Informe sobre la aplicación de la ley 3/2004 de medidas de lucha contra la morosidad a los tres años de su aprobación (página 2)
La Ley 3/2004, de 29
de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la
morosidad en las operaciones
comerciales apareció publicada en el BOE nº 314 el
día 30 de diciembre de 2004 y entró en vigor al
día siguiente de su publicación. La Ley 3/2004 fue
definitivamente aprobada por las Cortes Españoles para
crear un marco legislativo que podía aminorar la morosidad
en el pago de las deudas dinerarias y los abusos existentes por
parte de los deudores en liquidar sus facturas.
La Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad
en las operaciones comerciales no es una particularidad
legislativa española, sino que es el resultado de la
transposición de la Directiva 2000/35/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo de 29 de junio de 2000, "por la que se
establecen medidas de lucha contra la morosidad en las
operaciones comerciales". Una Directiva es un acto vinculante de
derecho comunitario.
La Directiva 2000/35/CE tiene dos puntos clave para combatir
la morosidad:
§ Establecimiento en todos los Estados de la UE de
la obligación de que los acreedores puedan cobrar
intereses de demora a unas tasas de
interés que hagan más oneroso a los deudores
morosos tener deudas con los proveedores
que con entidades bancarias así como hacer pagar a los
morosos indemnizaciones por los gastos de
cobranza.
§ Implantación en toda la UE de procedimientos
legales más rápidos y resolutivos para cobrar
deudas atrasadas mediante procesos
judiciales ágiles, resolutivos y poco costosos que duren
como máximo 90 días.
La Ley Española 3/2004 de 29 de diciembre contra la
morosidad en las operaciones comerciales tiene dos objetivos que
hay que diferenciar y que están perfectamente
definidos:
- Por un lado, combatir la morosidad en el pago de
operaciones comerciales para evitar y penalizar la tardanza en
pagar tras el vencimiento
del plazo de pago pactado entre las partes. - Proteger del abuso por parte del comprador, en perjuicio
del acreedor, a la hora de fijar los plazos de pago en
sí mismos. Esto sucede si cliente impone
al proveedor plazos de pago excesivamente largos que luego
cumple escrupulosamente, pagando el día acordado en el
contrato.
Los puntos más destacados de la Ley antimorosidad
son:
- Establecer con carácter general un plazo de pago de 30
días en defecto de pacto entre comprador y
vendedor. - Este plazo será también el de exigibilidad de
intereses de demora en caso de que el cliente no pague a los 30
días. - Se determina el devengo automático de elevados
intereses moratorios pasado el vencimiento de pago. - Se señala el tipo de interés
de demora legal muy superior al que existía antes del 31
de diciembre de 2004. - Se otorga al acreedor el derecho de reclamar una
indemnización razonable al deudor por los costes de
recobro en los que ha incurrido para conseguir cobrar la
factura
impagada. - Se da la posibilidad de pactar cláusulas de reserva
de dominio para
que el vendedor conserve la propiedad
hasta el pago total de la factura. - Se determinan plazos de pago obligatorios para ciertos
productos en
comercio
minorista. - Se respeta la libertad de
contratar pero la libertad contractual no debe amparar
prácticas abusivas que impongan condiciones que se
aparten de lo que la Ley indica como referencia razonable. Por
consiguiente, las cláusulas abusivas incluidas en los
contratos
serán declaradas nulas por los tribunales, en particular
aquellas que impongan plazos de pago excesivamente dilatados o
fijen intereses moratorios ridículos. - La Ley fija límites
a la autonomía de la voluntad de las partes y en
particular en el régimen de plazos de pago a proveedores
en el comercio minorista puesto que la Ley establece unos
plazos de pago obligatorios entre las partes en función
a la naturaleza
del producto.
