Quien a través de la manipulación
informática o mecanismo similar, con ánimo de
lucro, efectúe una transferencia o encomienda
electrónica de bienes no consentida, en perjuicio de la
institución del sector bancario o de un usuario o usuaria,
será penado con prisión de ocho a diez
años.
Con la misma pena serán castigados las
personas naturales identificadas en el artículo 186 de la
presente Ley o los empleados de la institución del sector
bancario, que colaboren en la comisión de las
transferencias antes mencionadas.
Apropiación de información por medios
electrónicos
Artículo 227
Quien utilice los medios informáticos o
mecanismo similar, para apoderarse, manipular o alterar papeles,
cartas, mensajes de correo electrónico o cualquier otro
documento que repose en los archivos electrónicos de una
institución del sector bancario, perjudicando el
funcionamiento de las instituciones regidas por la presente Ley o
a sus usuarios, será penado con prisión de ocho a
diez años.
Difusión de información falsa
Artículo 228
Las personas naturales, actuando por si mismas, o en
nombre de una persona jurídica, que utilizando los medios
de comunicación social, difundan noticias falsas,
tendenciosas, o no confirmadas en fuente oficial competente por
la materia o empleen otros medios, que puedan afectar o causar
distorsiones en una institución del sector bancario o
afectar las condiciones económicas del país,
serán penados con prisión de nueve a once
años.
Cierre indebido de oficinas e interrupción de servicio
al público
Artículo 229
Las personas naturales, identificadas en el
artículo 186 de la presente Ley, de las instituciones del
sector bancario que ordenen el cierre de las sucursales, agencias
u oficinas o interrumpan total o parcialmente el servicio al
público prestado por dicha institución en los
horarios establecidos para ello sin autorización previa de
la Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, con
excepción de lo señalado en el artículo 69
de la presente Ley, serán penados con prisión de
seis a diez años; sin perjuicio de las acciones civiles de
los afectados.
Pena accesoria
Artículo 230
Las personas condenadas mediante sentencia
definitivamente firme, por delitos castigados de conformidad con
la presente Ley, quedarán inhabilitadas para el
desempeño de cualquier posición o función en
instituciones públicas o privadas del Sistema Financiero
Nacional, por un lapso de quince años, contados a partir
de la fecha del cumplimiento de la condena
correspondiente.
Falso testimonio
Artículo 231
Las personas que en el curso de un procedimiento
instruido por la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario incurran en falso testimonio, serán castigados
conforme a lo previsto en el Código Penal para los delitos
contra la Administración de Justicia.
Sanciones al superintendente de las instituciones del sector
bancario y al presidente del fondo de protección social de
los depósitos bancarios.
Artículo 232
El Superintendente o Superintendenta de las
Instituciones del Sector Bancario y el Presidente o Presidenta
del Fondo de Protección Social de los Depósitos
Bancarios serán sancionados o sancionadas con
prisión de ocho a doce años cuando incurran en las
infracciones graves previstas en los artículos 158 y 109
de la presente Ley, respectivamente, sin menoscabo de las
demás acciones civiles y penales a que hubiere
lugar.
El procedimiento para la investigación y
resolución de estas sanciones serán interpuestas
por el Órgano Superior del Sistema Financiero Nacional,
quien solicitará al Ejecutivo Nacional la remoción
de los referidos funcionarios.
La super sanción
La LISB, faculta al Superintendente de las Instituciones
del Sector Bancario a aplicar una severísima y extrema
sanción cuando le faculta a… "revocar a las
instituciones del sector bancario la autorización de
funcionamiento, sin perjuicio de las sanciones penales a que
hubiere lugar, ante la reincidencia en un mismo año de
cualquiera de las infracciones previstas en la
LISB".[335]
De los recursos y del
procedimiento administrativo en materia bancaria
De los recursos
El recurso administrativo
Artículo 233
Contra las decisiones del Superintendente o
Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario
sólo cabe ejercer, en vía administrativa, el
recurso de reconsideración.
En todo caso, para acudir a la vía
contencioso administrativa no es necesario interponer el recurso
de reconsideración.
Del recurso contencioso
Artículo 234
Las decisiones del Superintendente o Superintendenta
de las Instituciones del Sector Bancario serán recurribles
por ante los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción
Contenciosa Administrativa de la Región Capital, dentro de
los cuarenta y cinco días continuos siguientes a la
notificación de la decisión del Superintendente o
Superintendenta de las Instituciones del Sector Bancario o de
aquella mediante la cual se resuelva el recurso de
reconsideración, si éste fuere
interpuesto.
En aquellos casos en los cuales hayan sido impuestas
medidas por parte de la Superintendencia de las Instituciones del
Sector Bancario de las previstas en el artículo 182 de la
presente Ley, no será posible el otorgamiento de medidas
cautelares de suspensión de efectos del acto recurrido, en
virtud que las mismas son impuestas a los fines de salvaguardar
la solidez del sector bancario o del sistema financiero y los
intereses del público depositante en
general.
En los supuestos no contemplados en el aparte
anterior, el órgano jurisdiccional competente,
podrá suspender los efectos cuando exista
presunción grave de la ilegalidad del acto administrativo
y de la existencia del buen derecho alegado por el solicitante y
la suspensión sea indispensable para evitar perjuicios
irreparables o de difícil reparación en la
definitiva; siempre y cuando se exija previamente al solicitante
prestar caución suficiente para garantizar las resultas de
la querella.
En el caso de interposición de recursos de
nulidad incoados por los sujetos sometidos al control de la
Superintendencia de las Instituciones del Sector Bancario, contra
un acto administrativo mediante el cual dicho ente regulador
impuso una sanción pecuniaria, deben presentar ante el
Órgano Jurisdiccional competente conjuntamente con la
querella del recurso, una caución o fianza suficiente para
garantizar el pago de dicha multa, otorgada por una
institución bancaria distinta a la recurrente o empresa de
seguro.
Silencio administrativo negativo
Artículo 235
En los casos en que la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario no resolviere un asunto o
solicitud dentro de los lapsos correspondientes, se
considerará que ha resuelto negativamente.
Asimismo, en aquellas peticiones o solicitudes de
naturaleza administrativa y que no requieran sustanciación
efectuada por las instituciones regidas por la presente Ley en
las cuales no exista disposición expresa que determine
lapsos para ello, la misma deberá ser resuelta dentro de
los veinte días hábiles siguientes a su
presentación, en caso que la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario no se pronuncie en dicho plazo
se considerará resuelto negativamente.
Esta disposición no relevará de las
responsabilidades que le sean imputables al ente de
regulación, representantes o funcionarios por la
omisión o la demora.
Del procedimiento administrativo en materia bancaria
Medidas provisionales
Artículo 236
La Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario, durante la sustanciación del procedimiento
administrativo, podrá adoptar provisionalmente las medidas
administrativas establecidas en esta Ley, necesarias y adecuadas
para asegurar la eficacia de la resolución definitiva, si
existieren elementos de juicio suficientes para
ello.
Las medidas provisionales podrán ser
modificadas o revocadas durante la tramitación del
procedimiento, de oficio o a instancia del interesado, cuando
hayan cambiado las circunstancias que justificaron su
adopción.
Notificación
Artículo 237
Los actos administrativos de cualquier naturaleza
emanados de la Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario, salvo los publicados en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela, serán
consignados en la sede principal de las instituciones del sector
bancario o en el domicilio fiscal de las personas naturales de
que se trata y surtirá plenos efectos una vez que conste
la señal de recepción por el ente involucrado o la
parte interesada.
Notificación y lapsos
Artículo 238
Una vez iniciado el procedimiento administrativo, se
notificará a la institución del sector bancario
involucrada o a la persona natural interesada conforme a las
previsiones establecidas en la Ley de la materia de
procedimientos administrativos.
Dentro de los ocho días hábiles
siguientes a la notificación, la persona interesada o la
institución del sector bancario involucrada podrán
presentar sus alegatos y argumentos.
La Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario resolverá el procedimiento dentro de los cuarenta
y cinco días continuos siguientes al vencimiento del plazo
previsto para la presentación del escrito de
descargos.
Lapsos del recurso de reconsideración
Artículo 239
El recurso de reconsideración, podrá
ser interpuesto dentro de los diez días hábiles
siguientes a la notificación o publicación de la
resolución.
La Superintendencia de las Instituciones del Sector
Bancario resolverá el recurso de reconsideración
dentro de los cuarenta y cinco días continuos siguientes
al vencimiento del plazo previsto para la presentación del
escrito.
