Pluralismo juridico (página 2)

Partes: 1, 2

Es precisamente en esta nueva coyuntura política,
que emergen tensiones y paradojas, tensiones y paradojas entre el
ideal de la interculturalidad y los valores en que se funda, los
esfuerzos del reconocimiento y defensa de lo propio y distintivo
(indígena y negro) y el uso del multi o pluriculturalismo
como parte de "las mismas estructuras políticas– y
aparatos ideológicos- que se empeña en transformar"
(Pérez-Bustillo 2001). Hacer ver estas tensiones y
paradojas ayuda entender la complejidad de la
problemática, como también nos hace considerar por
qué la pluralidad e interculturalidad política y
jurídica no son exactamente lo mismo.

Si la interculturalidad se funda en la necesidad de
construir relaciones entre grupos, como también entre
prácticas, lógicas y conocimientos distintos, con
el afán de confrontar y transformar las relaciones del
poder (incluyendo las estructuras e instituciones de la sociedad)
que han naturalizado las asimetrías sociales, la multi o
pluriculturalidad simplemente parte de la pluralidad
étnico-cultural de la sociedad y del derecho a la
diferencia.

A veces lo pluri o multi está utilizado como
término principalmente descriptivo, como podemos
evidenciar en el artículo 1 de la Constitución.
Empero sus raíces y significados no se encuentran en la
descripción, sino en las luchas en contra de la
colonialidad pasado y presente y de la violencia
simbólica, estructural y cultural3 que esta colonialidad
se produce, en las luchas no por el reconocimiento estatal (como
que con eso los pueblos empiezan existir), sino por la
reparación a la exclusión. Así, desde el
movimiento indígena (y más recientemente desde el
emergente movimiento afro), lo pluricultural implica el
fortalecimiento de lo propio al frente de las otras
culturas.

Sin embargo, dentro de la misma designación
constitucional del Ecuador como Estado pluricultural y
multiétnico, el pluriculturalismo pasa de la esfera de
lucha de las culturas excluídas a convertirse en
política del Estado. Es claro que en este paso, no solo
pierde algo de su sentido reivindicativo, sino que entra por el
medio, una serie de intereses distintos. Por eso, varios autores
advierten que atrás de las nuevas políticas
latinoamericanas del reconocimiento e inclusión, juega una
nueva lógica cultural del capitalismo global, una
lógica que intenta controlar y armonizar la
oposición con la pretensión de eventualmente
integrar a los pueblos indígenas y negros dentro del
mercado. El hecho de que los reconocimientos constitucionales no
existen aislados, sino que forman parte de un conjunto de
políticas de tipo multiculturalista, tanto del Banco
Mundial como de las empresas transnacionales, incluyendo el mismo
OCP, da posible razón a esta advertencia.

La multi o pluriculturalidad oficializada se desarrolla
alrededor del establecimiento de derechos, políticas y
prácticas institucionales que reflejan la particularidad
de las "minorías", añadiendo estos a los campos
existentes. Por eso, la multi o pluriculturalismo oficial es a
veces llamado "aditivo". Al abrir la puerta a la diversidad
cultural y su reconocimiento e inclusión, toma un paso
necesario e importante. Sin embargo, vale la pena considerar si
este reconocimiento e inclusión pretende atacar las
asimetrías y promover relaciones equitativas. O, si
más bien, sólo añade la particularidad
étnica a la matriz existente, sin buscar o promover una
mayor transformación . ¿Sería, en cierta
medida, una cultura (o culturas) dentro de una cultura más
amplia, que se autoidentifica como multiétnica y
pluricultural, pero que a la vez sigue incorporando fuertes
asimetrías4?

La existencia de instituciones "indígenas" dentro
del Estado puede servir como ejemplo del pluriculturalismo
"aditivo". La DINEIB y el CODENPE son instituciones con un nivel
de semi-autonomía al frente del gobierno y de una
participación directa de las nacionalidades y pueblos.
Pero a pesar de su existencia dentro del estado, no tiene el
poder o la posibilidad de sustancialmente alterar al estado,
tampoco de promover mayores cambios y relaciones fuera de sus
esferas particulares de operación. Es decir fuera de lo
indígena. Cierto es que por su mera existencia,
contribuyen a pluriculturalizar al estado. Sin embargo, esta
pluriculturalidad permanece prácticamente marginal a la
educación nacional no-bilingüe, erróneamente
llamada "hispana", o a las políticas públicas
dirigidas a la sociedad en su conjunto.

