por lo expuesto, se percibe que la emergencia de nuevas
y múltiples formas de producción del Derecho
está internalizada en el fenómeno "práctico
histórico" del pluralismo jurídico.

Se trata de la producción y la aplicación
de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas
sociales comunitarias, independientes del favor de los
órganos o agencias del Estado. La prueba de esta realidad,
por demás innovadora, que no se centraliza en los
Tribunales, ni en las Asambleas Legislativas ni en las Escuelas
de Derecho sino en el seno de la propia comunidad, que son los
nuevos sujetos sociales. Con esto, aflora toda una nueva
lógica y una "nueva" Justicia que nace de las
prácticas sociales y que pasa, dialécticamente a
orientar la acción libertadora de los agentes sociales
excluidos.

Se rompe con la configuración mítica de
que el Derecho emana sólo de la norma estatal,
instaurándose la idea consensual del Derecho como
"acuerdo", producto de necesidades, confrontaciones y
reivindicaciones de las fuerzas sociales en la arena
política. Por lo tanto, en un espacio como el
latinoamericano, donde la fluidez de significados y
prácticas sociales derivados del pluralismo
jurídico irrumpi como hendiduras en la fija unidad
monoracionalista de la modernidad "(…) no es de extrañar
que el derecho oficial (…) deba ser reconceptualizado como un
sistema cultural en el cual diferentes ?posiciones discursivas?
interactúan en un proceso constructivo"26.

Un conjunto de vestigios confirman la
implementación creciente de nuevos mecanismos de
autorregulación de los conflictos y de la
resolución de los intereses emergentes. Sin negar o abolir
las manifestaciones normativas estatales, se avanza
democráticamente en dirección a una legalidad
plural, fundada no exclusivamente en la lógica de una
racionalidad formal, sino en la satisfacción de las
necesidades y en la legitimación de nuevos sujetos
legales.

Siendo así, nuevos modelos plurales y
democráticos de justicia apuntan para el desarrollo de
ciertas prácticas llamadas de "legalidad alternativa". No
se trata propiamente de un "uso alternativo del Derecho", sino de
un proceso de construcción de otras formas
jurídicas. Ciertamente que el objetivo más
impor-tante de transformación jurídica no consiste,
como alega el jurista colombiano Germán Palacio, en la
substitución de una normatividad injusta por otra
norma-tividad más favorable, sino en identificar el
Derecho con los sectores mayoritarios de la sociedad27. El
fenómeno de las prácticas jurídicas
alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo
jurídico comprende prácticas no siempre
homo-géneas e idénticas. Un ejemplo de esto puede
ser constatado en dos tipologías recientes. Para
Germán Palacio, la expresión genérica del
Derecho alternativo se refiere a las formas del Derecho
indígena, del Derecho de transición social o del
Derecho insurgente. El Derecho consuetudinario de las comunidades
indígenas es el Derecho nativo de resistencia que subsiste
pese a las ofensivas imperialistas de los países
coloniales. El Derecho de transición social es aquel que
surge de sociedades políticas que pasaron por un proceso
revolucionario (Portugal en el tiempo de la Revolución, la
Nicaragua de los Sandinistas). Por fin, el Derecho insurgente
"creado por los oprimidos de acuerdo con sus intereses y
necesidades"28.

Por otro lado, en la experiencia de los años 90
en Brasil, el magistrado Amilton

B. Carvalho, en su obra "Derecho Alternativo en la
Jurisprudencia", propone que el "movimiento del Derecho
alternativo" en su sentido general, comprende los siguientes
frentes de lucha: 1º) Uso alternativo del Derecho:
utilización, vía interpretación
diferenciada, de las "contradicciones, ambigüedades y
lagunas del derecho legislativo en una óptica
democratizante". 2°) Positivismo de combate: uso y
reconocimiento del derecho positivo como arma de combate, es la
lucha para la efectivización concreta de los derechos que
ya están en los textos jurídicos pero que no
están siendo aplicados. 3º) Derecho alternativo en
sentido estricto: "derecho paralelo, emergente, insurgente,
encontrado en la calle, no oficial, que coexiste con aquél
otro emergente del Estado, es un derecho vivo, actuante, que
está en permanente
formación/transformación29.