Comentarios generales
sobre la aplicación de la Ley 3/2004
El gran filósofo francés y padre de la filosofía
moderna, René Descartes dijo
en el siglo XVII que los estados mejor organizados son los que
dictan pocas leyes, pero de
riguroso cumplimiento. Otro ciudadano galo, el gran novelista
Honoré de Balzac escribió: "Las leyes son como las
telas de araña, a través de las cuales pasan
libremente las moscas grandes y quedan enredadas las
pequeñas". El jurista Federico de Castro fue el autor de
la máxima: "En España, la
abundancia de leyes se mitiga con su incumplimiento".
Cualquier de estos aforismos puede describir lo que sucede con
la Ley 3/2004 contra la morosidad en las operaciones comerciales,
tres años después de su entrada.
En efecto, sólo un pequeño porcentaje de las
empresas
españolas la está aplicando en la práctica
para el cobro de impagados. Los resultados de una investigación realizada por el Centro de
Estudios de Morosología de EAE ponen de manifiesto que
menos del 1 por ciento de las empresas encuestadas están
aplicando los cuatro artículos principales de la Ley
3/2004, y que son:
Artículo 7. Interés de demora.
Artículo 8. Indemnización por costes
de cobro.
Artículo 9. Cláusulas abusivas
Artículo 10. Cláusula de reserva de
dominio.
Vale la pena señalar que las administraciones
públicas tampoco están cumpliendo con el plazo de
60 días que marca la Ley para
pagar a sus proveedores. España fue el último de
los 25 países de la UE en trasponer la Directiva 2000/35
CE, lo hizo con 28 meses de retraso respecto a la fecha
límite, el 30 de diciembr de 2004 y entró en vigor
al día siguiente.
La Ley Española 3/2004 contra los impagados tiene dos
objetivos para el cobro de impagados y recobro de morosos que
están perfectamente definidos:
- Por un lado, combatir la morosidad en el pago de
operaciones comerciales para evitar y penalizar la tardanza en
pagar tras el vencimiento del plazo de pago pactado entre las
partes. Por otro, proteger del abuso por parte del comprador en
perjuicio del acreedor a la hora de fijar los plazos de pago en
sí mismos, o sea cuando el cliente impone al proveedor
plazos de pago excesivamente largos que luego cumpla
escrupulosamente, pagando el día acordado en el
contrato.
La realidad es que tres años después de la
entrada en vigor de la Ley 3/2004 de lucha contra la morosidad en
las operaciones comerciales, España sigue ocupando uno de
los primeros lugares del ranking europeo de demoras en los cobros
en sectores básicos como son el de la alimentación, y en el
de la construcción. En el sector de la
alimentación, los proveedores soportan plazos medios de
cobro que se aproximan a los 100 días, y resulta alarmante
comprobar que en el sector de la construcción, los
fabricantes de materiales,
los contratistas y sus subcontratistas lleguen a tener plazos de
cobro que pueden ser superiores a los 230 días. La
situación de los retrasos en el pago es todavía
más grave cuando los deudores son organismos
públicos, que actúan con plena discrecionalidad a
la hora de pagar a sus suministradores.
En cuanto a la sanidad española, ningún Servicio
Autonómico de Salud del Estado cumple
con el plazo de pago de 60 días, que es el obligatorio
para la todas las administraciones públicas y que algunas
comunidades autónomas, como la Valenciana están
pagando a más de 660 días. Vale la pena decir que
los proveedores de la sanidad pública están
reclamando judicialmente los intereses de demora fijados por la
Ley 3/2004, cuyo tipo legal para el segundo semestre de 2007 era
del 11,07%, por lo que se está empleando una cantidad
colosal de dinero
público en abonar intereses moratorios.
Consecuentemente, se ha podido comprobar de forma
empírica que una vez transcurridos tres años desde
la promulgación de la Ley 3/2004, existe una escasa
aplicación en España y que en la práctica es
ineficaz para el cobro de impagados.
¿Por qué las empresas acreedoras no hacen uso
de los derechos que
les otorga la Ley?