Al parecer, es suficiente establecer derechos e
instituciones aparte, sin tener, a la vez, que repensar la
totalidad. Tal práctica ayuda reproducir la imagen de una
sociedad parcelada, más que una sociedad que vive
permanentemente la inter-impregnación de la diversidad
(Salman 1999). Así perpetua la falsa noción de que
los pueblos indígenas sólo viven en el campo, en
comunidades y territorios étnicamente homogéneos y,
en cierta medida, apartada de la modernidad. Además, asume
que todos los alumnos indígenas, necesariamente asisten a
programas bilingües, y sino, sus necesidades educativas no
se diferencian de los alumnos blanco-mestizos. Los mismos
derechos colectivos también pueden ser vistas desde las
nociones de adición y parcelación por el hecho que
constituyen derechos aparte, una adición al derecho
ordinario-individual, cuyo sentido legal se restringe a la
jurisdicción territorial y cuyo impacto societal permanece
limitado.

Mientras que la multi o pluriculturalidad parte de la
pluralidad étnico-cultural y el derecho a la diferencia y
opera principalmente por el reconocimiento y la inclusión
dentro de lo establecido, la interculturalidad, en la manera que
se ha venido proponiéndola el movimiento indígena,
se centra en la transformación- de la relación
entre pueblos, nacionalidades y otros grupos culturales, pero
también del Estado, de sus instituciones sociales,
políticas, económicas y jurídicas y
políticas públicas. Ultimamente, con la
formación de la Universidad Intercultural de las
Nacionalidades y Pueblos Indígenas (UINPI), el proyecto
indígena de la interculturalidad también se
extiende al campo epistemológico. Como dice su
descripción, la creación de la Universidad
Intercultural no significa en absoluta la parcelación de
la ciencia en una ciencia indígena y otra no
indígena. Significa la oportunidad de emprender un
diálogo teórico desde la interculturalidad; la
construcción de nuevos marcos conceptuales,
analíticos, teóricos, en los cuales se vayan
generando nuevos conceptos, nuevas categorías, nuevas
nociones, bajo el marco de la interculturalidad y la
comprensión de la alteridad (ICCI 2000, 6-7).

A diferencia de los blanco-mestizos y por su
condición como pueblos históricamente
subalternizados, los indígenas han aprendido usar un
"repertorio plural" (Assies 2000), de mover entre lógicas
y racionalidades distintas y de construir nuevos conocimientos
que permitan articular dos (o más) mundos vida
(Sepúlveda 1996). En esta capacidad que se encuentra en el
mundo indígena, pero rara vez en los blanco-mestizos, que
marca lo que es la interculturalidad. Es una capacidad que
permite pensar fuera de las categorías de la modernidad,
entender la importancia de los lugares epistémicos,
éticos y políticos de enunciación, y
considerar la potencialidad de los espacios de las fronteras.
Requiere aceptar que el conocimiento no es uno y universal para
quien quiera ingresar en él (Walsh, 2002a); y que tampoco
es uno el campo jurídico.

En este sentido, el concepto de la interculturalidad va
más allá de la diversidad, el reconocimiento y la
inclusión. Releve y pone en juego la diferencia, no
solamente cultural sino colonial, a la vez que busca maneras de
negociar e interrelacionar la particularidad con un univeralismo
pluralista y alternativo, la aplicación de lo que se ha
convertido en lema: la unidad en la diversidad (ver Walsh 2002b).
Pero una unidad muy distinta a la que supuestamente existe. Una
unidad intercultural que tiende puentes comunicacionales y apelan
cambios profundos en todas las esferas de la sociedad, aportando,
como decía Ramón (1998, 60) "a la
construcción de una propuesta civilizatoria alternativa, a
un nuevo tipo de estado y una profundización de la
democracia".

2. ¿Constitucionalizar la
interculturalidad?

Al escribir sobre las luchas por la legalización
de los derechos indígenas en México, Enrique Hamel
(1990) apunta una problemática central: "en las leyes se
cristalizan y se expresan las relaciones de poder existentes en
una sociedad".

Si es así, ¿qué realmente implican
las reformas constitucionales ecuatorianas? ¿Es la Carta
Constitucional de 1998 un reflejo de pasos hacia la
transformación de las relaciones de poder excluyentes y
dominantes, es decir, hacia la interculturalidad?. O, al
constitucionalizar la interculturalidad dentro de la estructura y
sistema existente, no está dándola aún,
sentido nada diferente que la multiculturalidad con una
lógica estatal?.