Plazo para el recurso contencioso
Artículo 240
Si la persona natural o jurídica involucrada
ha interpuesto el recurso de reconsideración a que se
refiere el artículo anterior, sólo podrá
acudir a la vía jurisdiccional, dentro de los cuarenta y
cinco días continuos siguientes a la notificación
de la decisión que resuelva el recurso, o cuando
éste no haya sido resuelto oportunamente en el plazo
establecido en esta Ley.
Cómputo de términos
Artículo 241
Los términos o plazos previstos en esta Ley,
se contarán a partir del día siguiente de las
publicaciones o notificaciones. Si su vencimiento ocurre en un
día no laborable, el acto se realizará el primer
día laborable siguiente.
La intervención,
la rehabilitación o la liquidación de las
instituciones del sector bancario
Bajo el curioso título de mecanismos de
resolución, la LISB regula todo lo relacionado con la
actuación de Sudeban en materia de intervención,
rehabilitación o liquidación de las instituciones
del sector bancario, así como de las empresas que hayan
sido calificadas por ella como relacionadas con una
institución del sector bancario sujeta a
intervención o liquidación.[336]
Bajo ese mismo título se introduce una novedosa
disposición que autoriza al Superintendente de las
Instituciones del Sector Bancario para tomar medidas contra
instituciones del sector bancario cuando a su juicio estas
estuvieren incursas en actividades que atenten contra el orden
constitucional o cuando participen o apoyen actividades que
atenten contra las actividades financieras o económicas de
la República o de sus ciudadanos. También se
contempla la figura de la Emergencia Financiera que, en su caso,
puede ser declarada por el Presidente de la República en
Consejo de Ministros, pero al contrario, en estas disposiciones
no se regula en forma alguna las facultades que confiere la misma
ley al Presidente de la República para…"acordar
la intervención, liquidación o cualquier otra
medida que estime necesarias, sobre las instituciones del sector
bancario, así como sus empresas relacionadas o vinculadas
de acuerdo a los términos de la presente
Ley."[337]
Régimen de excepción aplicable a las
instituciones del sector bancario
Según la LISB, las instituciones del sector bancario
están excluidas del beneficio de atraso y del
procedimiento de quiebra establecidos en el Código de
Comercio (de la Ley que regula la materia mercantil, dice esta
ley), ya que estás instituciones se rigen por el
régimen especial de intervención,
rehabilitación y liquidación que ella establece.
Esté régimen de excepción
podrá ser aplicado también a las empresas
que hayan sido calificadas por Sudeban como relacionadas con una
institución del sector bancario que haya sido intervenida
o liquidada.[338]
Adicionalmente, durante el régimen de
intervención, mientras dure el proceso de
rehabilitación y en la liquidación, queda
suspendida toda medida preventiva o de ejecución contra la
institución del sector bancario sometida a alguno de esos
procesos, así como contra las empresas relacionadas con
una institución bancaria sometida a los procesos antes
mencionados. Tampoco podrá intentarse ni continuarse
ninguna acción de cobro, a menos que ella provenga de
hechos posteriores a la
intervención.[339]
De la intervención, la rehabilitación y la
liquidación
Según la LISB, luego de hayan sido Impuestas una
o varias medidas administrativas de las contempladas en esa ley y
dentro de los diez días hábiles bancarios
siguientes a la notificación de la decisión de
Sudeban, la institución del sector bancario afectada
deberá presentar a ese organismo un Plan de
Recuperación para corregir la situación. Sudeban
deberá emitir su opinión dentro de los quince
días hábiles bancarios siguientes a la
presentación del Plan de Recuperación.
De ser aprobado por Sudeban, el Plan de
Recuperación deberá ser ejecutado en un plazo que
no podrá exceder de ciento veinte días continuos
contados a partir de la fecha de la aprobación, el cual
podrá ser prorrogado por una sola vez y hasta por igual
lapso.[340]
De no ser aprobado el Plan de Recuperación, o
habiéndose aprobado dicho plan en caso de incumplimiento
por parte de la institución del sector bancario de
cualquier operación o plazo en él contemplado, por
haber incumplido las medidas administrativas impuestas o por la
reincidencia en cualquiera de las causales que dieron pie a las
medidas administrativas, Sudeban implementará de acuerdo
con lo previsto en la LISB, los llamados mecanismos
extraordinarios de transferencia de activos y pasivos o a la
intervención, si ella fuere procedente.
Es así como, si las medida administrativas antes
mencionadas… "no hubiesen sido efectivas" y
previa la opinión favorable del OSFIN, que es vinculante,
Sudeban podrá establecer mecanismos extraordinarios para
que se transfiera la totalidad de todos los activos y los
depósitos del público de la institución
sometida a tales medidas administrativas, a otras instituciones
bancarias que hayan manifestado su interés en participar
en ese proceso. Realizada como sea la transferencia de activos y
depósitos del público, Sudeban ordenará la
liquidación de la institución bancaria sometida a
tal medida.
La LISB también faculta a Sudeban para que,
previa la opinión favorable del OSFIN que es vinculante,
decrete la intervención de una institución bancaria
y de sus relacionadas, sin que medien previamente el mecanismo
extraordinario de transferencia de activos y depósitos del
público antes referido.
Para la adopción de estas medidas requiere la
LISB que se convoque previamente al Presidente o a la Junta
Directiva o Administradora de la institución del sector
bancario, a una única audiencia para informarle la
situación. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes
a su celebración, el Superintendente de las Instituciones
del Sector Bancario, acordará la medida correspondiente,
previa la opinión vinculante del OSFIN.
[341]
De los mecanismos de resolución establecidos en la
LISB
Como ya se ha dicho, cuando las medida administrativas
aplicadas por Sudeban a una institución del sector
bancario… "no hubiesen sido efectivas" y previa
la opinión favorable del OSFIN, que es vinculante, Sudeban
podrá optar entre dos mecanismos para atender o resolver
la situación planteada: 1.- Transferir la totalidad de los
activos y depósitos del público de la
institución afectada a otras instituciones del sector
bancario que hayan manifestado interés en participar en
ese proceso, y 2.- Decretar su intervención.
Es necesario destacar que de la lectura de las disposiciones
de la ley puede deducirse que la intervención será
procedente sólo en el caso de que… "no sea
posible la aplicación de los mecanismos de
transferencia."[342]
los mecanismos extraordinarios de transferencia
Cuando no hubiese sido efectiva la aplicación de las
medidas administrativas impuestas por Sudeban a una
institución del sector bancario que se encuentre en los
supuestos de hecho previstos en la ley para que se las someta a
tales medidas, Sudeban -previa la opinión favorable del
OSFIN que es vinculante-, podrá establecer mecanismos para
que la institución del sector bancario que se encuentre en
esa situación transfiera la totalidad de sus activos y
depósitos del público a las instituciones del
sector bancario que hayan manifestado su interés en
participar en dicho mecanismo.
En este caso, Sudeban podrá solicitar la
participación del Banco Central de Venezuela, para adoptar
medidas tendentes a facilitar a las instituciones del sector
bancario, su participación en el proceso extraordinario de
transferencia.[343]
Aplicado este procedimiento Sudeban acordará,
dentro de los cinco días hábiles bancarios
siguientes, la liquidación de la institución del
sector bancario de que se trate.[344]
En este caso, como es evidente, no procede el mecanismo
de rehabilitación.
De la intervención
De acuerdo con la LISB, son seis las causales que permiten que
Sudeban, con la opinión vinculante del OSFIN, acuerde la
intervención de una institución del sector
bancario.[345]
1. La suspensión de pago de sus obligaciones.
2. Incumplir durante la vigencia de las medidas
administrativas con los compromisos asumidos en el plan de
recuperación convenido o con lo dispuesto por Sudeban.
3. Cuando el capital social sea menos de la mitad del
requerido para cada tipo de institución de las previstas
en la Ley.
4. Cuando se pierda o reduzca el capital social en más
del cincuenta por ciento.
5. Cuando no se reponga el capital social según lo que
sea exigido por Sudeban.
6. Cuando no sea posible la aplicación de los
mecanismos de transferencia.