Existe un profundo desconocimiento entre las pymes del
contenido de la nueva legislación. Además, las
empresas son reticentes a aplicar la ley por miedo a enturbiar
las relaciones con sus clientes o a
perderlos definitivamente a favor de otros suministradores
más tolerantes. Por último, la
aplicación práctica de la ley implica entrar en
procedimientos judiciales que suelen ser lentos y costosos.
Propuestas para mejorar la
aplicación práctica de la ley contra la morosidad
en el día a día de la realidad
empresarial
- Aprobar un Reglamento que determine la existencia de un
plazo de pago máximo y fije el límite de plazo
abusivo
La clave para conseguir la prohibición de las
cláusulas abusivas recogido en el redactado del
Artículo 9 de la Ley 3/2004 se sitúa en que
el Gobierno
desarrolle un reglamento que fije un plazo máximo de pago
de 60 días contando desde la recepción de la
factura por parte de cliente. Este plazo de 60 días se
considerará como el límite de plazo abusivo, y si
el deudor no paga dentro de este vencimiento, deberá
abonar al proveedor unos intereses disuasivos. El interés
a abonar por parte del deudor será el legal incrementado
en dos puntos porcentuales.
Este Observatorio dependería del Ministerio de Industria,
Turismo y
Comercio, y tendrá como cometido el análisis de los plazos de pago en los
distintos sectores económicos y la elaboración de
informes sobre
la evolución de los mismos. El Observatorio podrá
ser consultado por los ministerios y
por todos los organismos públicos y privados, así
como las asociaciones empresariales en lo que a plazos de pago
entre empresas se refiere.
- Creación de un organismo oficial que tutele la
aplicación de la Ley contra la morosidad
Sería conveniente la creación de un organismo
independiente y especializado de control y defensa
de los proveedores o Servicio de Defensa del Proveedor, que
haga respetar y cumplir la Ley contra la morosidad y que
actúe bajo la misma filosofía del Tribunal de Defensa de la
Competencia en la
persecución de los abusos de posición
dominante.
La misión de
este nuevo organismo sería supervisar la aplicación
y respeto a la Ley,
y la imposición de sanciones a los que incumplen la
legislación contra la morosidad y cometen habitualmente
malas prácticas en el pago.
Paralelamente, la creación de organismos de defensa del
proveedor en cada comunidad
autónoma sería de gran utilidad para
defender a los proveedores de las prácticas abusivas y
tutelar sus derechos desde la proximidad geográfica y el
conocimiento
del ámbito local. Debería admitirse la
investigación de oficio, la denuncia anónima
(para evitar represalias comerciales) y las acciones
colectivas frente a grandes incumplidores habituales de los
periodos medios de pago previstos por la ley.
- Cuantificar por normativa legal la
indemnización de los costes de recobro
En lo que se refiere a la compensación por los costes
de cobro, al artículo 8 le falta concreción cuando
se refiere a cómo determinar la cuantía de la
indemnización por los costes de cobro que tiene derecho a
reclamar el acreedor. Aunque señala que serán todos
los costes de cobro debidamente acreditados que haya sufrido a
causa de la mora de éste, pero no deja nada claro
cómo se deben acreditar debidamente dichos costes de cobro
y cual es la tipología de gastos que se podrán
imputar al moroso.
Además, el redactado del artículo 8 juega con
términos generalistas como "en la determinación de
estos costes de cobro se aplicarán los principios de
transparencia y proporcionalidad respecto a la deuda principal".
Este lenguaje poco
claro no permite, por ejemplo, saber si los honorarios de
una empresa de
cobros a la que haya recurrido un acreedor para que se hagan
cargo de la gestión
recuperatoria de la deuda -perfectamente acreditados mediante la
correspondiente factura emitida por la agencia de cobros-, pueden
incluirse como parte de los costes de cobro.
De esta forma, de los cuatro tipos de costes de cobro no
podemos estar seguros que todos
ellos se puedan reclamar íntegramente al deudor como
compensación:
1) Los costes bancarios del acreedor como comisiones por
devolución y otros gastos que carga el banco cuando se
producen devoluciones de efectos.