El Art. 62 responsabiliza al Estado en fomentar la
interculturalidad, inspirar sus políticas e integrar sus
instituciones según los principios de equidad e igualdad
de las culturas.

El Art. 66 atribuye a la educación la
función de impulsar la interculturalidad.

El Art. 97, numeral 12 impone a todos los ciudadanos el
deber de propugnar la unidad en la diversidad y la
relación intercultural.

Por lo menos a nivel discursivo, estas reformas parecen
dar pauta a la formulación de leyes secundarias y
políticas de aplicación que posiblemente pueden
tomar pasos hacia la transformación de la sociedad
ecuatoriana, sus instituciones y políticas. Sin embargo,
es importante reconocer que la interculturalidad en sí, no
es algo que se puede realizar por reformas o leyes estatales.
Tampoco es algo que se reduce a la
"constitucionalización". Y eso es porque la
interculturalidad no es un producto o sustancia sino un proceso
continuo, algo por construirse y que nunca termina. Mientras las
leyes pueden contribuir a asentar las bases de ésta
construcción e inclusive ayudar a establecer un
carácter más dialógico (incluyendo del
Estado mismo), su realización requiere el compromiso no
del Estado en sí, sino de las personas que viven dentro de
él.

Hay otras reformas de la Constitución que si no
se enfocan explícitamente en la interculturalidad, abren
camino al pluriculturalismo jurídico y la
operativización de lógicas legales
distintas.

El Art. 199 faculta el ejercicio jurisdiccional a las
autoridades de los pueblos indígenas en la solución
de sus conflictos internos, así reconociendo el derecho
consuetudinario.

Los Arts. 224, 228 y 241 incorporan las
circunscripciones territoriales como regímenes seccionales
especiales.

Los Arts. 83 a 85 establecen una serie de derechos
colectivos de los pueblos indígenas y
afroecuatorianos.

Sin duda, estas reformas representan avances
importantes, tanto en reconocer a los pueblos indígenas (y
afros) y sus derechos particulares como el de incorporar una
nueva normatividad específica. Pero, ¿no es cierto
que en normativizar y luego en leyes secundarias, codificar el
derecho indígena como hace la propuesta de ley de
administración de justicia (o de las nacionalidades y
pueblos indígenas), requiere trasladar una parte
sustancial de las prácticas indígenas al terreno de
la cultura occidental y a la autoridad legal del Estado (Hamel
1990)? ¿Además, no convierten los pueblos en
sujetos de políticas públicas, cuya identidad y
definición empieza regirse por los mismos conceptos
culturales y territoriales escritos en las reformas? Estas son
algunas de las tensiones y paradojas reales por confrontar en las
nuevas políticas del reconocimiento e inclusión y
en la emergencia de una nueva pluralidad
jurídica.

Claro que también hay muchas otras. Incluyendo el
mismo hecho de que la mayoría de las reformas limitan la
esfera del cambio a la particularidad étnica, es decir,
sólo a los pueblos indígenas y afroecuatorianos,
reconocidos como conjuntos de distintas tradiciones, como cuerpos
culturales identificables, estables y rurales (y no como seres
que continuamente se re-crean y re-inventan). Y mientras que el
Art. 62 parece referirse a toda la sociedad, él
también puede ser leído de otra manera; es decir,
con el propósito de promover el reconocimiento y la
inclusión dentro de las mismas estructuras
políticas e instituciones existentes. Como nos
decía anteriormente, la interculturalidad en este caso,
tiene un sentido equivalente a la pluri o multiculturalidad
(Walsh 2002a).

Es claro que las intenciones indígenas en el
proceso de la Reforma Constitucional fueron otras- de exigir la
transformación del Estado-nación monocultural y no
sólo añadir su diferencia cultural a la matriz y
norma dominante existente. Podemos argumentar que estas reformas
representan pasos hacia esta transformación intercultural
(pero no de la constitucionalización e
institucionalización de la interculturalidad en
sí). Sin embargo, es importante señalar algunas de
las limitaciones que presentan:

Reduce la lucha por los derechos de los pueblos a una
lucha indianista e indigenista, una lucha por derechos aparte y
no, complementariamente, por derechos ciudadanos.