Sudeban instruirá a los administradores de las
instituciones del sector bancario que se encuentren en los
supuestos antes señalados, que deberán solicitarle
autorización previa para realizar cualquier transferencia
de sus activos.[346]
De la Administración de las instituciones del
sector bancario sometidas al medidas extraordinarias de
transferencia, intervención o
rehabilitación
En el mismo acto administrativo donde acuerde cualquiera de
las medidas de transferencia de activos y depósitos del
público, la intervención o la rehabilitación
de una institución del sector bancario, el Superintendente
de las Instituciones del Sector Bancario designará un
administrador o una junta administradora, a quienes se
conferirán las más amplias facultades de
administración, control y vigilancia, incluyendo todas las
atribuciones que la Ley o los estatutos confieren a la Asamblea
de Accionistas, a la junta administradora, al presidente y a los
demás órganos de la institución sometida a
estos regímenes administrativos especiales. Sudeban
mediante normativa prudencial determinará las obligaciones
del administrador o de la junta administradora y sus
limitaciones.[347]
La LISB establece una serie de limitaciones e Inhabilitaciones
para que una persona pueda ser designada y ejercer el cargo de
administrador o miembro de la junta administradora de las
instituciones del sector bancario sometidas a estas
medidas.[348]
Así, no podrán ser administradores o miembros de
las juntas administradoras o directores de las instituciones
sujetas a (en, dice la Ley) intervención,
rehabilitación o liquidación, quienes para el
momento en que se adopte cualquiera de las medidas previstas, o
durante los dos años anteriores a la misma, sean o hayan
sido presidentes, vicepresidentes, directores, consejeros,
asesores, consultores, gerentes de área y secretarios de
la junta directiva, o cargos similares, de las instituciones bajo
regímenes administrativos especiales, ni sus respectivos
cónyuges, ni sus parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad o segundo grado de afinidad.
No estarán sujetas a la prohibición establecida
en el párrafo anterior, las personas que hubieren sido
designadas por los órganos competentes administradores o
miembros de las juntas administradoras de las instituciones
bancarias intervenidas, en rehabilitación o
liquidación.
Tampoco podrán serlo, quienes tengan vínculo
conyugal o parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad o
segundo grado de afinidad, con el Presidente de la
República, con el Vicepresidente Ejecutivo de la
República, con el Ministro del Poder Popular con
competencia en materia para las Finanzas, con el Presidente del
Banco Central de Venezuela, con el Presidente del Fondo de
Protección Social de los Depósitos Bancarios, con
el Presidente del ente de regulación del mercado de
valores, el Superintendente del sector seguros, el
Superintendente de la Actividad Bancaria y Financiera (sic), con
el Contralor General de la República, con el Fiscal
General de la República, con el Procurador General de la
República, con el Presidente del Tribunal Supremo de
Justicia, con los representantes de los gremios que agrupan a las
instituciones del sector bancario o con algún miembro de
la junta directiva de los citados sujetos.
Duración de la
intervención[349]
La intervención tendrá una duración de
noventa días, prorrogables por una sola vez hasta por un
período idéntico. No obstante el régimen de
intervención puede concluir antes de la
finalización del plazo establecido cuando el
Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario lo
considere conveniente aunque para ello deberá contar con
la opinión vinculante del OSFIN.[350]
El régimen de intervención previsto en la LISB,
consiste en mantener a la institución bancaria bajo la
gestión de un administrador o junta administradora
designada por el Estado a través de Sudeban, para
garantizar que la institución conserve su giro comercial
con el fin de que adecúe su actividad a las instrucciones
impartidas por dicho organismo y supere la situación en la
cual se encuentra. En contradicción con esta
disposición la misma ley prevé que… "El
régimen de intervención podrá acordarse con
cese de la intermediación financiera de la
institución que se trate."[351]
En todo caso, Sudeban dictará normas prudenciales que
regulen el proceso de intervención a fin de salvaguardar
los derechos de los depositantes… "y agilizar la
entrega de activos al Estado" (sic), en aquellos casos en
los que corresponda, de acuerdo con lo establecido en misma
Ley.[352]
A los sesenta días continuos contados a partir de la
publicación en la Gaceta Oficial de la República
Bolivariana de Venezuela de la Resolución de
Intervención, el administrador o la junta administradora
que haya sido designada por el Superintendente de las
Instituciones del Sector Bancario, presentará a Sudeban un
informe mediante el cual sugiera la liquidación de la
institución del sector bancario y de las personas
jurídicas que haya declarado vinculadas con la
institución de la cual se trate. En caso contrario,
recomendará su rehabilitación. Sudeban,
tendrá un lapso de diez días hábiles
siguientes a la presentación del informe respectivo, para
resolver sobre (determinar, dice la ley) su
aprobación.[353]
El Plan de Rehabilitación, de resultar aprobado, se
deberá ejecutar en un plazo de noventa
días[354]que podrá ser prorrogado
por una sola vez por un lapso igual, y deberá cubrir,
entre otras acciones, la reposición de las pérdidas
existentes, el ajuste del capital social y las reformas
estatutarias que fuesen pertinentes.
Finalizado el lapso inicial de la intervención o la
única prórroga, sin que se hubiere presentado un
plan de rehabilitación, con base en el informe presentado
por el administrador o la junta administradora, Sudeban
deberá acordar de inmediato la liquidación de la
institución bancaria sujeta a tal medida, previa la
opinión vinculante del OSFIN, con lo cual se
iniciará el respectivo proceso de
liquidación.[355]
La LISB establece que si durante el proceso de
intervención se determinara que los activos de la
institución del sector bancario de que se trate fueron
transferidos a favor de terceras personas naturales o
jurídicas de derecho privado, durante los ciento ochenta
días continuos inmediatos anteriores a la fecha de la
declaratoria de intervención, el Superintendente de las
Instituciones del Sector Bancario solicitará al juez
competente que dicte las medidas cautelares que estime
pertinentes al caso, sin perjuicio de que el Fondo de
Protección Social de los Depósitos Bancarios
proceda de igual forma si detecta tal situación durante la
fase de liquidación. Las medidas cautelares se
mantendrán hasta que el juez establezca la legalidad y
legitimidad de la operación.[356]
Atribuciones conferidas al Presidente de la
República
La LISB contiene otra novedosa disposición que crea
otra atribución al Presidente de la República en
materia de regulación bancaria, referida en este caso al
pago de depósitos – que la ley califica de sociales – que
hayan sido recibidos por instituciones del sector bancario
sometidas a intervención. Así, esta ley dispone que
durante el proceso de intervención de una
institución del sector bancario… "el Presidente
de la República podrá acordar el pago total o
parcial de los depósitos realizados en ella por cajas de
ahorro, fondos de ahorro, fondos de previsión, institutos
de previsión social, misiones, cooperativas,
pequeñas y medianas empresas, empresas comunitarias,
bancos comunales y similares, así como los
depósitos efectuados por personas jubiladas, pensionadas o
mayores de cincuenta y cinco años, a cuyos efectos le
será consignado el correspondiente informe sobre la
situación financiera de la institución bancaria de
que se trate, en el cual se deberá indicar la
disponibilidad o no de recursos por parte de la respectiva
institución bancaria."[357]
De la
Rehabilitación
La rehabilitación de una institución bancaria
requiere de un plan de duración limitada, con un objetivo
definido, que se aprueba dentro del régimen de
intervención, cuyo propósito es permitir mediante
la aplicación de un conjunto coordinado de medidas de
orden administrativo y gerencial, que la institución del
sector bancario que presente desviaciones en su funcionamiento,
pueda continuar con su giro comercial normal.
El Plan de Rehabilitación, que como ya se
señaló debe ser aprobado previamente por Sudeban,
se aplicará no solamente a la institución del
sector bancario intervenida sino a las personas que Sudeban
determine como vinculadas a aquella y sean también
sometidas a intervención.[358]
Procedimiento para el Plan de
Rehabilitación
Aprobado el Plan de Rehabilitación el administrador o
la junta administradora (el interventor, dice la ley)
deberá convocar una Asamblea Extraordinaria de Accionistas
de la institución bancaria con el objeto de solicitarles
que reintegren el capital social perdido y que, de ser el caso,
cubran las pérdidas que todavía existan. Los
accionistas deberán manifestar en la Asamblea su deseo o
no de reintegrar el capital y cubrir las pérdidas, todo
ello siguiendo los requisitos de Ley.
Si los accionistas no atendieren a la convocatoria y no
asistieren a la Asamblea o cuando hayan manifestado su voluntad
de no reintegrar el capital o cubrir las pérdidas, se
dejará constancia de ello en el Acta de Asamblea
así como de la inexistencia de representación del
capital social de la institución financiera mediante
acciones u otros títulos, los cuales quedarán sin
efecto. Prevé la ley que en este caso se convocará
una nueva Asamblea de conformidad con la normativa prudencial que
al efecto dicte Sudeban, en la cual se establecerá el
procedimiento aplicable en el caso de que se produzca la
participación de otros interesados en el plan de
rehabilitación de la
institución.[359]
En este caso, el administrador o la junta administradora en
ejercicio de las facultades de la Asamblea de Accionistas
convocará, con quince días continuos de
anticipación a la fecha de su celebración, a un
acto público a todos los que estén interesados en
participar en la rehabilitación de la institución
del sector bancario de que se trate, siguiendo para ello la
normativa prudencial dictada por Sudeban. Los interesados que
participen en el acto público y acuerden invertir recursos
en la institución bancaria en rehabilitación,
adquirirán la cualidad de accionistas una vez evaluada la
documentación que le sea requerida por Sudeban y aquella
requerida en la LISB y que es necesaria para poder ser accionista
en las distintas instituciones del sector bancario.
