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Principios rectores del derecho ambiental (página 3)




Partes: 1, 2, 3

"Deberían tomarse plenamente en cuenta las necesidades especificas y las circunstancias especiales de las partes que son países en desarrollo, especialmente aquellas que son particularmente vulnerables a los efectos adversos del cambio climático, y las de aquellas partes, especialmente partes que son países en desarrollo, que tendrían que soportar una carga anormal o desproporcionada en virtud de la convención"

El Principio es bien interesante en la medida que asigna responsabilidad penal y civil contra quien contamine o dañe el ambiente o cause deterioro o perdida a los recursos naturales, haciendo posible el acudir a una acción reparatoria a aquellos Estados que demuestren que han sufrido un perjuicio o una omisión; tal circunstancia es la que en alguna medida fomenta el principio de cooperación internacional, toda vez que la producción de los altos niveles de contaminación de algunos países industrializados no se corresponde con la cantidad de emisiones de los países en desarrollo. Y dado que la responsabilidad civil en materia ambiental es objetiva, significa que no es necesario probar la culpa del daño, sino del hecho de que la acción u omisión han causado el daño. De acuerdo con este principio, aquí no se examina la culpabilidad del agente sino la responsabilidad; debido a que los daños en materia ambiental son continuos, acumulativos, irreversibles y transfronterizos.

La materialización de éste principio obedece básicamente a los mecanismos de protección del medio ambiente a través del derecho con que cuentan los Estados para asumir una posición interesante de acuerdo con sus condiciones geográfica y con el inventario de recursos naturales que posea; y más aun si se tiene en cuenta que el medio ambiente es considerado un patrimonio común de la humanidad; que si bien es cierto pertenece a todos, habrán algunos países con mayor cantidad de recursos[97]que necesariamente deberán ser objeto de valoración y como consecuencia lógica de administración. No obstante la sola tenencia de los recursos sin los medios técnicos y financieros para utilizarlos no ofrece ninguna posibilidad de beneficio; por tanto los países industrializados deberán afirmar sus derechos pero no como una mera actitud declarativa, sino cuidándolos con la provisión de elementos necesarios para mantenerlos. De ahí que las Naciones Unidas en la Convención Marco para el Cambio Climático, respalden la propuesta conocida como "Implementación Conjunta", bajo la cual los países industrializados traspasan parte de esas obligaciones de reducir emisiones de CO2 a los países pobres mediante la transferencia de tecnología energética avanzada y con programas de reforestación para que un mayor número de árboles cumplan la tarea natural de absorber ese compuesto.

La convención reconoce, que los países en desarrollo necesitan tener acceso a los recursos necesarios para alcanzar el desarrollo económico y social sostenible, meta que para alcanzarla se necesitara aumentar su consumo de energía tomando en cuenta las posibilidades de lograr mayor eficiencia energética y controlar las emisiones de gases efecto invernadero.

En Colombia el principio ingresa al ordenamiento jurídico a través de la Ley 23 de 1973 Artículos 16, 17 y 18

Principio de Cooperación: Este principio obedece a lo preceptuado en los Principios 12 y 14 de la Declaración de Río:

"Principio 12: Los Estados deben cooperar para el establecimiento de un sistema económico internacional abierto y favorable, propicio al crecimiento económico y desarrollo sostenible de todos los países, de modo que se posibilite un tratamiento más adecuado a los problemas de degradación ambiental. Las medidas de la política comercial para propósitos ambientales no deben constituirse en medidas para la imposición de discriminación arbitraria o injustificada, o en barreras disfrazadas de comercio internacional. Deben ser evitadas acciones unilaterales para el tratamiento de cuestiones ambientales fuera de la jurisdicción de un país importador. Las medidas destinadas a tratar los problemas ambientales transfronterizos o globales, deben en la medida de lo posible, basarse en un consenso internacional

Principio 14: Los Estados deben cooperar de modo efectivo para desestimular o prevenir todo lo relacionado con la transferencia de otros Estados de cualesquier actividad o substancias que causen degradación ambiental grave o que sean perjudiciales para la salud humana".

La materialización de este principio depende básicamente del compromiso que asuman los países desarrollados al proporcionar los recursos financieros suficientes para que los subdesarrollados cumplan con la obligación de recoger y transmitir la información sobre el inventario nacional de las emisiones antropogénas por las fuentes y la absorción de gases efecto invernadero.

Quien contamina paga: El desarrollo legal de esta premisa, encuentra su asiento como principio, a partir de la Declaración de Río, en su principio 16:

"Las autoridades nacionales deberían procurar fomentar la internalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el criterio del que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminación, teniendo debidamente en cuenta el interés público y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales"

Asimismo, el principio 3 también hace especial referencia al concepto de la siguiente manera:

"Los Estados deberán desarrollar la legislación nacional relativa a la responsabilidad y la indemnización respecto de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Los estados deberán cooperar asimismo de manera expedita y más decidida en la elaboración de nuevas leyes internacionales sobre la responsabilidad e indemnización por los efectos adversos de los daños ambientales causados por las actividades realizadas dentro de su jurisdicción, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdicción"

El principio "quien contamina paga"[98] tiene su origen en el terreno de la economía, ciencia de la que han debido tomarlo los textos jurídicos. Por ello es, quizás, un concepto a menudo mal comprendido por los no economistas, que suelen confundirlo con un criterio de asignación de la responsabilidad pecuniaria para la reparación de los daños resultantes de la violación de las normas ambientales; en consecuencia, el principio "quien contamina paga" persigue sobre todo que el causante de la contaminación asuma el costo de las medidas de mitigación necesaria para volver a su estado natural las intervenciones realizadas y su lucha contra la mismas. En derecho pudiera decirse que este principio fundamenta la instauración de medidas cautelares para evitar daños irremediables, independiente de las consecuencias jurídicas que de la contaminación se pueda generar así como las indemnizaciones correspondientes a que dieran lugar; en Colombia en cuanto a la responsabilidad objetiva[99]como la materialización de este principio, encuentra desarrollo constitucional en el inciso 3º del artículo 88:

"Asimismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos".

Y en los casos de responsabilidad estatal el desarrollo de este principio se materializa a través de la acción de reparación directa puede originar repetición contra el agente estatal que ha actuado con dolo o culpa grave.

"El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser considerado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquel deberá repetir contra este".

Como se observa, esta norma positiviza el principio "quien contamina paga" y se erige como un concepto más del daño antijurídico como fundamento de la responsabilidad objetiva y ratifica la responsabilidad patrimonial del agente que obra con malicia, culpa o dolo en el cumplimiento de sus funciones, convirtiéndolo en norma constitucional de carácter general.

A la luz del artículo 4º de la Ley 23 de 1973:

"se entiende por contaminación la alteración del medio ambiente por sustancias o formas de energía puestas allí por la actividad humana o de la naturaleza, en cantidades concentraciones o niveles capaces de interferir con el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad de medio ambiente o afectar los recursos de la nación o de los particulares"

De igual forma la pluricitada ley establece en su artículo 17:

"Sera sancionable conforme a la presente ley, toda acción que conlleve contaminación del medio ambiente en los términos y condiciones señaladas en el artículo 4 de este mismo estatuto".

En atención a lo anterior "quien contamina paga" es el sustento material de la acción en la especialidad ambiental, lo cual encuentra su fundamento en el artículo 16 de la Ley 23 de 1973:

"El Estado será civilmente responsable por los daños ocasionados al hombre o a los recursos naturales de propiedad privada como consecuencia de las acciones que generen contaminación o detrimento del medio ambiente. Los particulares lo serán por las mismas razones y por el daño o uso inadecuado de los recursos naturales de propiedad del Estado".

Conclusión

Como se observa la gama de principios que acompañan el Derecho Ambiental se convierten en una razón jurídica con bastante peso dentro del ordenamiento jurídico, toda vez que como se dejo expuesto, los principios generales que rigen la materia han sido ampliamente positivizados y han adquirido relevancia instrumental de aplicación vinculante para el común de la humanidad; asimismo han sido desarrollados por múltiples constituciones y leyes internas como consecuencia de la multiplicidad de vulneraciones ambientales a los que se enfrenta cada día la humanidad.

Así las cosas el estado actual del Derecho Ambiental, se encuentra en mora de desarrollar un proceso propio de la especialidad, ya que las múltiples controversias del mundo globalizado de hoy, ameritan la ejecución de leyes operantes y eficaces al momento de su aplicación; con base en la capacidad jurídica de cada estado, que le permita de algún modo conservar la existencia del hombre en el planeta; no obstante, para que la aplicación de los principios alcance su máximo desarrollo, estos deberán ser tomados en cuenta por el operador jurídico en forma ordenada y coherente; así por ejemplo, si el hecho generador de la controversia alcanza desarrollo transfronterizo, entonces se tendrá que acudir al primer principio de la taxonomía propuesta: el principio de soberanía; seguidamente y antes de tomar cualquier medida se atenderá al siguiente principio y así sucesivamente.

Los principios que rigen la jurisdicción ambiental como una rama del derecho con autonomía propia, sirven de filtro purificador cuando existe una contradicción entre estos principios o determinadas normas que quieran aplicarse a la rama específica; suelen servir como diques de contención al avance disfuncional de las disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho.

En suma la la importancia de los principios rectores del derecho la reviste la imperante necesidad de regular las relaciones economicas de la sociedad en el mundo globalizado de hoy; por tanto, los interpretes del derecho para la creacion, aplicación y ejecucion de normas juridicas en materia ambiental, acudiran a ellos como una forma de cerrar el ciclo del sistema de fuentes que alimenta su naturaleza.

Anexos

ANEXO 1. PROYECTO DE INVESTIGACION

PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL

Descripción del Problema

El problema que se pretende con el desarrollo de la presente investigación radica principalmente en desentrañar las múltiples dificultades que encuentran el legislador, el intérprete y el operador jurídico; al momento de crear, modificar o aplicar leyes de carácter ambiental; no solo a nivel interno sino también en el ámbito internacional, tal situación se presenta porque la legislación ambiental se encuentra ampliamente dispersa en múltiples y variados instrumentos[100]al igual que es ejercida por diversos organismos con competencias diferentes en la materia que regulan.