2) los costes administrativos que resulten en la empresa del
acreedor como resultado de la gestión de cobro.
3) los costes del cobro derivados de la actuación de
empresas dedicadas al cobro de deudas (externalización de
la gestión).
4) los costes derivados del cobro mediante acción
judicial que no entren en la tasación de costas,
verbigracia los informes comerciales y financieros
prejudiciales.
Consiguientemente, sobre esta materia
también debería aprobarse un reglamento que
regulara los costes que pueden ser imputados al deudor
moroso.
- Transposición del artículo 5 de la Directiva
europea y mejora de los procedimientos judiciales de
reclamación de deudas
Recordemos que la Directiva 2000/35/CE tiene dos puntos
clave para combatir la morosidad:
· Establecimiento en todos los Estados
de la UE de la obligación de que los acreedores puedan
cobrar intereses de demora a unas tasas de interés que
hagan más oneroso a los deudores morosos tener deudas con
los proveedores que con entidades bancarias así como hacer
pagar a los morosos indemnizaciones por los gastos de
cobranza.
· Implantación en toda la
UE de procedimientos legales más rápidos y
resolutivos para cobrar deudas atrasadas mediante procesos
judiciales ágiles, resolutivos y poco costosos que duren
como máximo 90 días.
Podemos comprobar que la Ley 3/2004 contra la morosidad supone
un avance importante pero no suficiente para conseguir estos dos
objetivos. En consecuencia el siguiente paso debería ser
aprobar unas medidas destinadas a lograr unos Tribunales de
Justicia
más efectivos y mejor dotados, que protejan con celeridad
y eficacia a los
legítimos acreedores para cumplir con los 2 puntos clave
de la norma europea y tal y como se desprende del Considerando 20
de la Directiva 2000/35/CE.
20) Las consecuencias de la morosidad sólo pueden
ser disuasorias si van acompañadas de procedimientos de
reclamación rápidos y eficaces para el acreedor; de
conformidad con el principio de no discriminación establecido en el
artículo 12 del Tratado, tales procedimientos deben estar
a disposición de todos los acreedores establecidos en la
Comunidad.
En efecto, la Comisión Europea en sus múltiples
recomendaciones desde el año 1995, ha insistido siempre
que para combatir la morosidad, además de hacer pagar
intereses moratorios a los deudores, era imprescindible que los
estados dispusieran de procedimientos judiciales rápidos y
eficaces para las reclamaciones de deudas entre empresas.
Así las cosas, sorprende que ni en el texto del
proyecto de
ley presentado por el Gobierno Socialista ni en la Ley 3/2004
aprobada por la Cortes, no apareciera la menor referencia a lo
prescrito en el artículo 5 de la ya mencionada Directiva
Europea contra la morosidad. Concretamente dicho artículo
titulado "Procedimientos de cobro de créditos no impugnados" indica claramente
que los estados de la UE deben velar por que se pueda obtener un
título ejecutivo independientemente del importe de la
deuda en un plazo de 90 días naturales a partir de la
presentación de la demanda por
parte del acreedor ante el tribunal, siempre que no hay habido
impugnación de la deuda. Es sorprendente constatar que
este punto no ha sido incluido en el proyecto de ley presentado
por el Gobierno.
Si no se consiguen estos procedimientos de cobro
rápidos, baratos y efectivos será imposible aplicar
en la práctica los dos principios fundamentales de la
Directiva europea.
En la actualidad en España se da la paradoja de que si
el moroso ofrece pagar al acreedor sólo el principal de la
deuda, éste suele aceptar la propuesta del deudor, ya que
de lo contrario -si rechaza el pago del principal y quiere cobrar
legítimamente los intereses moratorios y gastos-
acudir a los tribunales de justicia para reclamar la deuda suele
ser una opción menos conveniente.