Una vez cumplidos los extremos de Ley, el administrador o la
junta administradora convocará a una Asamblea de
Accionistas, en calidad de invitados, a los interesados que
participaron en la Asamblea anterior y manifestaron su
decisión de participar en la rehabilitación de la
institución del sector bancario de que se trate. Se
procederá a emitir nuevas acciones representativas del
capital social de la institución bancaria que serán
suscritas por los interesados con lo cual adquirirán la
cualidad de accionistas: Como ya se dijo los nuevos accionistas
deberán cumplir las demás formalidades legales.
Como también fue dicho antes, las acciones de los
anteriores accionistas serán nulas y no tendrán
valor alguno.
Vencido el plazo de ejecución del plan de
rehabilitación y cumplidos los objetivos, Sudeban
levantará el régimen de intervención que
afectaba a la institución.[360]
Si en el acto no se hubieren presentado interesados en
participar en dicho proceso, Sudeban acordará la
liquidación de la institución de que se
trate.[361]
De la liquidación
administrativa
La LISB define a la liquidación como… "el
procedimiento administrativo que se aplica a las instituciones
del sector bancario o personas vinculadas como consecuencia de no
poder superar la situación deficitaria de patrimonio en
atención a los supuestos previstos en la presente
Ley". [362]
Esta definición no es completa porque, la misma LISB
prevé[363]que la liquidación
administrativa procederá cuando sea acordada por Sudeban,
previa la opinión vinculante del OSFIN, en los siguientes
supuestos:
1. Disolución de la institución del
sector bancario, por decisión voluntaria de sus
accionistas, siempre que dicha sociedad, se encuentre en
condiciones que permitan a sus depositantes y acreedores
obtener la devolución de sus haberes. La
liquidación podrá ser efectuada por la misma
institución, siguiendo el procedimiento establecido en
normativa prudencial y bajo la supervisión de
Sudeban.2. Como consecuencia de la revocatoria de la
autorización de funcionamiento, en caso de reiteradas
infracciones a disposiciones legales que pongan en peligro la
solvencia de la institución del sector bancario, y de
las cuales puedan derivarse perjuicios significativos para
sus depositantes y acreedores.3. Cuando en el proceso de intervención o
rehabilitación ello se considere conveniente.
En los casos en que Sudeban acuerde la liquidación
no voluntaria de una institución del sector
bancario en la que aparezcan indicios de fraude bancario o
financiero, como un acto previo a tal decisión, el
Superintendente de las Instituciones del Sector Bancario
deberá solicitar al juez competente medidas cautelares
sobre los bienes de las personas naturales que ocupen en esa
institución del sector bancario cargos de
administración o de dirección o sean consejeros,
asesores, consultores, auditores internos y externos, gerentes de
áreas, secretarios de la junta directiva o cargos
similares, de hecho o de derecho y hayan participado en los actos
o en la administración que sea objeto de tales
indicios.[364]
La LISB contempla una situación especial cuando
se detecte que los activos de la institución del sector
bancario de que se trate fueron transferidos a favor de terceras
personas naturales o jurídicas de derecho privado, durante
los ciento ochenta días continuos inmediatos anteriores a
la fecha de la declaratoria de intervención de esa
institución. En ese caso el Fondo de Protección
Social de los Depósitos deberá solicitar a un juez
competente que dicte las medidas cautelares que estime
pertinentes al caso. Las medidas cautelares que fueren dictadas
se mantendrán hasta que el juez establezca la legalidad y
legitimidad de la
operación.[365]
Del orden de prelación para el pago de las
obligaciones
El pago de las obligaciones de una institución del
sector bancario sometida a liquidación se efectuará
de acuerdo al siguiente orden de
prelación:[366]
1. Las acreencias de naturaleza laboral de los
trabajadores activos y jubilados de la institución
sujeta a liquidación, las personas naturales mayores
de cincuenta y cinco años, las acreencias a nombre de
niños, niñas y adolescentes y las acreencias
cuyos titulares sean consejos comunales.2. Los títulos hipotecarios, los
créditos hipotecarios y los créditos
privilegiados, en el orden y con la preferencia que
establezcan las leyes.3. Las cuentas de ahorro, y demás instrumentos
financieros a la vista, así como los depósitos
a plazos, pertenecientes a personas naturales y a personas
jurídicas del sector privado.4. Las acreencias a favor del Poder
Público.5. Las acreencias a favor de las instituciones
bancarias públicas y privadas.6. Las demás obligaciones en el orden que
establezcan las leyes.
En el caso de las empresas vinculadas a una institución
del sector bancario que sean declaradas en liquidación, el
orden de prelación para el pago de sus obligaciones es el
siguiente: [367]
1. Las acreencias de naturaleza laboral de los
trabajadores activos; y jubilados de la institución
sujeta a liquidación, las personas naturales mayores
de cincuenta y cinco años y las acreencias a nombre de
los niños, niñas y adolescentes.2. Los créditos privilegiados, créditos
hipotecarios, en el orden y con las preferencias que
establezcan las leyes.3. Las acreencias del Poder Público y las
obligaciones a favor del ente intervenido en
liquidación.4. Las demás obligaciones que establezcan las
leyes.
Las instituciones bancarias o empresas relacionadas no
financieras en proceso de liquidación, podrán
compensar obligaciones con terceros cuando reúnan la
condición de recíprocos deudores.
Del Liquidador
La liquidación no voluntaria de las
instituciones del sector bancario y personas jurídicas
vinculadas, sometidas a intervención o mecanismo
extraordinario de transferencia, estará a cargo del Fondo
de Protección Social de los Depósitos Bancarios No
obstante, por decisión del OSFIN, podrá designarse
a otra institución quien actuará bajo la
inspección de Sudeban.[368]
Del plazo para la liquidación
La liquidación de las instituciones del sector bancario
y de las personas jurídicas vinculadas a ellas, no
podrá exceder del plazo de dieciocho meses contados a
partir de la fecha en que se acuerde dicha medida; sin perjuicio
de lo previsto en la LISB para los activos que permanezcan en el
Fondo de Protección Social de los Depósitos
Bancarios.[369]
De la liquidación
voluntaria
En aquellos casos en los que la institución del sector
bancario solicite el cese de operaciones o la revocatoria de la
autorización de funcionamiento sin que exista medida de
intervención en su contra, podrá efectuar por
sí misma su liquidación bajo la supervisión
permanente de Sudeban en cumplimiento de la presente Ley y de los
procedimientos que el ente de regulación
establezca.[370]
De las funciones del ente liquidador
A los fines de lograr su objeto el ente liquidador
tendrá entre otras funciones las
siguientes:[371]
1. Elaborar el inventario de activos y pasivos de la
institución del sector bancario o persona
jurídica vinculada a liquidar.2. Convocar a los acreedores a objeto de que
presenten los recaudos que justifiquen sus acreencias.3. Calificar las acreencias en contra de la
institución del sector bancario o persona
jurídica vinculada en liquidación y publicar
dicha calificación en un diario de circulación
nacional y en un diario de circulación regional, si
fuera el caso.4. Resolver recursos de reconsideración a
través de su máxima autoridad, cuya
decisión agotará la vía
administrativa.5. Pagar a los acreedores calificados.
6. Convocar a los acreedores registrados en la
contabilidad de la institución del sector bancario o
persona jurídica vinculada en liquidación, y a
quienes pretendan judicialmente algún derecho.7. Repartir los haberes sociales entre los
accionistas del ente fallido, luego de efectuado el pago a la
totalidad de los acreedores.8. Participar al Registro Mercantil respectivo el
inicio del proceso de liquidación administrativa de la
institución del sector bancario o empresa de que se
trate.9. Participar al Registro Mercantil respectivo, la
finalización del proceso de liquidación
administrativa del ente fallido, con indicación
expresa de la extinción de su personalidad
jurídica participación ésta que
deberá ser publicada luego en la Gaceta Oficial de la
República Bolivariana de Venezuela.10. Celebrar convenios de cooperación con
entes públicos.11. Evaluar la cartera judicial de las instituciones
en liquidación y gestionar la resolución de los
juicios ante la autoridad judicial competente.12. Informar de forma mensual a los acreedores de la
institución del sector bancario o empresa de que se
trate, información adecuada y actualizada sobre el
estado y desarrollo de la respectiva liquidación.13. Las demás que le atribuya la
legislación vigente.