Aunque actualmente se habla de derecho ambiental[101]no se tiene conocimiento a ciencia cierta cuál es su naturaleza jurídica, pues el derecho ambiental se encuentra inmerso en el derecho internacional, derecho constitucional, derecho administrativo, derecho penal, derecho privado, derecho comercial, derecho del mar, etcétera; además, un sinnúmero de ramas como la salud que aunque no catalogan a las normas como de derecho ambiental, contribuyen de alguna manera a mantener la regulación jurídica de la sociedad en la materia. Tal situación facilita la proliferación de omisiones legislativas y de vacios en el ordenamiento jurídico, y por tanto; el legislador, el intérprete o el operador jurídico tienen que recurrir a un sistema de fuentes que les permita estructurar un orden jerárquico bajo el cual apoyar su decisión.

La legislación ambiental ha resuelto a lo largo de la historia una serie de conflictos de carácter ambiental que se han desatado en el orden internacional, tal es el caso del Estrecho de Corfú[102]el caso Botnia[103]y el caso Trail Smelter[104]éste último citado por numerosos tratadistas[105]como punto de partida del derecho ambiental; en dicho casos, la Corte Internacional de Justicia[106]basó su fallo en el principio de soberanía que se debe más exactamente a un principio de derecho internacional general. El derecho ambiental acoge para sí tal principio positivizandolo en el ordenamiento jurídico, como un principio del derecho ambiental que a la vez sirve como base de desarrollo de otros principios de corte mundial que se han ido incluyendo poco a poco en los ordenamientos jurídicos de los Estados; no obstante y a pesar que múltiples instrumentos internacionales como la Conferencia de Estocolmo de 1.972 considerada un hito para el desarrollo de principios ambientales; el Convenio de la Diversidad Biológica, entre otros; tales principios no se encuentran de forma taxativa en un instrumento legal vinculante, ni doctrinario; y no se conoce de ellos por lo menos en lo consultado hasta ahora, que obedecen a un orden jerárquico y específico para su aplicación.

Otra variable más del problema, es el desconocimiento de un sistema de fuentes que establezca un orden jerárquico normativo al cual acudir cuando existan vacios jurídicos, en la creación y/o aplicación de normas ambientales; pues en la práctica existe, y con bastante frecuencia el enfrentamiento de diferentes normas positivas existentes para la solución de conflictos de tal naturaleza; y diferentes organismos internacionales, incluso organizaciones no gubernamentales que ante la ausencia de regulación jurídica por parte de los Estados[107]han asumido las labores de protección y conservación ambiental con muy buenos frutos como lo han demostrado Greenpeace, por ejemplo; en tal situación se entrecruzan intereses legales económicos y tecnológicos al momento de aplicar la norma, situación que trae consigo grandes dificultades, específicamente cuando éstas se encuentran en estrecha relación con otros derechos de raigambre constitucional, como la salud por ejemplo.

Finalmente, una consecuencia lógica del desconocimiento de principios rectores en materia ambiental son las posibles implicaciones de carácter económico y legal que se pudieran presentar en el país al momento de firmar acuerdos o tratados bilaterales, en los que se viera ampliamente comprometido el medio ambiente; pues como sabemos, en el mundo globalizado de hoy con la movilidad de personas y mercaderías, el establecimiento de grandes industrias con amplias repercusiones en la sociedad por numerosos daños ambientales, y el acceso a recursos naturales; crean una tendencia muy marcada hacia los conflictos de carácter internacional, los cuales aunque no necesariamente se desarrollen en las zonas de frontera pueden acarrear problemas de índole global, como el cambio climático, la destrucción de la capa de ozono, la desertificación, y la pérdida de diversidad biológica, entre otros.

Justificación

Justifica la presente monografía, el hecho de que Colombia ha incursionado en el mundo de las economías de mercado que han generado la firma de múltiples y variados tratados de carácter multilateral en materia ambiental, mas de 30.000 según Yesid Ramírez Bastidas[108]

Estudiar los principios rectores de derecho ambiental como una forma de contribuir al hecho de que el medio ambiente hoy es un bien valorado jurídica y económicamente; "el medio ambiente paso de ser un valor en el campo de la ética para convertirse en un bien económico"[109]; ésta posición hace que mirado desde éste punto de vista, sea absolutamente necesario acudir a la regulación jurídica[110]la cual sólo se logra de manera plena y eficaz cuando ésta obedece a un ordenamiento jurídico exquisitamente establecido como sistema; el cual a la vez, debe obedecer a principios que sirven como fundamento de la ciencia jurídica.

El derecho positivo moderno parte de la base que un ordenamiento jurídico coherente, atiende a un sistema de fuentes que le permiten orientar, ordenar, integrar e interpretar el complejo universo de normas y reglas existentes; no obstante en materia ambiental ese sistema de fuentes se encuentra ampliamente disperso en declaraciones, convenios internacionales, normas comunitarias, constituciones, leyes, reglas y contratos administrativos entre otras; tal situación hace absolutamente necesario el establecimiento de principios generales a los que se pueda acudir en caso de confusión para interpretar, codificar o aplicar la norma. Los principios rectores del derecho ambiental son los valores que la sociedad ha definido que determinado bien debe tener, por tanto ellos delimitan de manera general el amplio mundo jurídico que rige determinada materia.

Justifica también la investigación, los diferentes fenómenos ambientales que como consecuencia de la vulneración generan amenazas latentes de múltiples y variadas consecuencias; situación que ha suscitado en la sociedad la imperiosa necesidad de respuesta, con el único fin de conservar el medio ambiente como una condición sine quanon para la supervivencia del hombre en el planeta. Para ello la comunidad internacional definió en la Conferencia de Estocolmo de 1.972 una serie de principios que si bien es cierto son generales y son la base fundante de otros principios desarrollados a partir de los establecidos en ella; estos no constituyen la generalidad para ser aplicados por la comunidad internacional debido a que la ubicación geográfica del los Estados del mundo no corresponde a una misma realidad de ecosistemas y mucho menos a unas condiciones de uniformidad económica, avances tecnológicos y valores sociales[111]

Para el caso de Colombia un razón importante, la constituye el hecho de que Colombia estableció en el artículo 2º de la Ley 23 de 1974 lo siguiente: "Fundado en el principio de que el medio ambiente es patrimonio común de la humanidad y necesario para la supervivencia y el desarrollo económico y social del los pueblos; este Código tiene por objeto (…)". Esta sola prerrogativa hace que Colombia se encuentre en situación de desventaja frente a los demás Estados del mundo; toda vez que hoy, parte de las riquezas de una nación se encuentran representadas por la capacidad de acceso en cantidad y calidad a los recursos naturales que en suma son los que materializan el derecho ambiental. Ese hecho hace que Colombia sea ampliamente vulnerable al asecho de los países industrializados para acceder a dichos recursos; lo que evidentemente traerá consigo, más contaminación, más calentamiento global, más pobreza, más asentamientos subnormales por disminución de la frontera agrícola y muchas otras circunstancias; si no se tiene un buen blindaje normativo de alcance internacional.

Objetivo General

  • Identificar la naturaleza, fuentes y principios del derecho ambiental

Objetivos Específicos

  • Estudiar los diferentes instrumentos legales y doctrinarios internacionales y nacionales, que permitan identificar la naturaleza jurídica del derecho ambiental y el sistema de fuentes bajo el cual se rige.

  • Describir los principios generales del derecho, relacionándolos con los principios del derecho ambiental y su inclusión en el ordenamiento jurídico colombiano.

  • Presentar la importancia que tiene para el Derecho Ambiental la aplicación de los principios rectores.

Referente Conceptual

Las fuentes del derecho, son la forma de acción bajo la cual la norma nace en la vida del derecho, son el molde oficial llamado fuente formal que dirige positivamente la elaboración, el enunciado y la adopción de una norma jurídica reconocida por un sistema jurídico; más ampliamente, son todos los elementos o agentes que contribuyen al nacimiento del derecho, incluyendo las practicas contractuales, los usos y las controversias. Son documentos en los cuales están consignadas las fuentes documentales e instrumentales que rigen un sistema jurídico.

En el plano internacional la importancia de las fuentes generales del derecho internacional general, rama a la cual pertenece el derecho al medio ambiente, está regida por normas de interés general; al respecto el Magistrado Ramírez[112]define claramente cuáles son las Convenciones Internacionales o fuentes generales del derecho internacional general a las que obedecen las normas básicas, enunciadas expresamente en el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia. El sistema de fuentes del Derecho Ambiental, no es más que la continuación de las fuentes de derecho internacional general y de derecho internacional, ya que como se sabe, la naturaleza jurídica del derecho ambiental se debe al derecho internacional general; es decir que se basa para su aplicación en las mismas reglas de interpretación que ha establecido el derecho internacional general que a su vez alimenta de las fuentes del derecho ambiental.

Las características que rigen un sistema de fuentes son aquellas que logran coherencia y plenitud mediante la integración de fuentes formales y materiales; tienen como principio general, la sujeción a la norma, la cual no desvirtúa la aplicación directa de la constitución especialmente cuando sea para la protección de derechos fundamentales. La aplicación de los principios y reglas jurisprudenciales dependen de la capacidad para responder adecuadamente a una realidad social cambiante.

En palabras de Valencia Restrepo Hernán[113]la aparición del vocablo "principios" aplicado al derecho aparece en la Antigüedad con Cicerón, y en el Medioevo con el Español Ramón Llul y Santo Tomas de Aquino; para él los principios son uno de los muchos puntos de entronque o empalme entre la filosofía jurídica y la ciencia del derecho.

Etimológicamente la palabra principio se deriva del sustantivo latino "Principium".

El vocablo "Principium" proviene del nombre concreto príncipes, principis, el primer ciudadano, el príncipe, el titular de una magistratura. Lo que viene de primero, en su origen.

En atención a lo referido en el Diccionario Jurídico de Cornú, Gerard:

"Regla o norma general, de carácter no jurídico, de donde pueden deducirse normas jurídicas. Por ejemplo, el principio de las nacionalidades o el de la soberanía nacional.