Si se consiguieran los dos objetivos de la Directiva europea,
esta situación no sucedería, ya que el moroso
sabría que en caso de no pagar la deuda principal,
además de intereses y gastos de recobro, los tribunales se
lo harían pagar en poco tiempo
incrementando las costas judiciales e intereses legales.
Esta cuestión tan importante para combatir la morosidad
no fue ni siquiera mencionada en el proyecto presentado por el
Gobierno español.
Para entender esta omisión sólo caben dos hipótesis; o bien el gobierno no se atreve
a tocar la legislación mercantil, o tal vez pretende
escudarse en el procedimiento
monitorio -que introdujo la Ley de Enjuiciamiento Civil del 2000-
como pretexto para no cumplir con el artículo 5 de la
directiva europea. En este último supuesto, hay que hacer
notar que el monitorio en la actualidad no cumple los dos
requisitos básicos del artículo 5: no puede haber
limitación del importe de la deuda (el monitorio tiene un
límite de 30.000 euros) y el plazo máximo para
obtener el título ejecutivo no ha de superar los 3 meses
(los monitorios tardan mucha más que 90 días y no
siempre consiguen el cobro de la deuda).
Esta reforma en el terreno judicial sería
indudablemente la mejor y más necesaria medida de lucha
contra el abuso de aquellos deudores que ganan tiempo y dinero en
perjuicio del acreedor obligando a éste a acudir a un
recorrido judicial a menudo largo y costoso para lograr el
amparo de su
derecho.
De forma paralela, el Gobierno Español debería
impulsar la reforma de la Justicia Mercantil, y aprovechar la
existencia de los nuevos juzgados de lo mercantil en materia
concursal, para incorporarles las competencias de
los juicios por reclamación de deudas en operaciones
comerciales.
La idea sería aprovechar la creación de los
Tribunales de Comercio para que éstos sean competentes
para juzgar todas las reclamaciones de deuda entre empresas (como
sucede hace décadas en Francia), de
modo que los empresarios pueda recurrir a estos Tribunales de
Comercio especializados para tramitar sus reclamaciones
judiciales, siempre que los impagados tengan como origen una
relación mercantil.
Estos tribunales -como sucede en Francia- también
serían competentes para juzgar
- Demandas basadas en juicios cambiarios
- Procedimientos monitorios contra empresas por
reclamación de deuda mercantil
Este sistema ha
demostrado una elevada eficacia en Francia ya que facilitan una
justicia mercantil rápida, efectiva y barata, y es un
modelo que
ayudaría a erradicar las malas prácticas
mercantiles endémicas en España.
- Reforma de la legislación cambiaria
Puestos a hacer cambios, no estaría de más
reformar la legislación en materia de documentos
cambiarios que ha quedado obsoleta en muchos aspectos y no
facilita la protección del acreedor cambiario.
Sería una buena iniciativa reformar la Ley 19/1985 de
16 de julio Cambiaria y del Cheque que ha
quedado desfasada y mejorar las acciones que pueda emprender el
acreedor que sea tenedor de un cheque sin fondos.
En la actualidad el tenedor de un cheque impagado está
sumamente desprotegido y se deberían de adoptar las mismas
medidas que existen hace décadas en el resto de Europa. La
primera medida sería hacer un registro nacional
de emisores de cheques sin
fondos bajo el control del Banco De España y retirar
el uso de la chequera a los reincidentes por períodos de
tiempo de cinco años, de modo que ningún banco les
permita disponer de talonario de cheques durante este
período.
Los bancos
deberían ser responsables subsidiarios y pagar el cheque
sin fondos si no retiran el talonario o no aplican las
medidas a los infractores reincidentes. En ciertos casos
habría también que establecer un régimen de
sanciones e incluso la posibilidad de cancelar la cuenta
corriente de los libradores de cheques en descubierto.
Otra medida en otro ámbito jurisdiccional sería
volver a tipificar como delito el
libramiento de cheques sin fondos cuando exista intencionalidad,
reincidencia o mala fe por parte del deudor, como existía
antes de la entrada en vigor del nuevo Código
Penal en 1995.