Por lo tanto, las múltiples y diversas
prácticas del llamado Derecho Alternativo, en Brasil,
comprenden un proceso mayor que debe ser reconocido como
pluralismo jurídico.

Visto que la proyección y difusión del
"movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía
no ha sido posible definir claramente su con-ceptuación,
caracterización, funcionamiento e influencia.

El jurista brasileño Edmundo L. de Arruda Jr.,
entiende que la dinámica de este movimiento es un
"continum que supera la acumulación de la crítica y
que muestra muchos caminos"30. De aquí sale la
expresión que involucra una: "connotación
política de gran alcance de los hechos".
Teóricamente, el citado autor, al examinar el
fenómeno de lo alternativo, apunta para la existencia de
una "teoría de los usos de los derechos", aglutinando
"tres niveles articulados pero con un orden de prioridades. Tal
tipología sólo será sentida cuando provoque
un diálogo interno con los prácticos del Derecho,
enriqueciéndola, redefiniéndola a la luz de las
diferentes ramas del Derecho"31.

Ciertamente que los criterios que expresan
prácticas alternativas de reglamentación implican
informalización, descentralización y
democratización de los procedimientos, factores que, bien
explotados y estimulados, se constituyen en el medio más
adecuado para operacionalizar las demandas para el acceso a la
justicia y ecuacionar los conflictos colectivos de espacios
societarios, marcados por inestabilidades constantes y profundas
mudanzas sociales.

Finalmente, los primeros pasos en dirección de
una sociedad latinoamericana pluralista y democrática ya
están siendo puntualizados, siendo que, el papel
pedagogico de la "crítica sociojurídica" es
fundamental como estrategia para crear en un primer momento de
redefiniciones paradigmáticas, las condiciones
epistemológicas y político ideológicas de
una justicia material efectiva que podrá expresar, en un
horizonte no muy lejano, la globalidad de un espacio
público, realmente participativo, capaz de buscar una
nueva hegemonía, síntesis de la "voluntad general"
coexistiendo con la pluralidad de los intereses particulares, en
una igualdad fundada en las diversidades y en las
diferencias.

Pluralismo jurídico

1.- Pluralismo Jurídico.

Se entiende por pluralismo jurídico la
coexistencia de dos o más órdenes jurídicos
en un mismo ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de
pluralismo jurídico supone una definición
alternativa de derecho, pues si se adopta la definición
clásica, el derecho se reduce a las normas producidas
exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción de
pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea
del monopolio de la fuerza estatal.

Desde una perspectiva sociojurídica, puede
entenderse como derecho cualquier conjunto de normas que regulen
la conducta humana, y que sea reconocido por sus destinatarios
como vinculante. Según Boaventura de Sousa Santos,
cualquier orden social que de cuenta de retórica,
violencia y burocracia, puede ser considerado como
derecho.

El comercio informal, la presencia de grupos
guerrilleros o paramilitares, o la presencia de etnias o grupos
indígenas en un Estado, son algunos ejemplos de pluralismo
jurídico.

Formas de
pluralismo jurídico en América
Latina

* El derecho consuetudinario de los pueblos
indígenas, andinos y nativos.

* El derecho y la informalidad.

* El derecho y los grupos subversivo

2.- El Derecho Alternativo y su
Teoría.

El derecho alternativo es un acto, un modelo de
construcción del derecho que tiene su fundamento en el
desarrollo desde cierto punto de vista, que implique los valores
asociados a la reafirmación de la libertad humana frente a
los abusos del Estado, del derecho a la vida, de la lucha por la
repartición del producto social, por la reducción
de la desigualdad y por la defensa del futuro del hombre,
preservando para él y para las generaciones futuras el
medio ambiente y la naturaleza.