  • 1. Regla jurídica establecida por un texto legal en términos muy generales destinada a inspirar diversas aplicaciones y que se imponen con una autoridad superior. Por ejemplo, los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la república y los "principios políticos, económicos y sociales… particularmente necesarios en nuestro tiempo" (…).

  • 2. Máxima general jurídicamente obligatoria, que aunque no esté consagrada por escrito en un texto legislativo (…).

  • 3. Nombre dado a una máxima inviolable; norma que se tiene por absoluta.

  • 4. Regla general que, a falta de texto especial o de derogación particular, debe regular una serie de casos, por oposición a la excepción.

  • 5. Elemento esencial que caracteriza un régimen, una Constitución. Por ejemplo el principio de régimen parlamentario es la responsabilidad política del gabinete.

  • 6. En el sentido de Montesquieu, competencia que le permite a un régimen funcionar. Por ejemplo, la virtud es el principio de la democracia" [114]

Continuando con el vocabulario jurídico de Cornú, Gerard; los principios generales de derecho los asocia con dos ramas del derecho:

  • a. "En derecho administrativo, normas admitidas por la jurisprudencia como si se impusieran a la administración y a sus relaciones con los particulares , aun sin texto legal escrito, y que tiene un valor igual al de la ley, de modo que ella puede derogarla y que, al contrario, la administración y el poder reglamentario deben respetarlas

  • b. En derecho internacional público, fuente del derecho internacional, según lo establece el art. 38 del estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que hace referencia a los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Son principios comunes a los órdenes jurídicos internos y al orden internacional (buena fe, abuso del derecho, enriquecimiento sin causa, autoridad de cosa juzgada, igualdad de las partes en un proceso), y son principios específicos del orden internacional que a veces se distinguen difícilmente de las normas consuetudinarias, la soberanía, la responsabilidad, la legalidad de los Estados, etc."[115].

Los principios son valores fundamentales y sociales, pero además, bilaterales o estrictamente jurídicos, son creaciones de la comunidad, el pueblo o el constituyente primario, que al obrar así; ejercen directamente y no por representantes su poder normativo, derivado de la soberanía de la que él es el depositario exclusivo. Desde un enfoque axiológico; en la medida que representan los mismos derechos humanos y los deberes del hombre, los principios en sí, son normas jurídicas fundamentales, imperativas, y universales, que de forma explícita o implícita, se encuentran positivizados para ayudar a crear ,integrar e interpretar, el ordenamiento jurídico basado en la justicia y al servicio de la humanidad.

Antonio BENJAMÍN, sostiene:

"En las disciplinas modernas (derecho del consumidor, derecho de competencia y derecho ambiental), aparecen y se afirman sobre una estructura triple. Primero, es necesario establecer ciertos objetivos (sociales, políticos, económicos, éticos etc.) que se pretenden alcanzar. En segundo lugar, cabe estructurar principios jurídicos, encargados de dar sustento dogmatico (constitucional y legal) a la disciplina. Tercero, se impone diseñar un conjunto de instrumentos, destinados a viabilizar, en el campo real de los conflictos humanos, esos objetivos y principios (…)"[116]

Ronald DWORKIN[117]"llama principio a un estándar que ha de ser observado, porque es una exigencia de la justicia, la equidad o algún otro concepto de la moralidad"

Para Néstor A. Cafferatta quien cita a su vez definiciones de reconocidos doctrinantes como Rodolfo VIGO; Homero BABILONI; Juan LINARES; y Robert ALEXY entre otros, concluye:

"Los principios son los mandamientos básicos que fundamentan el desenvolvimiento de la doctrina que además de ser las pautas para interpretar el derecho, en la jurisprudencia el principio es concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de las normas particulares, o bien como regla general preexiste".

Para ello cita según él, las funciones que cumplen los principios:

"Función informadora, de interpretación, como filtros, como diques, como cuña, como despertar de la imaginación creadora, como creadores de normas obsoletas, capacidad organizadora y compaginadora y finalmente como integradora" [118]

Siguiendo las acepciones de Cafferatta es pertinente además referir sus citas respecto de la posición de diferentes doctrinantes en cuanto a la función de los principios a saber:

"LORENZETTI: función integrativa: es un instrumento técnico para colmar una laguna del ordenamiento; función interpretativa: permite orientar la interpretación hacia fines más amplios de la política legislativa; - función delimitativa: pone un límite al actuar de la competencia legislativa, judicial y negocial. Sin que se ahogue la dinámica y creativa del Derecho, los principios jurídicos constituyen lineamientos básicos que permiten establecer un límite, al igual que los valores a las bruscas oscilaciones de las reglas; -función fundante: ofrece un valor para fundar internamente al ordenamiento y dar lugar a creaciones pretorianas.

Julio C. RIVERA: como fuente se sostiene generalmente que los principios generales del derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones que no tienen solución en la ley o en las costumbres (…) Indica al juez como suplir las lagunas de la ley.

García VALDECASAS: No son fuente porque no son forma de creación o producción, del Derecho, sino raíz o fundamento en donde se deriva la validez intrínseca o racional del contenido de las normas jurídicas particulares"[119].

Finalmente el respetado tratadista Colombiano Valencia Restrepo puntualiza que los principios generales del derecho cumplen tres funciones importantes a saber:

"la función creativa en el derecho del caso; la función interpretativa en el derecho del caso; y finalmente la función integrativa en el derecho del caso" [120].

Tres funciones, que aunque pertenecen a la generalidad de los principios, son necesario tener en cuenta para la aplicación de los principios rectores en materia ambiental; en la medida que atienden a una regla de positivización normativa en el lenguaje del derecho internacional general, así como en el inciso 3o del Código Nacional de Los Recursos Naturales y de Protección Ambiental[121]que brinda seguridad jurídica en los procesos de codificación universal que todo sistema debe reconocer y aceptar.

Los principios generales del derecho, no son más que las normas de derecho internacional que se derivan de la costumbre internacional, que fundamentan la razón que procede a cualquier materia por donde se empieza a considerar la ciencia y las artes; los más comunes considerados por el ordenamiento jurídico internacional se establecen el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia de la Haya[122]Respecto de los cuales la Corte ha aplicado de este modo, algunos que se refieren a la administración de justicia y reglas generales al procedimiento de carácter más general como los referentes a la retroactividad y a la obligación de reparar el daño. En Colombia a parte del principio de la buena fe y la costumbre instauradas en la esfera mundial; se considera también la regla de reconocimiento y dentro de los principios generales del derecho encontramos: arbitrio judicial; jurisprudencia constitucional; y criterios auxiliares.

Los principios generales autorizan al juez[123]para recurrir a criterios extra sistemáticos de los que el propio sistema refiere formalmente, ejemplo el derecho natural de la equidad; es una expresión que requiere una concreción material que solo el juez puede llegar a termino; o como diría Valencia, Restrepo Hernán:

"Quien conoce los principios generales del derecho, domina todo el derecho, quien los ignora nada sabe de él". [124]

Para abordar los principios generales que rigen al derecho ambiental, es recurrente partir de los principios generales del derecho internacional general, y para ello es indispensable abordarlos desde dos enfoques a saber: el filosófico en la medida que atienden al progreso de la humanidad y los nuevos avances tecnológicos; y desde el punto de vista político[125]quizás éste último con mayor ahínco, toda vez que atienden al cumplimiento de estrategias altamente programáticas de los estados del mundo y finalmente a las políticas ambientales adoptadas por cada Estado, en particular del Estado Colombiano. Desde el punto de vista filosófico atienden a la importancia que la materia ambiental ha tomado a nivel global, pues es evidente la multiplicidad de organismos que aglutinan de forma coordinada las diferentes estrategias en pro de la conservación y protección de las diferentes manifestaciones del medio ambiente, considerado como un derecho humano de carácter fundamental; es considerado un sentido ético y moral de la sobrevivencia. Y desde lo político atienden a los valores programáticos de la concepción del Estado Social de Derecho y Democrático en la medida que permiten encausar dentro del concepto de soberanía la actividad estatal; es una prerrogativa de un derecho del hombre en sociedad como un todo, de ahí la importancia de respetar la norma ambiental, como una premisa de mantenernos vivos y seguros, tomando así como verdad absoluta la preservación del hombre en el planeta.

Diseño Metodológico

Para la realización del estudio, se hará una revision documental de los tratados y convenios internacionales que sobre el tema de principios han planteado diferentes instrumentos, en especial la Conferencia de Estocolmo como la conferencia hito en el tema propuesto; seguidamente se acudirá a la jurisprudencia existente a nivel internacional como la Corte Internacional de Justicia; la Costitucion colombiana y algunas normas que han sentado precedentes en su aplicación; como fuente secundaria se hará uso de la doctrina de tratadistas con especial conocimiento del tema como el Doctor Antonio Augusto Cancado Trindade, actual presidente de la Corte Interamericana de Derechos y quien en otrora fuera Presidente del Instituto Internamericano de Derechos Humanos; también se utilizará como fuente secundaria, el tratamiento que el Profesor Matthias Herdegen autor del libro Derecho Internacional Público le ha dado al tema, especificamente en lo que tiene que ver con la naturaleza jurídica y algunos tratadistas de libros existentes en la Universidad como Yesid Ramírez Bastidas, Luis Fernando Macias Gómez y José Luís Serrano, quienes se han referido al tema de manera integral; y finalmente se utilizará la doctrina existente específicamente sobre principios de derecho ambiental, en los que se encuentran Franc Maes, Profesor de derecho internacional público de la universidad de Ghent, Bélgica; Néstor A. Cafferatta Autor de documento consultado en la red con el nombre de Principios Generales del derecho Ambiental y José Luís Serrano, en Principios del Derecho Ambiental y Ecología Jurídica.

Cronograma

Actividad

Fecha

Formulación del proyecto

Junio de 2009 a Febrero de 2010

Revisión de fuentes documentales

Febrero de 2009 a Enero de 2010

Análisis y escritura del trabajo

Marzo de 2010

Indice Preliminar

  • 1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHO AMBIENTAL Y SISTEMA DE FUENTES.