El ente liquidador, en un plazo no mayor a sesenta días
contados a partir de la declaratoria de liquidación,
procederá a emitir un informe sobre la situación
financiera de la institución del sector bancario o
compañía vinculada de que se trate, instrumento que
constituirá la constancia legal de las obligaciones que se
determinen en el mismo.
Este informe deberá especificar, de haber lugar, los
indicios de actuaciones dolosas que pudieren haber ocasionado
perjuicios patrimoniales a la institución del sector
bancario de que se trate. En este caso, aquellas personas
naturales que hayan ocupado en ella cargos de
administración o de dirección, consejeros,
asesores, consultores, auditores internos y externos, gerentes de
áreas, secretarios de la junta directiva o cargos
similares, de hecho o de derecho, que hayan sido señaladas
como responsables de aquellas actuaciones dolosas,
responderán con sus patrimonios personales por los
perjuicios ocasionados, para lo cual, en la misma fecha en que se
expida el informe, el ente liquidador notificará el
contenido de su informe al Ministerio Público para el
inmediato inicio de las acciones que
correspondan.[372]
Régimen de administración y
enajenación[373]
Sin menoscabo de las normas que regulan al Fondo de
Protección Social de los Depósitos Bancarios en la
materia de administración y liquidación de activos
(artículos 131 al 134 de la LISB), éste, en su
condición de liquidador, establecerá el
régimen de administración y enajenación de
los activos de la institución del sector bancario o
personas jurídicas vinculadas bajo régimen de
liquidación, que sea más acorde con las
características de cada categoría de bienes.
También podrá realizar inversiones en los
términos establecidos en la legislación
vigente.
Igualmente, a los fines de salvaguardar el valor de los
activos de las instituciones bancarias y personas
jurídicas vinculadas sometidas a la medida de
liquidación administrativa, y de velar por el cumplimiento
de las obligaciones derivadas de la LISB o de otras leyes,
realizará todas las operaciones económicas y
financieras que le están permitidas en la LISB, a los
efectos de cubrir los gastos mínimos de funcionamiento de
las empresas cuyas acciones hayan pasado a ser total o
parcialmente de su propiedad[374]o de las empresas
relacionadas con las instituciones bancarias objeto de la medida
de liquidación, incluyendo el mantenimiento preventivo y
correctivo de los activos propiedad de las mismas, con la
finalidad de evitar posibles daños a terceros, hasta tanto
se proceda a su enajenación o liquidación,
según fuere el caso.
En todo caso el ente liquidador no podrá contratar con
empresas privadas especializadas no financieras, cuyos directores
o accionistas, tengan vínculo conyugal o parentesco dentro
del cuarto grado de consanguinidad o segundo grado de afinidad
con los directivos o administradores del ente liquidador; tampoco
podrá contratar con personas jurídicas que se
encuentren vinculadas a un banco o institución financiera
sometida a medidas administrativas, mecanismos extraordinarios de
transferencia, intervención o liquidación.
Tratamiento especial para bienes
muebles[375]
Prevé la LISB que los bienes muebles en estado de
obsolescencia o depreciados contablemente podrán ser
enajenados por el liquidador, sin necesidad de avalúo
mediante el mecanismo de oferta pública, donación o
desincorporación.
Exigibilidad de las obligaciones[376]
La liquidación administrativa de una institución
bancaria, y la de sus empresas relacionadas, producirá la
exigibilidad de todas las acreencias en su contra, sin perjuicio
de las reglas particulares y preferencias que establezcan las
leyes; en tanto que los créditos concedidos por ella
mantendrán los plazos y condiciones pactados
originalmente, salvo en el caso de los créditos concedidos
a deudores que tengan la calidad de vinculados, que se
entenderán de plazo vencido.
De la emergencia financiera
A una materia de tan singular importancia el legislador
dedicó solamente dos artículos.
En uno[377]se confieren poderes
especiales al Presidente de la República para que en
Consejo de ministros declare la Emergencia Financiera.
En el otro[378]se establecen facultades
extraordinarias al Organismo Superior del Sistema Financiero de
tal envergadura que éste no solamente asume las funciones
de la Sudeban sino que, mediante las llamadas normativas
prudenciales, puede dictar disposiciones y normas con
aplicación preferente sobre las disposiciones contenidas
en la LISB o en otras leyes especiales, mientras dure la
emergencia financiera.
El mismo artículo que comentamos (el 271),
contiene una disposición de gran importancia y gravedad
por su repercusión respecto a la propiedad y
administración de las instituciones del sector bancario,
la cual establece que en el caso de que las instituciones
financieras requieran asistencia financiera durante la
emergencia, como acto previo al otorgamiento de la asistencia
financiera, sin que medie fórmula de juicio y sin que se
hayan determinado eventuales responsabilidades, los
administradores y directores de las instituciones financieras
deberán ser removidos y la mayoría accionaria de
las instituciones financieras y de las empresas relacionadas, en
la medida en que se determine, deberá ser transferida en
propiedad al Estado, por órgano del ente público
que se designe al efecto
De los recursos financieros para atender la emergencia
financiera
A solicitud del Fondo de Protección Social de los
Depósitos Bancarios y a los fines del cumplimiento de su
objeto, el Banco Central de Venezuela podrá otorgarle
anticipos hasta por un plazo de un (1) año, con
garantía sobre los activos del Fondo de Protección
Social de los Depósitos Bancarios o los aportes futuros.
La tasa de interés que devengarán estos anticipos
será la aplicada por el Banco Central de Venezuela en sus
operaciones ordinarias.
Las operaciones que el Banco Central de Venezuela realice con
el Fondo de Protección Social de los Depósitos
Bancarios, no estarán sujetas a las limitaciones que le
establece la ley que lo regula.[379]
De conformidad con dichas normas y para atender la emergencia
financiera decretada, el citado artículo 271 de la LISB
establece que la Hacienda Pública Nacional
entregará al Banco Central de Venezuela los recursos
otorgados como asistencia financiera a las instituciones del
sector bancario. A estos efectos, los recursos necesarios para
asumir fiscalmente tal asistencia crediticia se entregarán
al Banco Central de Venezuela mediante la asignación de
los créditos correspondientes en el presupuesto del
ejercicio fiscal siguiente al de aquél en el que dicha
asistencia se otorgó; y en el caso de que la
situación de las cuentas fiscales no permita la
realización de esa asignación presupuestaria, la
Asamblea Nacional autorizará una emisión especial
de títulos de la deuda pública nacional, en
condiciones de mercado y con un vencimiento que no
excederá de cinco años, para ser entregados al
Banco Central de Venezuela.
Una norma fuera de
contexto
Bajo el nombre de "Otros Supuestos", en el Título
dedicado a regular la intervención, rehabilitación
o liquidación de las instituciones del sector bancario, la
LISB incorpora una disposición más propia de una
ley penal en la materia relativa al orden constitucional y
político, que de una ley que regula la materia relacionada
con las instituciones del sector bancario. Esa disposición
textualmente reza así:
"Cuando Sudeban determine que las instituciones sometidas
a su supervisión, estuvieren incursos (sic) en actividades
que atenten contra el orden constitucional y estas constituyan un
hecho público y notorio; o participen o apoyen, directa o
indirectamente, actividades que atenten contra las actividades
financieras o económicas de la República o de sus
ciudadanos y ciudadanas, o que perturben la prestación del
servicio público bancario, ordenará la inmediata
separación del cargo de los miembros de la Junta Directiva
y demás directivos de la institución, sin perjuicio
de las sanciones penales y administrativas a que haya lugar, y
aplicará la medida de intervención, conforme lo
establecido en este Título".[380]
Comentarios sobre el artículo 8 de la
LISB.
Según el artículo 8 de la Ley de Instituciones
del Sector Bancario,… "las actividades reguladas en la
presente Ley constituyen un servicio
público…".
Adicionalmente el mismo artículo señala
que… "Las personas jurídicas de derecho privado
y los bienes de cualquier naturaleza, que permitan o sean
utilizados para el desarrollo de tales actividades, serán
considerados de utilidad pública, por tanto deben cumplir
con los principios de accesibilidad, igualdad, continuidad,
universalidad, progresividad, no discriminación y
calidad".
Finalmente, este artículo establece que… "de
conformidad con lo señalado y en procura de salvaguardar
los intereses generales de la República, la idoneidad en
el desarrollo de las actividades reguladas en esta Ley,
así como, la estabilidad del sistema financiero y el
sistema de pagos, el Presidente o Presidenta de la
República en Consejo de Ministros, podrá acordar la
intervención, liquidación o cualquier otra medida
que estime necesarias, sobre las instituciones del sector
bancario, así como sobre sus empresas relacionadas o
vinculadas de acuerdo a los términos de la presente
Ley."