Restringe a los derechos colectivos al espacio rural y
territorial, así excluyendo las realidades
multiétnicas y urbanas.

Asume que el indígena (o negro) que vive fuera de
la comunidad puede (y debe) regirse por el derecho "universal" e
individual, negando la existencia de la discriminación, el
legado colonial o la monoculturalidad en la formulación y
aplicación estas normas.

Traslada prácticas y lógicas culturales a
la racionalidad estatal, creando serias contradicciones no
siempre visibles (ver el caso de territorio mencionado a
continuación).

Niega o simplifica la complejidad de la actual
diversidad ecuatoriana.

3. Pluralismo jurídico e
interculturalidad

El reconocimiento del derecho indígena o
consuetudinario tanto en las constituciones de la región
como en tratados y convenios internacionales, ha logrado abrir
discusiones sobre las posibilidades e implicaciones del
pluralismo jurídico -es decir, la coexistencia
(supuestamente en términos de igualdad) de diversos
órdenes normativos. En el Ecuador, la declaración
en el artículo 1 de la Constitución sobre el
carácter pluricultural y multiétnico del Estado,
permite, según Trujillo, Grijalva y Endara (2001), "el
reconocimiento de los pueblos indígenas como sujetos de
derechos cuyo ejercicio implica la existencia en el país
de diversos sistemas normativos" (36). Conjunto con otros
artículos (191 inciso 4to., 84 numeral 7) se hace claro
que las normas, costumbres y autoridades indígenas
"constituyen y generan un Derecho diverso y autónomo del
Derecho estatal, aunque articulando a éste en los
términos que la Constitución establece"
(39).

La legalización del pluralismo jurídico se
entiende generalmente como un elemento que contribuye a empoderar
a los pueblos indígenas, fortaleciendo la
jurisdicción indígena (Assies 2000). Sin embargo y
como anota Assies (2000), existe la posibilidad de que esta
legalización fortalezca a la burocratización de las
estrategias de argumentación a través de la
presión por la codificación y
regularización. "En otras palabras, la legalización
bien puede ser un dispositivo en la tecnología del poder,
dominación y domesticación". Por eso, no hay nada
inherentemente progresista o emancipador en el pluralismo legal
(Sousa 1998).

El mero hecho que existe más que un sistema, no
asegura que siempre existiría la justicia adecuada y
apropiada. No asegura que la supuesta superioridad del derecho
positivo y estatal no se regiría sobre el otro, que los
derechos individuales y los derechos colectivos no
entrarían en contradicción, o que el problema de
las relaciones de poder y de los conflictos interculturales
desaparecerían. Tampoco asegura una consideración
de la real complejidad de la diversidad- tanto étnica como
de género, clase social, ubicación
geográfica, etc., ni un cambio inmediato en las creencias
y actitudes de la gente. De hecho y como bien señala
Albó (2000), demasiadas veces complica la situación
previa. Eso se puede evidenciar, por ejemplo, en el concepto y
aplicación contradictoria del "territorio" dentro de los
mismos derechos colectivos. Al otorgar títulos de
propiedad colectiva, el Estado reconoce los dueños
ancestrales, pero al dar concesiones territoriales a
compañías extractivistas (mineras, petroleras,
etc.), define a partir de su propia racionalidad (e
interés económico) qué es y qué no es
"territorio". De hecho, de excluir el agua y el subsuelo y
limitar el concepto de territorio a la superficie, rompe con las
bases tradicionales y esquemas culturales sobre las cuales los
derechos colectivos supuestamente se fundan.

Por estas razones no hay que descontar la importancia
del reconocimiento formal del pluralismo legal en la
Constitución o los esfuerzos actuales de establecer la
aplicación por medio de leyes secundarias (tales como la
propuesta de ley de justicia indígena, la de idiomas
ancestrales y la de nacionalidades y pueblos indígenas).
Es solo advertir las potenciales trampas de la "institucionalidad
indígena" (Assies 2000).

El pluralismo jurídico parte de la necesidad de
una interpretación pluricultural de las leyes, es decir,
del reconocimiento de diferentes funciones, contextos y fines
sociales de las distintas normas jurídicas. En este
sentido, el pluralismo jurídico refleja una
aplicación de la pluriculturalidad oficial que antes
mencionamos: añade un sistema basado en el reconocimiento
e inclusión indígena a la estructura legal, sin
hacer mayor transformación a ella en término de
otro sistema no-indígena. El propósito es dar
atención y cabida a la particularidad étnica, no a
repensar la totalidad.