  • 2. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y SU RELACIÓN CON LOS PRINCIPIOS RECTORES DEL DERECHO AMBIENTAL; Y SU INCLUSIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COLOMBIANO DE ALGUNOS DE ELLOS.

  • 3. IMPORTANCIA PARA EL DERECHO AMBIENTAL DE LA APLICACIÓN DE PRINCIPIOS RECTORES.

  • 4. CONCLUSIONES.

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Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático.

Conferencia de Estocolmo de 1972.

Convenio de la Diversidad Biológica.

Declaración de Río de junio 14 de 1992.

DEDICATORIA

A

Juliana, Berta y Hernando.

AGRADECIMIENTOS

Primeramente a Dios, por iluminarme con la sabiduría necesaria para asimilar con mesura los conocimientos adquiridos a lo largo de cinco años de experiencia académica; a mi Madre por su eterna paciencia para conmigo durante las noches de insomnio; a mi Hija por haber soportado con decoro mis largos periodos de ausencia; a mis Hermanos por el apoyo incondicional que siempre me brindaron durante mi carrera; a mis Profesores de quienes aprendí que toda meta amerita múltiples esfuerzos físicos y mentales, y tuvieron para conmigo la suficiente dedicación; y finalmente a mi Alma Mater, que me ha brindado la oportunidad de ser cada día más persona y más competitiva en el ámbito profesional.

A todos ellos, mil y mil gracias…

Juana María Gómez Castrillón

 

 

Autor:

Juana María Gómez Castrillón

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

RIONEGRO - 2010

[1] Vidart, Daniel. Filosofía Ambiental, Bogotá, Editorial Nueva América, 1986, pág.; citado por Yesid Ramírez Bastidas, El Derecho Ambiental en Colombia, Santa Fe de Bogotá D.C., Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996, pág. 38.

[2] Ibíd.:

[3] Cornú Gerard, Vocabulario Jurídico, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá-Colombia, 1995, pág. 559

[4] Invalid source specified. W. Canter Larry, Manual de Evaluación de Impacto Ambiental, Segunda Edición, Mc Graw Hill/Interamericana de España, 1998 pág. 2.

[5] Torres Jorge Arteaga. Codigo Nacional de los Recursos Naturales. Santa Fé de Bogotá : Editorial Temis Libreria, 1986.

[6] W.SACHS (editor), Diccionario del Desarrollo. Una guía del conocimiento como poder, PRATEC, Perú, 1996 (primera edición en inglés en 1992), 399pp.

[7] Ramírez Bastidas Yesid, El Derecho Ambiental en Colombia, Santa Fe de Bogotá D.C, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 1996.

[8] Ramírez Bastidas, Óp. Cit., P 11 y 14

[9] .Ramírez Bastidas, Óp. Cit., P 7 y 8

[10] Macías Gómez.

[11] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp. cit., p. 7, 8, y 9

[12] Martínez Marulanda, Diego, Fundamentos para una Introducción al Derecho., Pág. 73. En este mismo sentido José Gómez Carnilla Lic. en Derecho de la UNIT, Campus Cuernavaca México, en trabajo Práctico No. 1 de Derecho Internacional Público, se refiere al derecho natural como: “El ordenamiento jurídico que nace y se funda en la naturaleza humana, no debiendo su origen a la voluntad normativa de ninguna autoridad, como ocurre en el Derecho Positivo. Se trata de un conjunto de preceptos que se imponen al Derecho Positivo y que éste debe respetar. El derecho Positivo está establecido y sancionado para cada tiempo y para cada comunidad social, por lo tanto, variable; mientras que el Derecho Natural es un orden jurídico objetivo, no procedente de legislador alguno, que se impone a los hombres por su propia naturaleza. Es objetivo, inmutable y conocido por la razón humana”.

[13] Caso BOTNIA: En el ámbito latinoamericano el caso de la empresa finesa Metsa Botnia; se trata de una controversia ambiental de carácter binacional entre Uruguay y Argentina por las actividades llevadas a cabo por esta empresa en la localidad de Fray Bentos, sobre las márgenes del rio Uruguay; poniendo en peligro la salud de 300.000 habitantes argentinos que residen en la zona de impacto ambiental, conflicto que incluso ya ha cobrado la muerte de algunos residentes.

[14] Al respecto Jorge Ortega Torres en uno de sus comentarios del Código de los Recursos Naturales Renovables y Protección del Medio Ambiente; citando a Julio A. Barberis: Los recursos naturales compartidos entre los Estados y el Derecho Internacional, Madrid, Edit. Tecnos, 1979, p. 16 21; en una extensa nota que se considera pertinente para entender mejor desde el ámbito internacional; el mecanismo de valoración de un bien: “Desde el punto de vista del derecho de gentes , el problema que se plantea consiste en determinar sin un Estado puede, en forma arbitraria, usar las aguas de un río internacional o disponer de otros recursos naturales que influyan sobre las aguas, o si por el contrario, existen ciertas restricciones en beneficio de los demás países ribereños . Recuerda el mismo Tratadista que al respecto existen varias tendencias. La doctrina de Harmon, que sostiene la facultad de cada Estado de actuar sin restricción alguna sobre su territorio. Fue expuesta por Hudson Harmon, Procurador General de los Estados Unidos, en dictamen del 12 de diciembre 1895, con motivo de un litigio suscitado con México sobre la utilización de las aguas del Río Grande. La teoría de la Integridad territorial absoluta afirma que un Estado no puede utilizar un río internacional de modo que, en el territorio del Estado vecino, se alteren el curso, el caudal, el volumen de las aguas o su calidad. Fue expuesta por Max Huber, jurista suizo en 1907. Entre estas dos posiciones extremas hay otras intermedias, que tienen en común el hecho de sostener que el Estado puede usar de los ríos internacionales, pero con sujeción a ciertas restricciones en beneficios de los otros ribereños, recorriendo a figuras de derecho privado. Heffter, por ejemplo, asimila la situación de los ribereños de un río a una servidumbre. Otros autores se basan en la teoría del abuso de derecho para explicar estas restricciones a la soberanía del Estado. Dahm habla de un abuso de la soberanía territorial consistente en la explotación de los recursos naturales, sin considerar los intereses de la comunidad internacional y, en particular, los de los Estados vecinos. Von Der Heydte no se refiere expresamente a la noción de abuso de derecho, pero afirma que el derecho de gentes impone una restricción a la soberanía territorial del Estado que deriva necesariamente del principio general sic utere tuo utalienum non laedas. Las nociones de condominio y de derecho de vecindad han sido también aplicadas para explicar los derechos restringidos que poseen los Estados ribereños sobre las aguas de un rio internacional. Sauser-Hall emplea la primera figura para precisar la naturaleza jurídica de la fuerza hidráulica de los ríos internacionales contiguos, Y Andrassy desarrolla la idea del derecho de vecindad para exponer las limitaciones de toda suerte impuesta al Estado en beneficio de sus vecinos en razón de ser colindante Las nociones de condominio y de vecindad son la figura empleada por Sauser-Hall para precisar la naturaleza jurídica de la fuerza hidráulica de los ríos internacionales contiguos”

[15] Constitución Política de Colombia

[16] Código de Nacional de los Recursos Naturales

[17] Ibid., Art. 243 del Decreto 1541 de 1978. En desarrollo del Artículo 163 del Decreto-Ley numero 2811 de 1974, se establecen las siguientes sanciones para quienes incurran en la violación de las prohibiciones relacionadas en el artículo 239 de este decreto, siempre y cuando que de la infracción no se derive contaminación o deterioro del recuso hídrico: Requerimiento; Multas de hasta $500.000.00, que serán graduables de acuerdo con la gravedad de la infracción y con la capacidad económica del infractor; Suspensión temporal de aprovechamiento del recurso hasta tanto se corrija la conducta o se cumpla la obligación de que se trate; La construcción de obra en aquellos casos en los cuales esta sea indispensable para conjurar peligros derivados de la infracción y Destrucción de las obras construidas sin permiso, de acuerdo con lo previsto por el artículo 127 del decreto-ley numero 2811 de 1974

[18] Código Nacional de los Recursos Naturales. Óp. Cit., P 1 y 6

[19] Ley 373 de 1997. Uso Racional del Agua. Decreto 1681 de 1981. Disposiciones generales para asegurar la conservación, fomento y aprovechamiento de los recursos hidrobiológicos y del medio acuático. Ley 55 de 1989. Contaminación por hidrocarburos. Ley 79 de 1986. Conservación del agua. Ley 12 de 1992. Protección de zonas marinas y costeras.

[20] Según Ramírez Bastidas, A partir de la Conferencia de Estocolmo se han generado a nivel global, más de 300 tratados multilaterales; cerca de 900 tratados bilaterales, más de 200 textos de las organizaciones intergubernamentales, y más de 30.000 instrumentos legislativos en todos los estados del mundo. Op., cit., p. 12 y 17.

[21] Principio de Consideración: El Tratadista Mattias Herdegen, en su libro de Derecho Internacional Público; Considera que el Derecho Ambiental es un complejo autónomo del Derecho Internacional General, que ha logrado una reglamentación considerable desde el año 1.960 estableciendo como mandato central del derecho internacional ambiental el Principio de Consideración, definiéndolo como aquel que le sienta limites al ejercicio de la territorialidad respecto de los Estados vecinos.

[22] Conferencia de Estocolmo: Preámbulo: “El hombre es a la vez obra y artífice del medioambiente que lo rodea, el cual le da el sustento material y le brinda la oportunidad de desarrollarse intelectual, moral, social y espiritualmente” … “La protección y el mejoramiento del medio ambiente humano es una cuestión fundamental que afecta el bienestar de los pueblos y al desarrollo económico del mundo entero, un deseo urgente de los pueblos de todo el mundo y un deber de todos los gobiernos” … “ El crecimiento natural de la población plantea continuamente problemas relativos a la preservación del medio ambiente, y se deben adoptar las normas y medidas apropiadas, según proceda, para hacerle frente a esos problemas”… Y Principios 1 al 26.