Nace a partir de los conflictos sociales de nuestra
Latinoamérica y tiene como meta un nuevo orden
jurídico, buscando las posibles contradicciones dentro de
un orden jurídico que posibilite los fines antes
enunciados.

Esta concepción amplia del derecho no solo
implica la ley, sino también el…

El Pluralismo Jurídico es una idea que se
desarrolló fundamentalmente en la década de los
años sesenta entre sociólogos y antropólogos
para reconocer una serie de normas que regulaban la conducta de
las personas en determinado territorio pero que no eran normas
oficiales producidas por el estado. De esta manera con el proceso
de descolonización en África y Asia se presentaron
una serie de reivindicaciones de formas de derecho que no
habían sido reconocidas por los colonizadores que las
calificaban de forma despectiva como meras costumbres de derecho
nativo.

Los estudios postcoloniales critican la idea de que el
derecho fueran normas únicamente producidas por el estado,
ya que existen una cantidad de sistemas de derecho que cumplen el
mismo rol, regular la conducta, advertir que si no se cumple con
determinado precepto se puede dar una sanción, y
además solucionar los conflictos o divergencias que se
presentan en una sociedad. Estas tesis que fueron acogidas a
finales de los años ochentas para reconocer el
multiculturalismo e incluir a sociedades invisibilizadas como los
indígenas o las normas comunitarias, caso de la
Constitución colombiana de 1991 que reconoce como parte de
la legislación la costumbre indígena para la
solución de las controversias que se presenten entre
indígenas, y la inclusión de criterios como equidad
y la implementación de justicias alternativas como los
jueces de paz, ha tenido sin embargo una serie de criticas porque
no ha podido por un lado encontrar una serie de elementos que
puedan explicar el derecho en otros términos que la
explicación que sustenta el derecho oficial, el uso de la
fuerza, la costumbre, la función o la esencia, y por otra
parte tampoco ha podido establecer elementos específicos
que lo puedan diferenciar de los otros sistemas de
regulación, especialmente la moral, la religión, la
costumbre y las convenciones sociales. Ver a este respecto el
estudio preliminar de Libardo Ariza Higuera y Daniel Bonilla
Maldonado al libro Pluralismo Jurídico, Bogotá,
Universidad de los Andes, 2007, pp. 21 y 78, y el texto de Brian
Z. Tamanaha ¨La enseñanza del concepto
científico social del pluralismo jurídico¨ en
la misma compilación (pp. 221 a 274 ).

Sin embargo, con la llegada de la globalización
en la década de los noventas, se presenta una
renovación de la idea de pluralismo, el nuevo pluralismo
jurídico, ya que se sostiene la idea de la crisis del
concepto de soberanía del estado, por ejemplo en lo que
tiene que ver con la exclusividad de éste ente para dictar
normas y políticas. Estudios como los de William Twining o
Boaventura de Sousa Santos explicaron que existen otras formas de
derecho que contiene los mismos elementos de utilizar una
teoría o un discurso sobre lo justo, una burocracia y un
uso de la fuerza. Estas tesis se refuerzan con comprobaciones
empíricas como el derecho de Pasargada de Santos en donde
analiza cómo se resuelven los conflictos en la Favela de
la Rocinha de Río de Janeiro con una serie de normas
comunitarias ajenas al derecho dado por el Estado.

En el caso colombiano los estudios sobre pluralismo se
han venido dando especificamente en lo que tiene que ver con la
jurisidicción indígena, con las traducciones de las
obras de Boaventura y con la publicación de textos como
los dos tomos del Caleidoscopio de las Justicias en Colombia en
donde se estudia las prácticas jurídicas
infraestatales como las que se desarrollan en las comunidades
barriales, indígenas e incluso de derecho contraestatal
como el derecho de la guerrilla (Ver aquí la
síntesis de este libro).