"Lo que a menudo consideramos como ´justicia y
derecho´ coincide en la práctica con la mayor parte
de la estructura social de las sociedades indígenas"
(Assies 2000, 1). Pero esta práctica no se puede calificar
como "puramente indígena" o siempre representativo de lo
ancestral-colectivo. Con la necesidad de normativizar y codificar
en forma escrita los procedimientos y prácticas
vivenciales que, con los años, han estado constantemente
re-creados, viene la tendencia de generalizar y homogeneizar la
interpretación del "deber ser" (Albó 2000); de
hacer resaltar la diferencia oposicional entre el sistema (y no
los sistemas) indígenas y el sistema occidental-estatal.
La existencia de lo que algunos autores llaman "hibridismos" o
"sincretismos" jurídicos, es decir, los procesos sociales
dinámicos de la construcción de fronteras (Assies
2000) y la habilidad y práctica que existen en muchas
comunidades de moverse entre sistemas y esquemas de
administración de justicia, normalmente quedan afuera de
la codificación. Y por eso, el "deber ser" escrito puede
convertirse en otra imposición.

Si la interpretación pluricultural es la que
generalmente sugiere el pluralismo jurídico,
¿cuál sería la base y perspectiva distinta
que puede ofrecer la interpretación
intercultural?.

La Propuesta de Ley sobre justicia indígena hace
referencia a la "interpretación intercultural de los
hechos y derechos", incluyendo en la capacitación de
autoridades indígenas, jueces y estudiantes de derecho
(Cap. I, art. 6), y en los conflictos con no-indígenas
fuera de la colectividad (Cap. III, art. 15). Sin precisar que se
entiende por "interpretación intercultural", sugiere la
posibilidad de utilizar de manera estratégica los recursos
del derecho consuetudinario para asegurar la función de
justicia para el sujeto indígena fuera de su comunidad y
dentro de la jurisdicción del derecho individual. Intenta
que el juez o tribunal tome en cuenta "las diferencias culturales
y buscará conciliar estas diferencias con la cultura a la
que responde el derecho estatal con la ayuda de juristas,
antropólogos o sociólogos…" (Cap. III, numeral
2).

De hecho, tal esfuerzo de "conciliar" debería ser
elemento central de una interpretación intercultural. Pero
¿qué sucede cuando su aplicabilidad se extiende
sólo al indígena y no al blanco, mestizo o negro
juzgado en territorio indígena? ¿Acaso ellos no
tienen también el derecho de la interpretación
intercultural? ¿No deberíamos considerar
también cómo la interpretación intercultural
puede extenderse a los conflictos interculturales, tanto entre
colectividades (entre pueblos o nacionalidades indígenas
como también entre ellos y pueblos afroecuatorianos con su
lógica distinta del derecho colectivo), como entre la
colectividad y el individuo?.

Sugerir que el problema de la interculturalidad es
simplemente un problema del tratamiento de los indígenas y
no problema histórico y estructural de toda la sociedad se
puede caer en fundamentalismos y etnicismos que muchas veces
sirven para promover la parcelación y separación.
También es de ceder al frente de la necesidad de construir
una propuesta civilizatoria alternativa, a la construcción
de una propuesta civilizatoria aternativa, a un nuevo tipo de
estado y una profundización de la democracia (Ramón
1998) que compromete a todos.

En un artículo reciente Xavier Albó (2000)
propone que en un mundo cada vez más entrelazado, no
debemos ser unidireccionales sino más bien, establecedores
del diálogo en ambas direcciones. No es de reproducir la
polarización tan común en el derecho positivo,
entre un derecho absolutamente individual o absolutamente
colectivo a la propiedad, por ejemplo. Tampoco es de presumir que
el derecho consuetudinario debe evolucionar hacia el derecho
"positivo y ordinario" (lo cual supone irónicamente, que
lo consuetudinario es "negativo" y "no-ordinario"). Más
bien y como sugiere Albó, es de buscar un enriquecimiento
y posible convergencia intercultural jurídica, que
también permite incorporar de abajo hacia arriba, algunos
principios subyacentes en el derecho indígena al derecho
estatal y, a la vez, construir una convivencia social donde la
diferencia e igualdad puedan empezar a entretejerse.