[23] Al respecto Von Der Heydte citado por Jorge Arteaga Torres en el Código de los Recursos Naturales de Colombia afirma que el derecho de gentes impone una restricción a la soberanía territorial del Estado que deriva necesariamente del principio general sic utere tuo utalienum non laedas. Op., cit., p. 31

[24] Mattias Herdegen, Derecho Internacional Público, Universidad Nacional Autónoma de México, Fundación Konrad Adenauer, 1ª ed., México 2005, 410 p.

[1]

[25] HERDEGEN, Op. cit., p. 19

[26] Trindade, Antonio Augusto Cancado, ed. Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente= Human Rights, Sustainble Development, and Environment= Direitos Humanos, desenvolvimiento Sustentavel e Meio Ambiente/ Antonio Augusto Cancado Trindade, IIDH, BID. —2ª. Ed. corr. Y aum. —San José, C.R.: IIDH, 1995. 414 p.

[27] Ibid.

[28] Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente

[29] CANCADO TRINDADE, Op. cit., Pág. 35: EL documento sirvió de base y fué ampliamente debatido, por los expertos legales y en el que además se insistió, en la necesidad de que la revisión y actualización del Programa de Montevideo incluyera un reconocimiento expreso de la relación entre protección ambiental y la protección de los derechos humanos.

[30] MALM GREEN – SPENSLEY, Citados por Nestor A, Cafferatta en Principios de Derecho Ambiental afirman que el derecho ambiental como rama del Derecho reposa sobre una serie de principios jurídicos que encuentran su fundamento en la auto conservación del medio ambiente y que están dotados de autonomía propia. Estos principios jurídicos representan las directivas y orientaciones generales en las que se funda el derecho ambiental, con la característica de que no son el resultado de construcciones teóricas sino que nacen a partir de necesidades prácticas, que a su vez, han ido modificándose con el tiempo, transformándose en pautas rectoras de protección del medio ambiente.

[31] María de Jesús Rodrigues Araujo Heilman Miembro del Ministerio Fiscal del Estado del Maranhão/Brasil y Profesora titular de la Universidad Federal del Maranhão, Líneas de evaluación del derecho ambiental en la sociedad de riesgo en Revista Electrónica de Derecho Ambiental de septiembre de 2007.

[32] “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensara al actor, a costas del querellado (…); sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad.

[33] Constitución Colombiana: Articulo 79 “Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley garantizara la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo. Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro de esos fines”. Articulo 80 “el estado planificara el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución. Además, deberá prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados

[34] Martínez Marulanda. Óp., Cit. Pág. 11

[35] Sentencia T-67 de Febrero 24 de 1993, Corte Constitucional Colombiana.

[36] Art. 86 Acción de tutela Art. 87 Acción de cumplimiento. Ley 393 de 1997 Art. 88 Acción Popular. Ley 472 de 1.998 Art. 89 Responsabilidad civil

[37] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp. cit., p. 7, 8 , 9, 11, 17 y 19

[38] Articulo 38 C.I.J: La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional, las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidos por los Estados litigantes; La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 el cual tiene la función de conferir a las decisiones de la Corte la autoridad de res judicata."La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

[39] En la región alemana de Westfalia tiene lugar la firma de un conjunto de pactos que influirá decisivamente en la posterior historia europea y que pone punto y final a la guerra de los Treinta Años. Dos de esos acuerdos se negocian en Münster, en tanto que el tercero se rubrica en la también ciudad westfaliana de Osnabrück. El primero de los pactos lo acuerdan la Monarquía Hispánica y las Provincias Unidas (los territorios de los Países Bajos independizados de España) para poner fin a la guerra de los Países Bajos, en tanto que el segundo Tratado de Münster rubrica la paz entre Francia y el Sacro Imperio Romano Germánico; el pacto alcanzado en Osnabrück sella el final del conflicto mantenido entre suecos y protestantes contra el Sacro Imperio. La Paz de Westfalia (nombre genérico de todo ese grupo de tratados) supone el debilitamiento de la Casa de Habsburgo (tanto la de su rama hispana como la imperial), el surgimiento de Francia como principal potencia del continente europeo y el retraso de la unificación política de los estados alemanes.

[40] AGUILAR- CANCADO TRINDADE, Óp. cit., Págs. 20 y 21

[41] Articulo 1o Declaración de derechos Humanos

[42] Conferencia de Teherán

[43] CANCADO TRINDADE, Op. cit., p. 19, 21 y 31

[44] Principales convenios y tratados internacionales suscritos por Colombia Conferencia de Naciones Unidas sobre el medio ambiente humano, Estocolmo 1972 Convención sobre el comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres; Washington D.C. de marzo 3 de 1973. Aprobado por Colombia mediante Ley 17 de 1981. Protocolo relativo a la prohibición del empleo en la guerra de gases asfixiantes, tóxicos y similares y de medios bacteriológicos, firmado en Ginebra el 17 de junio 1925, aprobado en Colombia mediante ley 10 de 1980. Convenio internacional de constitución de un fondo internacional de indemnización de daños causados por la contaminación de hidrocarburos, Brúcelas 18 de diciembre de 1971. Aprobado por Colombia mediante Ley 257 de 1996 Convención Internacional para la prevención de la contaminación por buques, Londres Inglaterra, 1973. Convenio para la protección del medio marino y la zona costera del Pacifico Sudeste, Lima Perú, 1981. Aprobado por Colombia mediante Ley 45 de 1985. Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar, Montego Bay, Jamaica, 1982 Convenio Internacional de maderas tropicales, Ginebra, 199. Aprobado por Colombia mediante Ley 47 de 1989 y Ley 464 de 1998. Convenio para la Protección y Desarrollo del Medio Marítimo en la Región del Gran Caribe, Cartagena, 1986. Aprobado por Colombia mediante Ley 56 de 1987. Convenio para la Protección de la capa de ozono, Viena 22 de marzo de 1985. Aprobado por Colombia mediante la Ley 30 de 1990. Convenio sobre diversidad biológica: entro en vigor el 29 de diciembre de 1993 y ha sido ratificado por más de 165 países. Aprobado por Colombia mediante Ley 165 de 1994. Convenio Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático, hecho en Rio de Janeiro el 5 de junio de 1992; entro en vigor el 21 de marzo de 1995. Aprobado por Colombia mediante Ley 162 de 1994. Protocolo de Montreal, relativo a las sustancias agotadoras de la capa de ozono, Montreal 16 de septiembre de 1987. Aprobado por Colombia mediante Ley 29 de 1992. Convenio relativo a la Organización Hidrográfica Internacional, Mónaco, mayo de 1997. Aprobado por Colombia mediante Ley 408 de 1997. Protocolo para la Protección del Pacifico Sudeste contra la contaminación radioactiva, Colombia, septiembre de 1989. Aprobado por Colombia mediante Ley 478 de 1998. Protocolo de Kioto de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre cambio climático, Kioto, diciembre 11 de 1997. Aprobado por Colombia mediante ley 629 de 2000 Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación, Basilea, diciembre 10 de 1999. Aprobado por Colombia mediante Ley 945 de 2005. Convenio de Estocolmo sobre contaminantes orgánicos persistentes, Estocolmo, mayo de 2001. Aprobado por Colombia mediante Ley 994 de 2005.

[45] Vigo, Rodolfo: “Los Principios Generales del derecho”, J.A, 1986 –III-868, citado por Néstor A. Tafferetta, Óp., Cit., Pág. 50 manifiesta: “Los principios son muy usados por el juez para resolver, por el legislador para legislar, por el jurista para pensar y fundar y por el operador para actuar. & Pág. 26

[46] VALENCIA RESTREPO, Óp. cit,. p. 39, 49 y 52

[47] Reglas para la determinación de las objeciones preliminares y, en general las reglas de procedimiento

[48] T-163-93 Derecho al medio ambiente sano, improcedencia de la acción de tutela T-251-93 Derecho al medio ambiente sano, vulneración del derecho a la salud. T-254-93 Acción de tutela, derechos colectivos T-308-93 Medio ambiente sano, vida e integridad personal. T-380-93 Comunidad indígena, derecho a la subsistencia T-444-93 Derecho al medio ambiente sano, contaminación canteras T-471-93 Naturaleza de la acción popular T-579-93 Violación del Derecho al medio ambiente sano T-014-94 Derecho al medio ambiente sano, derecho a la vida. T-025-94 Tutela contra el ruido, derecho a la integridad personal T-066A-94 Derecho al medio ambiente sano, tutela contra alcalde T-126-94 Derecho al medio ambiente sano, manejo de basuras en relleno sanitario. T-219-94 Derecho al ambiente sano, conexidad con derechos fundamentales. T-237-94 Derecho al medio ambiente sano como derecho fundamental T-243-94 Derecho al medio ambiente sano, tutela por  amenaza de desbordamiento de río T-361-94 Derecho al medio ambiente sano, derechos colectivos T-469-94 Defensa medio ambiente sano, acciones populares. T-523-94 Derecho al ambiente sano, pureza del agua T-567-94 Tutela contra secretaria de salud, construcción de tanque de agua. T-004-95 Medio ambiente Como consecuencia de los Derechos a la salud, La integridad personal, La vida y un ambiente sano. T-023-95 Acciones populares y medio ambiente T-112-95 Derecho al medio ambiente sano, a la salud y a la vida. T-171-95 Riquezas naturales y culturales T-196-95 Derecho al medio ambiente sano T-213-95 Derechos colectivos, derecho al ambiente sano T-220-95 Derecho al ambiente sano, acciones populares, derecho fundamental-conexidad, acción de tutela-improcedencia T-284-95 Derecho al medio ambiente sano, derechos colectivos T-357-95 Tutela contra particulares, ruido. T-071-97 Derecho al medio ambiente sano, represamiento de aguas negras T-629-98 Contaminación por alcantarillas

[49] Antropocéntrico: el hombre como centro irradiador de la construcción de un mundo ideal

[50] “La municipalidad y cualquiera persona del pueblo tendrá a favor de los caminos, plazas u otros lugares de uso público, y para la seguridad de los que transitan por ellos, los derechos concedidos a los dueños de heredades o edificios privados. Y siempre que a consecuencia de una acción popular haya de demolerse o enmendarse una construcción, o de resarcirse un daño sufrido, se recompensara al actor, a costas del querellado (…); sin perjuicio de que si se castiga el delito o negligencia con una pena pecuniaria, se adjudique al actor la mitad”

[51] Art. 86 Acción de tutela Art. 87 Acción de cumplimiento. Ley 393 de 1997 Art. 88 Acción Popular. Ley 472 de 1.998 Art. 89 Responsabilidad civil

[52] Wolfang Sachs. Op.Cit., p 11 Wolfang Sachs, se refiere al tema argumentando “En la historia, se han presentado muchas razones para justificar el poder del estado y su derecho sobre los ciudadanos. Objetivos clásicos como como la ley y el orden o el bienestar mediante la redistribución, han sido invocados una y otra vez, y más recientemente, el desarrollo se ha convertido en el objetivo, en nombre del cual muchos gobiernos del Tercer Mundo sacrifican los intereses vitales de la mitad de sus poblaciones. Hoy, “la supervivencia del planeta” está en camino de convertirse en la gran justificación de una nueva ola de intervenciones estatales en las vidas de los pueblos de todo el mundo”

[53] CAFFERATA, Op. cit., p., 50, 53 y 56

[54] Constitución Política de Colombia

[55] Valencia Restrepo. Óp., Cit; p 37, Pág. 235.