Es nuestro criterio que tales disposiciones vulneran y
son contrarias a lo establecido en materia de derechos
económicos en la Constitución Nacional vigente.
Veamos:
La Constitución Nacional vigente, al tratar el
tema de los derechos económicos, garantiza a toda persona,
natural o jurídica, el derecho al uso, goce, disfrute y
disposición de sus bienes. Esto constituye el derecho de
propiedad. No obstante, la misma Constitución
señala que el derecho de propiedad podrá estar
sometido a las contribuciones, restricciones y
obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad
pública o de interés general.
La Constitución Nacional vigente también
consagra el derecho que tiene cualquier persona, natural o
jurídica, a dedicarse libremente a la actividad
económica de su preferencia. Esto es así porque el
Estado, según lo dice la misma Carta Fundamental,
promoverá; a) la iniciativa privada, garantizando la
creación y justa distribución de la riqueza y la
producción de bienes y servicios que satisfagan las
necesidades de la población; b) la libertad de trabajo y
c) la libertad de empresa, comercio e industria. No obstante, el
mismo texto constitucional deja a salvo el derecho del Estado
para establecer limitaciones a estos derechos, mediante leyes
fundamentadas en razones de desarrollo humano, seguridad,
sanidad, protección del ambiente u otras de interés
social. La Constitución, además reserva al Estado
la facultad de dictar medidas para planificar, racionalizar y
regular la economía e impulsar el desarrollo integral del
país.
Según el texto constitucional, el régimen
socioeconómico del Estado venezolano, se fundamenta en los
principios de justicia social, democratización,
eficiencia, libre competencia, protección del ambiente,
productividad y solidaridad, a los fines de asegurar el
desarrollo humano integral y una existencia digna y provechosa
para la colectividad. Para ello el Estado, conjuntamente con la
iniciativa privada, promoverá el desarrollo
armónico de la economía nacional con el fin de
generar fuentes de trabajo, alto valor agregado nacional, elevar
el nivel de vida de la población y fortalecer la
soberanía económica del país, garantizando
seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad,
permanencia y equidad en el crecimiento de la economía,
para garantizar una justa distribución de la riqueza,
mediante una planificación estratégica
democrática, participativa y de consulta
abierta.
Finalmente, la Constitución vigente rechaza la
existencia de monopolios, cuando declara contrario a sus
principios fundamentales cualquier acto, actividad, conducta o
acuerdo de los particulares (sic) que tengan por objeto el
establecimiento de un monopolio o que, por sus efectos reales e
independientemente de la voluntad de aquellos, conduzcan a su
existencia, cualquiera que fuere la forma que adoptare en la
realidad. Cuando se trate de explotación de recursos
naturales propiedad de la Nación o de la
prestación de servicios de naturaleza pública,
con exclusividad o sin ella, el Estado podrá otorgar
concesiones por tiempo determinado, asegurando siempre la
existencia de contraprestaciones o contrapartidas adecuadas al
interés público.
Todas estas normas de rango constitucional en nuestro
país, garantizan que los servicios prestados dentro del
concepto de propiedad privada y libertad de empresa, sean
tratados y regulados siempre como servicios privados, aunque
estos servicios privados podrían ser sometidos por el
Estado a un marco especial de regulaciones. Estas regulaciones,
dictadas para controlar o moderar las actividades desarrolladas
dentro de los derechos fundamentales de propiedad y libertad de
empresa, son denominadas por la doctrina jurídica, como
"normas de ordenamiento sectorial". A ellas nos referiremos
más adelante.
Así pues que en nuestra Constitución, al
lado del derecho al ejercicio absoluto de la propiedad y de la
libertad económica, coexiste la libertad
económica ordenada, controlada o moderada mediante
disposiciones de carácter sectorial.
En oposición a la libertad económica, en
cualquiera de esas dos formas, la Constitución
también prevé la existencia de actividades
(servicios) de naturaleza pública, que el Estado se
reserva para ejercerlas con carácter de exclusividad o sin
ella. Para compartir o delegar el ejercicio de esas actividades
de naturaleza pública en el sector privado, el Estado
otorga los particulares, lo que en derecho se denomina
concesiones, que en Venezuela deben ser por tiempo determinado y
deben asegurar siempre contraprestaciones o contrapartidas
adecuadas al interés público.
Es dentro de este marco conceptual que afirmamos que en
nuestro país los servicios financieros son, en su esencia
jurídica, servicios de carácter privado, que se
rigen por normas de derecho privado y no se realizan en virtud de
"concesión del Estado". Esto es así, porque la
actividad financiera no es una actividad de las reservadas al
Estado por norma constitucional.[381] No obstante,
es necesario tener presente que los servicios financieros,
aún siendo actividades regidas por el derecho privado,
forman parte de aquellas actividades sujetas a normas y
disposiciones de las que la doctrina califica como "normas de
ordenamiento sectorial".
En efecto, la promoción, la constitución y
el funcionamiento de las instituciones financieras, están
sometidas en nuestro país a una serie de normas dictadas
por el Estado que propenden, fundamentalmente, a la
protección de los depositantes y de la propia
economía donde la actividad se desarrolla. En palabras
tomadas de la Exposición de Motivos de la Ley de
disciplina e intervención de las entidades de
crédito[382]esto quiere decir que
"…la regulación y supervisión
públicas… facilitan la confianza en las entidades, una
condición imprescindible para el desarrollo y buen
funcionamiento, esencial no solo para los depositantes de fondos,
sino para el conjunto de la economía, dada la
posición central que reúnen esas entidades en los
mecanismos de pago." [383]Es por ello que,
"…desde el momento en que un operador económico
obtiene la autorización para operar en calidad de entidad
de crédito, pasa a formar parte de un grupo diferenciado
"ad extra", organizado y solidario, y por ello, de un
ordenamiento jurídico singular. Este grupo queda sujeto a
un conjunto normativo propio que deriva en un sistema solidario
en cuyo vértice se encuentra el Banco Central, que es
parte de ese sistema, de ese grupo organizado, de ese
ordenamiento sectorial, cuya dirección última le
corresponde. Se produce entonces una convergencia de intereses,
tanto particulares como generales donde se encontraría el
fundamento de ese ordenamiento sectorial que exige una pluralidad
de normas. En cualquier caso, introducir la tesis del
ordenamiento sectorial no puede esconder intenciones favorables a
la defensa del ejercicio de la actividad de las entidades de
crédito como un servicio público. Ni siquiera las
entidades públicas de crédito puede decirse que
sean empresas de servicio público, sino empresas
públicas de mercado, debiendo orientar su gestión
según las reglas del mercado."
[384]
La adecuada aplicación de estos conceptos que
regulan el ejercicio de la actividad financiera, sustentó
la tradicional doctrina del sector financiero venezolano,
representado en el Consejo Bancario
Nacional[385]de procurar que este servicio se
mantenga y funcione aún en situaciones de
excepción, por lo cual su suspensión sólo
puede justificarse si no se logran, en forma coincidente,
suficientes medidas que aseguren medios de transporte que permita
la necesaria asistencia de personal, en calidad y cantidad
suficientes, para poder brindar el servicio de forma lo
más eficiente posible y que existan condiciones que
aseguren la integridad física de ese personal, la
integridad física de la clientela y de las instalaciones
donde se prestan tales servicios.
Pero, ¿qué se entiende por "servicio
público"? [386]El concepto de "servicio
público" se inició con la llamada
"revolución industrial" que trastocó la estructura
social preexistente. El Estado dejó de ser un "Estado
Gendarme" y se transformó en un "Estado Providencia".
Pasó de limitar su acción a actos de
soberanía: justicia, defensa nacional, cobro de impuestos,
etc., a un Estado que además se ocupa de la
educación, las obras públicas, la sanidad, el
trabajo, el urbanismo, etc., es decir, un Estado prestador de
servicios consustánciales a la condición de
ciudadano o de ser humano, tal como antes lo anotamos. Con este
cambio, la noción de "servicio público"
sustituyó a la de "poder público" como fundamento
del derecho administrativo. Algún tratadista ha afirmado
que con ese cambio, el régimen jurídico aplicable a
la administración ya no se fundamentaba en la autoridad
inherente al poder, sino en el servicio prestado a los
ciudadanos.
La doctrina jurídica prevaleciente en
países donde existe libertad económica y derecho de
propiedad privada, califica como "servicio público" al
conjunto de actividades que la colectividad asume como de
interés general: la justicia, la policía, la
educación, la sanidad, el transporte, el servicio postal,
etc., actividades estas que deben prestarse sin
consideración a su rentabilidad económica. En este
sentido el concepto de "servicio público" es casi
consustancial con el derecho ciudadano de recibir un servicio sin
contraprestación económica directa pues a él
se tiene derecho por el sólo hecho de ser ciudadano o ser
humano. Por esta razón, generalmente, las actividades de
"servicio público", cuando son prestadas por empresas
privadas, reciben subsidio por parte del Estado.