Sobre el pluralismo jurídico es importante
destacar los estudios de profesores canadienses en donde se
estudia los casos de las minorías étnicas y
culturales para establecer formas jurídicas diversas y el
caso de las comunidades religiosas que se derivan de sociedades
multiculturales. Por estos días el profesor Mohammad Fadel
de la Universidad de Toronto colgó en el SSRN el escrito
titulado: ¨Political liberalism, Islamic Family Law and
Family Law Pluralism: Lessons from New York in Familiy Law
Arbitration" en donde discute la posibilidad de solucionar
conflictos de derecho de familia que se presenten dentro de las
comunidades de musulmanes por medio del arbitraje. El profesor
Fadel discute esta idea tomando como base las tesis de Rawls
descritas en el liberalismo político, especialmente en la
posibilidad que se tiene de recurrir a la justicia arbitral para
reconocer las normas de familia de estas comunidades religiosas y
en donde, sin embargo para el autor, no se deben dejar de
reconcer los derechos propios del liberalismo.

Sobre la posibilidad de utilizar el arbitraje para
otorgarle rango a este otro derecho Fadel pone como ejemplo el
caso de los arbitrajes de New York en donde se reconoce
también soluciones jurídicas plurales de derecho de
familia de las comunidades ortodoxas judías creando de
esta manera un derecho de familia alternativo y plural que no
desconoce los derechos minímos del liberalismo.

Interculturalidad, reformas constitucionales
y pluralismo jurídico

En un artículo reciente, Galo Ramón (2000)
pregunta si es posible la interculturalidad en el Ecuador,
interrogante que me parece central al iniciar este
artículo. Pero ¿qué mismo entendemos por
interculturalidad? ¿Cómo se diferencia con el multi
o pluriculturalismo y cuales son las implicaciones de esta
diferencia para el campo jurídico? ¿Existe una
diferencia entre la pluralidad jurídica e
interculturalidad? ¿Hay cómo pensar una posible
convergencia intercultural jurídica? Y, para qué?
Es decir, ¿con qué fines?

Con las reformas constitucionales que responsabilizan al
Estado en impulsar y promover la intreculturalidad y otorga una
serie de derechos colectivos a las nacionalidades y pueblos
indígenas y a los pueblos afreoecuatorianos, se abren
posibilidades no solamente a responder a las demandas
indígenas y negras, sino también a construir un
nuevo proyecto intercultural y democrático, enfocado en
transformar las relaciones, estructuras e instituciones para la
sociedad en su conjunto. Es este último que representa el
real desafío.

Esta ponencia pretende analizar desde una perspectiva
crítica, las posibilidades y los desafíos tanto de
la interculturalidad como del pluralismo jurídico al
frente de las reformas constitucionales, los derechos colectivos
y la propuesta de ley sobre la administración de justicia
indígena. Su objetivo central es hacer ver por qué
el tema jurídico es importante para la convivencia
social.

• Pluriculturalismo y las nuevas políticas
  de reconocimiento e inclusión

Tanto en el Ecuador como en otros países de
América Latina y del mundo, existe una nueva coyuntura
política en la cual la multi-pluri-inter-culturalidad
está ganando espacio y legitimidad. Esta nueva coyuntura
incluye el reconocimiento por parte de los Estados de la
diversidad étnica y cultural y, como elemento de eso, la
necesidad de otorgar algunos derechos específicos al
respecto, lo que algunos autores llaman el nuevo
"constitucionalismo multicultural"2 (Van Cott 2000) y su
relación con la ciudadanía "étnica" o
"cultural" (Montoya 1996; Pérez-Bustillo 2001). Como bien
sabemos, y a diferencia de otros países de la
región como Colombia, Perú o Venezuela, en el
Ecuador este reconocimiento oficial es, en mayor parte, reflejo y
resultado de las luchas y demandas del movimiento
indígena, de sus procesos de fortalecimiento identitario
como actores sociales, políticos y culturales y de su
cuestionamiento de los modelos existentes de ciudadanía,
democracia, estado y nación.