[56] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp., Cit., p. 7, 8, 9, 11, 17 ,20 y 27

[57] VALENCIA RESTREPO, Óp., Cit., p. 37 y 48

[58] Respecto de la concepción naturalista de donde emanan según Geny, Del Vecchio, Aftalion y García Maynes: los principios sirven de inspiración de la legislación, la práctica judicial, la aprobación de nuevas normas y las actividades de los poderes públicos.

[59] Al respecto de Codificación de Principios de Derecho Ambiental, La Comisión de Derecho Internacional en su 58° período de sesiones celebrado en Ginebra, 1° de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006, respecto de la Responsabilidad internacional por las consecuencias per ce judiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas) en su Tercer informe sobre el régimen jurídico aplicable la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas Preparado por Pemmaraju Sreenivasa Rao, Relator Especial, en la nota 61 expresa: “Ian Sinclair, The International Law Commission (Cambridge, CUP, 1987), pág. 7. Se produjeron amplios debates sobre el mandato básico de la Comisión estipulado en el artículo 1 de su Estatuto: el objetivo de promover el desarrollo progresivo del derecho internacional (principalmente público) y su codificación. Desde que comenzó su labor, se puso de manifiesto que no era posible mantener una distinción estricta entre el desarrollo progresivo y la codificación ni para los fines de elegir los métodos o procedimientos de trabajo ni para la formulación de sus recomendaciones finales. Como ha demostrado la experiencia de la Comisión, es aún más difícil distinguir claramente en sus conclusiones entre las que pertenecen a una categoría o a la otra. Sinclair señaló que la Comisión, en una etapa bastante temprana de sus trabajos, abandonó más o menos el intento de mantener una clara distinción entre los proyectos referentes al “desarrollo progresivo” y los proyectos referentes a la “codificación”. H. W. Briggs señaló que, cuando presentó su informe de 1956, al preparar sus normas sobre el derecho del mar, la Comisión había llegado al convencimiento de que, por lo menos en esta esfera, la distinción establecida en el Estatuto entre las dos actividades [codificación y desarrollo] difícilmente podía mantenerse (H. W. Briggs, The International Law Commission (Ithaca, New York, Cornell University Press, 1965), pág. 140). Véase también Ahmed Mahiou, Rapport Général, in Colloque d’Aix-en-Provence: La Codification du Droit International, (Pedone: SFDI, 1999), pág. 19.

[60] HERDEGEN, Óp., Cit. p. 19 y21

[61] Jus Cogens: norma que no admite derogación alguna Art 53 de la Convención de Viena de mayo 23 de 1969. “Es nulo el tratado que, en el momento de su celebración, este en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la presente convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de los Estados en su conjunto como norma que no adquiere norma en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter”. Principios que poseen su origen directamente de las relaciones legales internacionales y los principios que serán aplicados a todos los casos del mismo tipo.

[62] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp. cit., p. 7, 8, 9, 11, 17, 20, 27, y 52

[63] Peña-Neira, Sergio, Anuario Mexicano de Derecho Internacional Vol. VII, 2007 pp. 189-225; Profesor Universidad del Mar, Valparaíso y magister en relaciones internacionales por la Universidad de Ámsterdam, Países Bajos Profesor de derecho internacional público de la Universidad de GHENT, Bélgica; Traductor oficial de Los principios del derecho ambiental, su naturaleza y sus reacciones con el derecho Internacional marítimo. Un cambio para los legisladores nacionales.

[64] Pemmaraju Sreenivasa Rao, Relator Especial del Tercer informe sobre el régimen jurídico aplicable a la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas, Comisión de Derecho Internacional 58° período de sesiones Ginebra, 1° de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006 “Responsabilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional (Responsabilidad internacional en caso de pérdida causada por un daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas)” Afirma: “las obligaciones concretas (acciones y medidas específicas) tienden a ser más estrictas y rigurosas, y supervisar el cumplimiento de obligaciones concretas es, ceteris paribus, considerablemente más fácil que hacerlo con otras categorías de obligaciones. Además, las obligaciones concretas tienen el potencial de impedir controversias, especialmente si las obligaciones constituyen al mismo tiempo, implícita o automáticamente, derechos directos para las partes, como las obligaciones relativas a las actividades transfronterizas (por ejemplo, el Convenio de Rotterdam sobre el procedimiento de consentimiento fundamentado previo aplicable a ciertos plaguicidas y productos químicos peligrosos objeto de comercio internacional, de 1998, y el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología)”; véase Veit Koester, “Global Environmental Agreements- Drafting, Formulation and Character”, Environmental Policy and Law, vol. 35/4-5 (2005), págs. 170 a 183, pág. 173. Sin embargo, la mayoría de acuerdos multilaterales sobre el medio ambiente constituyen un buen ejemplo del “arte de lo posible”, porque se aprueban por consenso. Se ha dicho que este proceso muestra una fuerte tendencia a buscar el “mínimo común denominador”, y se ha descrito con términos aún más pesimistas. No obstante, la realidad es que “los países desean pasar a ser partes y por tanto promueven disposiciones que podrán cumplir, y para este fin evalúan no sólo hasta qué punto se necesitará modificar la legislación nacional, sino también hasta qué punto son viables las disposiciones, cuáles son sus consecuencias económicas, etc. Difícilmente pueden criticarse las consideraciones de este tipo” (ibíd., pág. 170). Sinclair, The International Law Commission …, nota 61 supra, pág. 38

[65] Al respecto o de una profundización más avanzada de los principios, valdría la pena revisar alguna Bibliografía que no fue posible hallar, pero se considera que revestiría especial importancia para una mejor comprensión del tema. “Sands, Ph., Principles of International Environmental Law. Manchester, Manchester University Press, 1996; Citado en Régimen Internacional del Medio Ambiente. Y Recomendaciones de la Comisión Mundial de Medio Ambiente de junio de 1986: Environmental Protección Sustainable Development (Legal Prinpiples and Recomentadions); Adopted by theExperts Group on Environmental Law of the Word Comission on Environment and Development, Londres/ Dordrect/ Boston, Graham & Trotman/ Martinus Nijhoff., 1987.

[66] CAFFERATTA, Óp., Cit., p. 46

[67] CAFFERATTA, Óp. Cit., p. 46 y 61

[68] Ibíd.

[69] Ibíd.

[70] NESTOR A. Cafferatta, Óp., Cit., pág. 46 y 61

[71] Ibíd.

[72] Declaración de Estocolmo. Principio 21: “De conformidad con la Carta de Naciones Unidas y con los principios del derecho internacional, los estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen al medio de otros estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional”.

[73] 8 Laudo Arbitral en cual, La Comisión Arbitral de las Naciones Unidas se ocupo de la contaminación que se causaba en el territorio de los Estados Unidos en una fundición de Estaño canadiense. Citado por Franc Maes Profesor de Derecho Internacional Público, Universidad de Ghent, Bélgica, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VII, 2007, PP 189 – 225 y por Matthias Herdegen en Derecho Internacional Público, como. NU, Rec, Sentences arbitrales, Vol.III, 1938 Pág. 21.

[74] HERDEGEN, Óp., cit., p. 19, 21 y 55

[75] Ibíd.

[76] Estrecho de Corfú, Decisión de marzo 11 de 1941 en el cual el Reino Unido enfrento a Gran Bretaña- contra Albania, por hechos ocurridos el 22 de octubre de 1946, donde dos destructores británicos chocaron con minas en aguas territoriales albanesas en el Canal de Corfú. Las explosiones causaron daños a los buques y pérdida de vidas humanas; dicha jurisprudencia se tradujo posteriormente en un principio mas nuevo y preciso, confirmado por la Corte en 1996, en el caso “Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares”, reafirmado en 1997, en el caso “Gabcikovo (Checoslovaquia)-Nagimaros” (Hungría) el cual inspiro el reclamo realizado por Nueva Zelanda a Francia en 1995 en el conflicto sobre daños nucleares.

[77] Constitución Política de Colombia. Articulo 3º La soberanía reside exclusivamente en el pueblo, del cual emana el poder público. El pueblo ejerce en forma directa o por medio de sus representantes, en los términos que la Constitución lo establece; Articulo 9º: Las relaciones exteriores del Estado se fundamentan en la soberanía nacional, en el respeto a la autodeterminación de los pueblos y en el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.

[78] Código Nacional de los Recursos Naturales

[79] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp. Cit., p. 7, 8, 9, 11, 17, 20, 27, 52, y 59

[80] RAMIREZ BASTIDAS, Op., Cit., Págs. 12, 16, 31, 34, 39, 72 y 80

[81] Professor D.J. ATTARD, A.A Cancado United Nations Envinment Programme. Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente- Group of legal experts. Report of the II meeting of UNEP, to examine the implications of the COMMON CONCERN OF MAKIND. Preocupación Común de la Humanidad.