Actualmente el viejo concepto de "servicio
público" ha sido remozado en la Comunidad Económica
Europea por el concepto de "servicio de interés general".
El servicio de interés general es diferente al servicio
privado (ordinario) en la medida en que el poder público
considera que los servicios deben atender una necesidad general
incluso cuando el mercado no hace suficientemente rentable la
prestación de tal servicio. Este criterio se basa en la
preocupación del poder público por garantizar en
cualquier lugar un servicio de calidad a un precio accesible para
todos, es decir, el concepto de servicio de interés
general supone la obligación del poder público de
prestar un servicio determinado en todo el territorio de un
país, a precios contenidos y en condiciones de calidad
similares, cualquiera sea la rentabilidad de las operaciones en
cuestión, individualmente consideradas. Este concepto
resulta incompatible con la actividad de los bancos y
demás instituciones financieras que persiguen un fin de
beneficio y lucro para sus accionistas.
El servicio público engloba entonces, todas las
actividades de interés general ejercidas por los poderes
públicos; el servicio público es pues una
actividad, no una organización. La diferencia no es
semántica, porque a veces tiende a confundirse a la
empresa privada (organización) que realiza una actividad
de interés general, (servicio público) con la
actividad misma, y entonces se califica como empresa de servicio
público, a una empresa privada que preste, por ejemplo, un
servicio postal, cuando en realidad, en este ejemplo, la
actividad postal (servicio público) la realiza una empresa
privada.
Sin embargo es necesario tener claro que no todas las
actividades de interés general son servicio
público. Para que una actividad de interés general
tenga carácter de servicio público se requiere que
esté situada bajo reserva del poder público. Estar
bajo reserva del poder público, no significa que la
actividad tenga que ser ejercida obligatoria y únicamente
por el poder público, porque una actividad de servicio
público puede ser ejercida por particulares. En ese caso
se habla de "delegación" del servicio
público.
Debe también tenerse claro que una actividad
realizada por particulares en virtud de una "delegación
del servicio público", no se refiere a aquellas
actividades de derecho privado que requieren una
autorización previa de un organismo del poder
público[387]para su constitución o
funcionamiento, sino que se refiere únicamente a aquellas
actividades que, por razones de orden político, el Estado
ha reservado para sí. En Venezuela estas actividades
reservadas por el Estado para sí, están
señaladas en la Constitución Nacional y son
delegadas mediante concesiones.[388]
Elemento característico de la actividad de
servicio público es que la actividad esté sometida
a un régimen jurídico específico, distinto
al derecho común y conlleva elementos
característicos de diferenciación de aquellas
actividades que no son servicio público. Estos elementos
diferenciadores pueden enmarcarse dentro de lo que algún
autor ha llamado "ética de interés general", que lo
diferencia en forma clara de las actividades privadas
lucrativas.
Estos elementos que diferencia la actividad de servicio
público de la actividad privada son de acuerdo con la
mejor doctrina: continuidad, igualdad, neutralidad y movilidad o
adaptación.
Continuidad.- Esto es que la actividad debe prestarse,
cueste lo que cueste aún y cuando el organismo que
realiza la actividad deba operar a pérdida.
Continuidad significa también que el servicio no puede
suspenderse, lo cual puede afectar, como en efecto lo hace, el
derecho de huelga que en muchos países (incluido el
nuestro) es un derecho de rango constitucional.
Igualdad.- Igualdad en el acceso al servicio por todos
los usuarios por su gratuidad, precios accesibles, subsidiados,
etc.; pero igualdad también es, otorgar igual trato a
todos los usuarios sin importar su condición social y
económica ni su ubicación territorial lo que
equivale a que el servicio debe prestarse en todas partes sin
consideración a su sostenibilidad económica.
Así, el usuario está en posibilidad de recibir el
servicio en cualquier circunstancia y en cualquier lugar. Esto
hace incompatible la noción de servicio público con
la actividad de los bancos y demás instituciones
financieras.
Neutralidad.- La neutralidad obliga al prestador del
servicio a no discriminar ni favorecer en función de quien
es el que requiere el servicio. No pueden establecerse tarifas
diferentes ni condiciones más favorables para ciertos
usuarios.
Movilidad o adaptación.- De acuerdo con este
principio, la autoridad puede y debe modificar la
organización y funcionamiento del servicio para adaptarlo
a las nuevas necesidades de los usuarios.
Es fácil colegir que este conjunto de
características no coinciden con la actividad que prestan
los bancos e instituciones financieras, ni siquiera los que son
propiedad del Estado.
Trascripción parcial de la Sentencia N°
825 del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional el 6
de mayo de 2004. Caso Banco del Caribe, C.A., Banco
Universal. Recurso por inconstitucionalidad interpuesto
contra las norma contenida en el artículo 276 de la Ley
General de Bancos y otras Instituciones financieras, publicada en
la Gaceta Oficial N° 4649 del 19.11.93, actual
artículo 422, numeral 1 del Decreto N° 1.526 con
fuerza de Ley de Reforma de la Ley General de Bancos y Otras
Instituciones Financieras, publicado en la Gaceta Oficial N°
5.555, Extraordinario, del 13.11.01 y otras
disposiciones.
"Ahora bien, al estar la materia bancaria examinada
en la presente causa regulada por una ley distinta a la
mencionada (Ley de Protección al consumidor y al
Usuario publicada en la Gaceta Oficial N° 4.897,
Extraordinario, del 17 de mayo de 1995) a saber por el
Decreto N° 1.526 con fuerza de Ley de Reforma de la Ley
General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, que es ley
especial y de aplicación preferente en el sector
según el principio lex specialis derogat legi
generali (cfr. Fallo n° 2081/2003 del 05/08) es menester
atender a lo establecido en ella, y así observa la Sala en
esta oportunidad que aun cuando de acuerdo al mencionado texto
legal la actividad de intermediación financiera que
realizan sociedades mercantiles como el Banco del Caribe, C. A.,
Banco Universal, no constituye una actividad de prestación
de servicio público, ya que, entre otros aspectos de
derecho sustantivo, no existe en la mencionada ley o en la
Constitución una reserva a favor del Estado de dicha
actividad económica, es decir, no existe publicatio
de la misma que excluya la libre iniciativa económica en
el sector (artículos 112 y 113 constitucionales)
además el título habilitante del cual depende el
ejercicio de la misma no es una concesión sino una
autorización emanada de la Superintendencia de Bancos y
Otras Instituciones financieras (artículo 10 del Decreto
con Fuerza de Ley), lo cierto es que dicha actividad está
vinculada con la preservación de un interés general
como es la transparencia, estabilidad, seguridad, eficiencia,
solvencia y licitud de las operaciones efectuadas en el
ámbito de la intermediación financiera y de la cual
depende el disfrute efectivo, real, de derechos o intereses
individuales y colectivos de la población, y es por tal
razón que el Estado tiene la obligación
constitucional de ejercer una serie de controles en el
ámbito donde tiene lugar la mencionada actividad de
intermediación, a través de la legislación y
de la actividad administrativa de la autoridad competente, que
permitan constatar el cumplimiento de las obligaciones que tanto
la Constitución como el bloque de la legalidad imponen a
los agentes del sector; así como el respecto a los
derechos subjetivos de los usuarios de los servicios privados que
prestan las instituciones bancarias y financieras, pero de cuya
eficiente y justa prestación depende, se insiste, la
satisfacción de derechos e intereses individuales y
colectivos, lo cual en definitiva, es el objetivo al que debe
dirigirse la regulación y la actuación de la
Administración." (El subrayado es nuestro)
Los Bancos Extranjeros y
las oficinas de representación de bancos extranjeros en
Venezuela
La participación de bancos y capitales
extranjeros en el sector bancario en el país
La inversión extranjera en el sector bancario del
país
Según la LISB,[389] la inversión
extranjera puede participar directamente en el sector bancario
nacional de tres formas:
1. Mediante la adquisición de acciones en
instituciones bancarias nacionales, es decir, inversionistas
extranjeros pueden invertir en el capital social de un banco
venezolano.2. Mediante el establecimiento en el país de
instituciones bancarias nacionales propiedad de bancos o
inversionistas extranjeros, es decir que un banco propiedad
de un banco o de inversionistas extranjeros se establezca y
opere en el país,3. Mediante el establecimiento de sucursales de
instituciones bancarias extranjeras, es decir que un banco
extranjero instale y opere en el país una o más
sucursales.