[82] “Barcelona Tration” Definido por Matthias Herdegen, como el reconocimiento que la Corte Internacional hace acerca de las obligaciones de un Estado respecto de la comunidad de Estados en su conjunto, (Barcelona Traction, Lihg and Power Company, Belgium vs. Spain Case, ICJ Reports, 1970).

[83] Report of the I meeting of the UNEP GROUP of Legal Experts to examine the implications of the “common concern of mankind” Concept on Global Environmental Issues; (Malta 13-15 de diciembre de 1990).

[84] Cf. Nagendra Singh, “Sustainable and Development as a Principl Of International Law”, International Law and Development (ed.P.De Waart, P. Peters y E. Denters), Dordrecht, Nijhoff, 1988, pp. 2-5. Citado por Augusto Cancado Trindade. en Derechos Humanos Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente, 1995. Pp. 357-374.

[85] 6 Principio 2: “Los recursos naturales de la tierra incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente muestras representativas de los ecosistemas naturales, deben preservarse en beneficio de las generaciones presentes y futuras, mediante una cuidadosa planificación u ordenación, según convenga”. Principio 13: A fin de lograr una más racional ordenación de los recursos y mejorar así las condiciones ambientales, los estados deberían adoptar un enfoque integrado y coordinado de planificación de su desarrollo, de modo que quede asegurada la compatibilidad del desarrollo con la necesidad de proteger y mejorar el medio ambiente humano en beneficio de su población.

[86] Invalid source specified.Alexandre Kiss, “Sustanaible Development, and Human Rights (…) Citado por Antonio Augusto Cancado Trindade, Op. cit., p. 21, 22 32 y 33

[87] O.N.U., Committee on Economic, Social and Cultural Rihgts Reporto n the fifth Session (1990), pp. 99, 101, y 104; citado por A.A. Cancado Trindade en Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente pp. 361

[88] CANCADO Trindade, Op., Cit., p 21, 22,32, 33 y 79

[89] Ibid.

[90] United Nations Convention on the Law of the Sea, Montego Bay, 10-de diciembre de 1982.

[91] Principio 17: Una validación de impacto ambiental, como instrumento nacional, debe ser emprendida para actividades planeadas que puedan o causar o tener impacto negativo considerable sobre el medio ambiente, o que dependan de una autoridad nacional competente. Principio 18: Los Estados deben notificar inmediatamente a otros Estados de cualquier desastre u otras emergencias que puedan generar efectos nocivos súbitos o al medio ambiente. Todos los esfuerzos deben ser emprendidos por la comunidad internacional para auxiliar los Estados afectados. Principio 19: Los Estados deben prever oportunamente, a los Estados que puedan ser afectados, notificando previamente las informaciones relevantes sobre actividades potencialmente causantes de considerables impactos transfronterizos negativos sobre el medio ambiente, y se deben consultar en lo posible con base en la buena fe.

[92] El principio de precaución según cita textual de Pemmaraju Sreenivasa Rao, Relator Oficial de la Comisión de Derecho Internacional en su 58° período de sesiones celebrado en Ginebra, 1° de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006, considera que: “es un enfoque que se adoptó inicialmente en el derecho alemán: véase Boehmer- Christiansen, “The precautionary principle in Germany-Enabling government”, en T. O’Riordan y J.Cameron (eds.), Interpreting the Precautionary Principle, (Londres, Earthscan Publications, 1994). En el párrafo 2 del artículo 174 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea se dispone que la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente se basará en los principios de cautela y de acción preventiva. En la práctica, ha sido refrendado por el Tribunal de Justicia Europeo en el Caso C-180/96P, Reino Unido v Comisión, [1996] ECR I-3903 y en el Caso T-76/96 R, National Farmers’ Union, [1996] ECR II-815. El principio de precaución ha sido refrendado por casi todos los instrumentos internacionales sobre el medio ambiente desde 1992 (véase Alexandre Kiss y Dinah Shelton, International Environmental Law (Ardsley, NY Transnational Publishers, 2004), 3ª edición., pág. 207).

[93] Declaración de Río de 1992; Principio 15: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.

[94] Declaración de Río de 1992, Principio 20: “Las mujeres desempeñan un papel fundamental en la gestión del medio ambiente y el desarrollo. Su participación es plena y por tanto, esencial para el desarrollo sostenible.

[95] Articulo 88 Constitución Colombiana “La ley regulara las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad, y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella. También regulara las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones de los particulares. Asimismo, definirá los casos de responsabilidad civil objetiva por el daño inferido a los derechos e intereses colectivos.

[96] Articulo 71, Ley 99 de 1993. “Cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin necesidad de demostrar interés jurídico alguno, podrá intervenir en las actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o cancelación de permisos o licencias de actividades que afectes o puedan afectar el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el incumplimiento de las normas y regulaciones ambientales.

[97] Al respecto es pertinente traer textualmente una extensa cita del Magistrado Colombiano Ramírez Bastidas, quien hace una muy buena aproximación del estado de los recursos naturales. “Colombia, por su situación geográfica tropical y su gran variabilidad climática originada por las tres cordilleras que la recorren, que permiten diversos pisos altitudinales y diferentes barreras orográficas, es un medio propio para la evolución de especies adaptadas a diferentes condiciones climáticas que van desde bosques selváticos densos en la región lluviosa tropical, hasta vegetación paramuna de parte baja, pasando por toda una sucesión vegetal de climas intermedios que han ofrecidos diferentes ambientes para la evolución y la adaptación vegetal y animal. El país está dividido en 7 grandes regiones naturales. El 55% del área total corresponde a la Amazonia y Orinoquia. Presenta 76 zonas agro geológicas homogéneas. Es considerado el segundo país del mundo más rico en especies por unidad de superficie después de Brasil, y junto a Brasil, Madagascar, Zurine, Malasia, Indonesia y México, como uno de los de mayor diversidad. (…)”.

[98] Siguiendo la lectura del Relator Oficial del 58º periodo de Secciones de la Comisión de Derecho Internacional en una extensa cita de Rudiger Wolfrum de derecho comparado señala que: “aunque tanto el Convenio internacional sobre cooperación, preparación y lucha contra la contaminación por hidrocarburos, de 1990, como la Convención sobre los efectos transfronterizos de los accidentes industriales se refieren en sus preámbulos a que el principio de quien contamina paga es un “principio general del derecho ambiental internacional”, dicha opinión no está sustentada por la práctica de los Estados Unidos y tampoco si se tienen en cuenta las incertidumbres acerca de su alcance y de sus consecuencias” (véase Rudiger Wolfrum, “International Environmental Law” nota 71 supra). Véase en general Nicolas de Sadeleer, Environmental Principles … nota 65 supra, págs. 21 a 59. Sin embargo, el principio de “quien contamina paga” ha sido o está siendo apoyado en diferentes jurisdicciones nacionales con efectos diversos. El Tribunal Supremo de la India, en el caso Vellore Citizens’Welfare Forum v. Union of India, 1996 (5) SCC 647, afirmó que el principio de precaución, y el principio de quien contamina paga, así como la nueva carga de la prueba, apoyada por los artículos 21, 47, 48 A y 51 A g) de la Constitución de la India, han pasado a ser parte del derecho ambiental del país, (informe de la Comisión Jurídica de la India, nota 70 supra, pág. 36). Diversos estatutos provinciales del Canadá relativos a la responsabilidad por daños ambientales y los recursos consiguientes reconocen ese principio. En España, los tribunales se han basado en el principio cuis est commodum eius est incommodum —es decir, que la persona que obtiene un beneficio de una actividad también debe pagar por los daños resultantes— para asignar la responsabilidad a las personas por daños causados por minas, por residuos, como, consecuencia de la pérdida de recursos hídricos y por gases tóxicos. En el Japón, en relación con la contaminación provocada por las actividades mineras y la contaminación marina, el contaminador debe pagar lo que cueste limpiar la contaminación de los espacios públicos y restituir los bienes de la víctima a su estado anterior a los daños. El sistema jurídico francés respaldó de distintas maneras el principio de quien contamina paga. En el caso Epoux Vullion v. Société Immobilière Vernet-Christophe, JCP 1971.2.16781, la Cour de Cassation de Francia sostuvo que “el derecho de un propietario a gozar de su propiedad de la forma más absoluta no prohibida por la ley o por un reglamento está sometido a su obligación de no causar daños a la propiedad ajena más allá de las incomodidades normales que entraña la vecindad”. El nuevo Código Ambiental de Suecia, de 1998, que entró en vigor el 1º de enero de 1999, hace que la parte que en una medida razonable sea responsable de la contaminación deba pagar el costo de las investigaciones de posible contaminación, la limpieza y la mitigación de los daños. Lo que pueda o no ser razonable se determina haciendo referencia a: a) el lapso de tiempo transcurrido desde que se produjo la contaminación; b) el riesgo que entraña para el medio ambiente; y c) la contribución del operador. Irlanda promulgó legislación para integrar en el derecho nacional los tratados internacionales que imponen una responsabilidad objetiva por vertidos de petróleo y residuos peligrosos desde buques. También se dispone a aplicar la Directiva europea de 2004, que entrará en vigor en 2007, que impone responsabilidad objetiva y el principio de quien contamina paga por daños causados al medio ambiente. Los tribunales irlandeses ya han comenzado a aplicar el principio de quien contamina paga. En el Brasil, la responsabilidad objetiva se está convirtiendo en norma en el caso de los daños provocados por actividades que son peligrosas o que causan o pueden causar un perjuicio al medio ambiente. No es necesario demostrar la intencionalidad. En virtud de la Ley nacional de gestión del medio ambiente de Sudáfrica, de 1998, se impone responsabilidad objetiva a los operadores que puedan causar, hayan causado o estén causando una contaminación sensible, degradación o un perjuicio al medio ambiente. Singapur contempla la responsabilidad objetiva para los delitos penales, e impone obligaciones de limpieza a los contaminadores sin necesidad de que haya una conducta intencional o negligente. Nota: la información relativa a las distintas leyes y prácticas nacionales se basa en memorandos sobre leyes nacionales preparados por los estudiantes de la clase de derecho ambiental de la profesora Dinah Shelton, de la Facultad de Derecho de la George Washington University”, Óp., Cit,. p.9