Según esta ley, las instituciones bancarias extranjeras
(del exterior, dice la ley) que deseen establecer en el
país nuevas instituciones o sucursales, o invertir en
instituciones bancarias ya existentes, deben ser autorizadas por
Sudeban quien requiere la opinión vinculante del
OSFIN.[390] De igual manera, autorizadas para
instalarse e instaladas, para poder operar requieren la
autorización de Sudeban, también con la
opinión vinculante del OSFIN.[391]
Es de señalar que el Ejecutivo Nacional, cuando lo
considere conveniente, podrá solicitar condiciones de
reciprocidad para los capitales venezolanos, en los países
de origen de los capitales extranjeros que participen en el
sector bancario nacional.[392]
Los bancos extranjeros y las sucursales de bancos
extranjeros que se instalen y operen en el país
Mediante norma expresa La LISB establece que las instituciones
bancarias con capital extranjero, así como las sucursales
de instituciones bancarias extranjeras, establecidas o que se
establezcan en el país, están sometidas a sus
disposiciones así como al resto del ordenamiento
jurídico y a las normas prudenciales vigentes en el
país.[393]
En consecuencia todas las normas y regulaciones,
autorizaciones y prohibiciones contenidas en la LISB le son
aplicables.
Las oficinas de representación de bancos
extranjeros
Las instituciones bancarias extranjeras también
pueden tener presencia y actuar en el país, ya no mediante
la inversión de capital o a través de sucursales
instaladas en él, sino a través de la figura de sus
Representantes, cuya actividad está sometida a un
régimen especial, fuertemente regulada, tal como se indica
a continuación:
Según la LISB, corresponde a Sudeban autorizar o
denegar las solicitudes de bancos extranjeros para que sus
representantes se instalen en el país, así como
revocar las que haya concedido.
Actividades permitidas
Los representantes de instituciones bancarias del exterior
sólo pueden realizar las siguientes
actividades:[394]
1. Promocionar los servicios de su representada entre
empresas de similar naturaleza que operen en el país,
con el propósito de facilitar el comercio exterior y
proveer financiación externa.2. Promocionar las distintas ofertas de
financiamiento de su representada entre personas naturales y
jurídicas interesadas en la compra o venta de bienes y
servicios en los mercados del exterior.3. Promocionar los servicios de su representada entre
demandantes potenciales de crédito o capital
externo.
Actividades prohibidas
Los representantes de instituciones bancarias del exterior
tienen prohibido realizar las siguientes
actividades:[395]
1. Realizar operaciones y prestar servicios que sean
propios de la actividad de su representada.2. Captar fondos e invertirlos en forma directa o
indirecta en el país.3. Ofrecer valores y otros títulos extranjeros
en el territorio nacional. (Ofrecer o invertir dice la
ley).4. Realizar publicidad sobre sus actividades en el
país. De conformidad con esta ley, solo pueden
identificar las oficinas en donde operen con la
denominación de la institución bancaria
representada según sean las normas que al efecto dicte
Sudeban
La actuación de los Representantes fuera del marco
restrictivo antes mencionado acarrea sanciones tal como se expone
más adelante.
El régimen de inspección en los bancos
extranjeros y las oficinas de representación de bancos
extranjeros en Venezuela
Tal como lo establece la LISB, la inspección,
supervisión, vigilancia, regulación, control y
sanción de las instituciones que conforman el sector
bancario con el objeto de proteger los intereses del
público, estarán a cargo de la Superintendencia de
las Instituciones del Sector Bancario.[396]
La inversión extranjera en el sector bancario del
país, los bancos extranjeros, las sucursales de los bancos
extranjeros y los representantes de bancos extranjeros
autorizados a operar en el país, están sometidos a
la vigilancia y regulación y control de Sudeban
En efecto, según la LISB, tal como ya fue indicado en
páginas anteriores, el Superintendente y el personal de
inspección de Sudeban tienen en el ejercicio de sus
funciones, el más amplio e ilimitado derecho de
inspección, vigilancia, supervisión y control,
inclusive la revisión de todos los libros, prescritos o no
por la Ley que regula la materia mercantil, cuentas, archivos,
así como los sistemas informáticos, documentos,
bases de datos, dispositivos de acceso o almacenamiento
magnéticos o electrónicos de datos, correspondencia
electrónica o impresa y demás documentos
relacionados con las actividades de las instituciones del sector
bancario y de las personas sometidas a su vigilancia y control.
Las instituciones supervisadas están obligadas a brindar
al personal encargado de las inspecciones todas las facilidades
que éstos soliciten.[397]
Por mandato de la ley, la Superintendencia de las
Instituciones del Sector Bancario realizará al menos una
inspección semestral en cada una de las instituciones del
sector bancario.[398]
De conformidad con dicha ley, los representantes de bancos
extranjeros autorizados a instalarse y a operar en el
país, están obligados a suministrar a Sudeban
informes periódicos sobre sus
actividades.[399]
Es importante recalcar que las actas que se elaboren durante
un proceso de inspección o con ocasión del mismo,
tendrán plena fuerza probatoria, mientras no sean
desvirtuadas por los órganos jurisdiccionales
competentes.
Después de practicada la inspección Sudeban
enviará a la institución inspeccionada, una copia
del informe, con reserva de las partes que considere
confidenciales (¡!) y formulará las instrucciones o
recomendaciones que estime necesarias. Cuando se trate de
sucursales de bancos e instituciones bancarias extranjeras,
Sudeban remitirá a la casa matriz en el exterior, copias
de los informes y demás datos que considere suministrarle
acerca de las sucursales.
Si la institución no acogiera en el plazo indicado las
instrucciones impartidas, Sudeban ordenará la
adopción de medidas preventivas de obligatoria observancia
destinadas a corregir la situación, sin perjuicio de la
aplicación de las sanciones que pudieren corresponder.
Normas prudenciales dictadas por Sudeban para regular la
actividad de los representantes de bancos extranjeros en el
país
En el ejercicio de sus facultades, aunque bajo la
vigencia de la ley derogada por la LISB, Sudeban dictó
varias disposiciones normativas, que están vigentes,
dirigidas a los representantes de bancos extranjeros autorizados
para operar en el país.
1. Mediante Normativa Prudencial
dictada por Sudeban el 24 de marzo de 2009 (Circular N°
SBIF-DSB-GGCJ-GALE-04185 que derogó las Circulares
N° SBIF-CJ-4804 y SBIF-CJ-4690 de fechas 12 de noviembre
de 1996 y 8 de julio de 1998, respectivamente), se
estableció que los bancos y demás instituciones
financiera constituidas y domiciliadas fuera del territorio
nacional que no estén debidamente autorizadas por
SUDEBAN para operar en el país, no pueden realizar
operaciones que impliquen la captación de recursos del
público dentro del territorio nacional mediante
cualquier tipo de instrumento de ahorro o de
inversión, ni por si misma ni por intermedio de Bancos
e Instituciones Financieras de los autorizados por dicho
organismo para operar en el país.2. Mediante Circular
SBIF-GT-DIE-3664 del 1 de junio de 1998, SUDEBAN
ratificó a las Oficinas de Representación
establecidas en Venezuela la instrucción que las
obliga a suministrar trimestralmente, dentro de los primeros
quince días hábiles siguientes a la
finalización del trimestre, una certificación
mediante la cual la persona a cuyo cargo esté la
Oficina, deje constancia de que ni la Oficina de
Representación ni la casa matriz han realizado en
Venezuela… "operación alguna que constituya directa
o indirectamente captación de recursos u otras
operaciones pasivas"3. Respecto a las operaciones
activas, las Oficinas de Representación deberán
suministrar a la Superintendencia de Bancos y Otras
Instituciones Financieras y al Banco Central de Venezuela,
con la periodicidad que se establezca, o en la oportunidad en
que le sea requerida, una relación de los
créditos otorgados en el país por su
representado, la cual contendrá todos los datos e
informaciones que le sean exigidos. Esta materia
está reglamentada mediante la circular
SBIF-GNR-DNP-9157 emitida por SUDEBAN el 13 de octubre de
1999.4. Todas las actividades de las
Oficinas de Representación estarán sujetas a
las disposiciones que dicte Sudeban y a la inspección,
vigilancia y fiscalización de ese organismo. De
acuerdo con la Ley, deben informar a Sudeban con la
periodicidad que ésta determine, sobre la
nómina y la remuneración de su personal,
así como las razones que la justifiquen. En esta
materia Sudeban podrá limitar dicho personal a las
necesidades reales de la correspondiente oficina.
Además deben suministrar a dicho organismo cuantos
informes verbales o escritos se le pidan sobre cualesquiera
de sus actividades. (Resolución N° 074-95 del 7 de
abril de 1995)
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