[99] Invalid source specified.Cita Textual, Tercer Informe de La Comisión de Derecho Internacional: Washington, D.C., para su utilización y conservación por el Relator Especial. Véase también A/CN.4/543: “después de examinar las leyes y prácticas nacionales a nivel interno por lo que respecta a la realización de actividades anormalmente peligrosas o que presentan un riesgo extremo, se concluyó que “el examen que se ha realizado supra del derecho interno pone de manifiesto que la responsabilidad objetiva, como concepto jurídico, parece haber sido aceptada por la mayor parte de los ordenamientos jurídicos. El alcance de las actividades sujetas al régimen de la responsabilidad objetiva puede diferir según los países, ya que en algunos puede ser más limitado que en otros. La base jurídica de la responsabilidad objetiva también varía, ya que va desde la presunción de culpa al concepto de riesgo o de actividad peligrosa, etc. Sin embargo, no cabe duda de que la responsabilidad objetiva es un principio común a un gran número de países con diferentes ordenamientos jurídicos, que han tenido la experiencia común de tener que regular actividades relacionadas con ese principio. Puede haber diferencias entre los Estados en cuanto a la aplicación concreta del principio, aunque todos ellos lo entienden y formulan de manera sustancialmente análoga. Por otra parte, cada vez se recurre más a la responsabilidad objetiva en la legislación relativa a la protección del medio ambiente”. (párr. 112). Cabe tener en cuenta las vacilaciones que puso de manifiesto el Grupo de Trabajo de la Comisión en 1996 a la hora de designar como sometidos a un régimen de responsabilidad objetiva los daños resultantes de todas las actividades abarcadas por el proyecto de principios. Se recordará que la Comisión señaló que los conceptos de responsabilidad “causal” o “absoluta” que son habituales en el derecho nacional de muchos Estados y en derecho internacional en relación con determinadas actividades [que presentan un riesgo extremo] ... “aún no se han desarrollado plenamente en el derecho internacional con respecto a un grupo más amplio de actividades como las comprendidas en el artículo 1”. (Anuario ... 1996, vol. II (Part Two) (A/51/10), anexo I, párr. 1) del comentario general al capítulo III). Para llegar a esta conclusión, el Grupo de Trabajo se benefició del estudio de los regímenes de responsabilidad realizado por la Secretaría, (Anuario …1995, vol. II (Part One), A/CN.4/471)”.

[100] Conferencia de Estocolmo de 1972, Conferencia de Río de 1992, Convenio de la Diversidad Biológica, solo por nombrar algunos.

[101] José Luis Serrano, en Principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica, se refiere al Derecho Ambiental, como una disciplina en formación con apenas treinta años de edad y sobre cuya autonomía y sobre cuyo contenido existe actualmente un debate internacional e interdisciplinar. Néstor A. Cafferatta, Principios del Derecho Ambiental. [En línea] diez de Octubre de 2009. [Citado el: 10. de Octubre de 2009.] se refiere al Derecho Ambiental, desde la especialidad de Guillermo MALM GREEN y James W. SPENSLEY: “Aproximación a una teoría de los principios del derecho ambiental”, LL, 16 de septiembre de 1994. Quienes afirman que el Derecho Ambiental como rama del Derecho reposa sobre una serie de principios jurídicos que encuentran su fundamento en la autoconservación del medio ambiente y que están dotados de autonomía propia. (…).

[102] Estrecho de Corfú, Decisión de marzo 11 de 1941. El Reino Unido enfrentó a Gran Bretaña- contra Albania, por hechos ocurridos el 22 de octubre de 1940, donde dos destructores británicos chocaron con minas en aguas territoriales albanesas en el Canal de Corfú. Las explosiones causaron daños a los buques y pérdida de vidas humanas; dicha jurisprudencia se tradujo posteriormente en un principio mas nuevo y preciso, confirmado por la Corte en 1996, en el caso “Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares”, reafirmado en 1997, en el caso “Gabcikovo (Checoslovaquia)-Nagimaros” (Hungría) el cual inspiró el reclamo realizado por Nueva Zelanda a Francia en 1995 en el conflicto sobre daños nucleares. Resúmenes de los Fallos, opiniones consultivas y providencias de la Corte Internacional de Justicia de 1948-1991 pág. 3

[103] Caso BOTNIA: En el ámbito latinoamericano el caso de la empresa finesa Metsa Botnia; dicho caso se trata de una controversia ambiental de carácter binacional entre Uruguay y Argentina, por las actividades llevadas a cabo por esta empresa en la localidad de Fray Bentos, sobre las márgenes del río Uruguay poniendo en peligro la salud de 300.000 habitantes argentinos que residen en la zona de impacto ambiental; conflicto que incluso ya ha cobrado la muerte de algunos residentes. Fuente: www.ecoestrategia.com. Más recientemente Ana María Salvador Profesora de Derecho Internacional Público, de la Universidad Carlos III de Madrid, Publicó un artículo con el título del Asunto de las Papeleras del Río Uruguay; ha dicho la Autora: “ha suscitado un renovado interés por estas cuestiones y ha puesto en un lugar prominente el debate sobre la utilización de los cursos de agua internacionales en la agenda bilateral entre Uruguay y Argentina”.

[104] Laudo Arbitral en cual, La Comisión Arbitral de las Naciones Unidas se ocupo de la contaminación que se causaba en el territorio de los Estados Unidos en una fundición de Estaño canadiense. Citado por Franc Maes Profesor de Derecho Internacional Público, Universidad de Ghent, Bélgica, en Anuario Mexicano de Derecho Internacional, Vol. VII, 2007, PP 189 – 225 y por Matthias Herdegen en Derecho Internacional Público, como. NU, Rec, Sentences arbitrales, Vol.III, 1938 Pág. 21

[105] Herdegen Matthias; Néstor A. Cafferata; Franc Maes etc., Silvia Jaquenod

[106] Corte Internacional de Justicia. Articulo 38 C.I.J: La Corte, tiene la función decidir conforme al derecho internacional, las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar: Las convenciones internacionales, sean generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidos por los Estados litigantes; La costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho; Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 59 el cual tiene la función de conferir a las decisiones de la Corte la autoridad de res judicata."La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.

[107] Parafraseando a José Luis Serrano es pertinente tener en cuenta que los poderes públicos tienen que responsabilizarse de alguna manera de la internalización de costos de preservación del orden social y ambiental, para hacer efectiva la toma de decisiones; más aún si se tiene en cuenta los fines últimos del estado social de derecho y su consecuente sometimiento al derecho.

[108] Yesid Ramírez Bastidas, El Derecho Ambiental en Colombia, Segunda Edición, Bogotá Colombia, 1996, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 276 p. Colección General piso 2 348.098 / 61R173.

[109] Ibid. Pág. 179-204. José Luis Serrano en Principios de Derecho Ambiental y Ecología Jurídica, dedica todo un capitulo a desenmascarar la verdadera relación entre economía y derecho ambiental , llamado “La Economía como entorno problemático del Derecho Ambiental” en el cual replantea la posición del hombre como el centro del mercado, y expone un interesante debate sobre la obligación de la economía de incluir en sus decisiones, el sistema natural como una fuente agotable de recursos que en los últimos treinta años han sufrido de diferentes trasformaciones en su valor.

[110] Francesco Carnelutti, en Cómo Nace el Derecho concluye que las instituciones jurídicas que explican el nacimiento del derecho son en su respectivo orden, la guerra; la propiedad; el contrato; y el juicio, este último como un avance de la ciencia moderna se divide a su vez en cognición y ejecución. Tal aseveración permite entrever que la regulación jurídica es una necesidad imperante de la sociedad, la cual, a medida que se desarrolla va exigiendo nuevos sistemas de regulación conformes a los avances tecnológicos y conflictos creados por la sociedad.

[111] Con respecto al Protocolo de Kioto, es pertinente aclarar que éste surge como un instrumento aminorador de los gases efecto invernadero de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático; el instrumento contiene los montos de reducción para las diversas categorías de los Estados, e introduce una serie de mecanismos económicos para garantizar su efectividad, no obstante siendo el protocolo un instrumento prometedor de la reducción de gases productores del calentamiento global, EE.UU por ejemplo, no quiso firmarlo, si se considera que en éste país se encuentran los mayores asentamientos industriales del mundo, ampliamente conocido por todos como un sector de la economía ampliamente generador de las múltiples manifestaciones de contaminación.

[112] RAMÍREZ BASTIDAS, Óp. Cit., p. 6

[113] VALENCIA RESTREPO, Hernán, Nomoárquica, Principialistica Jurídica o Filosofía y Ciencia de los Principios Generales del Derecho, Tercera Edición, Bogotá Colombia, 2005, Editorial Temis. 584 p.

[114] CORNÚ, Gerard, Vocabulario Jurídico, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, 1995.

[115] Óp., Cit., Pág. 11

[116] Citado por Néstor A. Cafferatta. En Principios del Derecho Ambiental. [En línea] diez de Octubre de 2009. [Citado el: 10. de Octubre de 2009.] “Teoría de los Principios de Derecho Ambiental” (2.009)

[117] Ibíd. Dworkin Ronald, “Los derechos en Serio”

[118] Néstor, A. CAFFERATTA, Óp., Cit. Pág. 12

[119] Néstor A. Cafferatta. Óp., Cit., Pág., 12 y 13

[120] VALENCIA RESTREPO, Hernán. Óp., Cit., Pág. 10.

[121] Inciso 3o Código Nacional de los Recursos Naturales: Regular la conducta humana, individual o colectiva, y la actividad de la administración pública, respecto del ambiente y de los recursos naturales renovables y las relaciones que surgen del aprovechamiento y conservación de tales recursos y del ambiente.

[122] Nésto

Partes: 1, 2, 3


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