- Regulación de las empresas de recobro de deudas
España es el único país de la UE que no
tiene regulada la actividad del recobro extrajudicial de deudas.
No existe ninguna ley, orden ministerial o reglamento que regulan
esta actividad. Este vacío legal permite que existan
ciertas empresas dedicadas al recobro de deudas que utilizan
métodos
coactivos e incluso cercanos a la extorsión para
cobrar.
Las amenazas y coacciones son algo habitual, pero el actual
marco legal no permite castigar a los autores ya que sus
conductas no están tipificadas como delito en el actual
código penal. En la mayoría de los casos son
absueltos o condenados a penas de multa por faltas.
El uso de cobradores disfrazados sólo está
tolerada en España y es una práctica claramente
lesiva y conculca los derechos constitucionales recogidos en el
artículo 18 de la Carta Magna.
La creación de un marco jurídico para evitar esta
situación tercermundista es imprescindible, y el Gobierno
ha perdido una buena ocasión para establecer la
regulación del sector.
La ley también es mejorable en lo que se refiere a la
recuperación del IVA repercutido en las facturas impagadas
e incobrables por parte del acreedor que había emitido la
factura y que por supuesto no había cobrado ni el
principal ni el IVA. La proposición no de ley "relativa a
la necesaria adopción
por parte del Gobierno de medidas de lucha contra la morosidad en
las transacciones comerciales" del 12 de mayo de 2004 presentada
por el grupo
parlamentario de Convergencia i Unió, incluía un
punto muy importante que no fue contemplado en el proyecto de ley
presentado por el Gobierno de Zapatero: cambiar la ley del IVA
para que los empresarios puedan recuperar automáticamente
al cabo de un año, el IVA devengado en aquellas facturas
impagadas. Esto es primordial ya que en la actualidad en caso de
impago de una factura, el proveedor debe liquidar igualmente el
IVA repercutido, soportando un tributo de forma injusta. En estos
casos la actual ley del IVA deja pocas opciones para conseguir la
reducción de la base imponible y que el acreedor pueda
recuperar el importe del IVA en las facturas incobrables.
- Creación de ficheros públicos de solvencia y
morosidad
El Gobierno debería complementar las medidas
legislativas con la creación de un registro de morosos
recalcitrantes estatal y de libre acceso al público, en el
que se incluyan los impagos de efectos mercantiles,
títulos cambiarios, demandas judiciales y otros impagados
derivados del tráfico mercantil. Esto facilitaría
la prevención de la morosidad y facilitaría el
tráfico mercantil.
- Facilitar la intervención de las organizaciones
patronales en defensa de sus asociados
También se debería reglamentar de forma
más explícita y más amplia las capacidades
de actuación de las organizaciones empresariales para
actuar, en lugar de que lo tengan que hacer directamente las
empresas representadas ante los clientes que cometen los
abusos.
Por ende, el Gobierno debería potenciar y prestar un
respaldo firme a las asociaciones y federaciones patronales en la
defensa de los empresarios y para que estas patronales puedan
ejercer la reclamación colectiva contra los malos
pagadores habituales de cada uno de los sectores; de modo y
manera que la sindicación de acciones de
reclamación impidan las posibles represalias comerciales
ante quienes reclaman sus justos derechos. Es decir, que de
oficio las patronales puedan tramitar reclamaciones masivas por
condiciones de impago en plazo y denunciar las prácticas
de abusos de posiciones dominantes por parte de los grandes
compradores.
- Las administraciones públicas deben dar ejemplo,
cumplir con la Ley y pagar a 60 días
El Gobierno debería establecer los mecanismos
necesarios para que las administraciones públicas y los
organismos oficiales paguen puntualmente a los 60 días
reales -como marca la ley- a los contratistas y proveedores y que
en caso de morosidad, los proveedores cobren
automáticamente los intereses moratorios y gastos de
gestión de cobros sin pasar por los habituales
trámites burocráticos o, en su caso,
judiciales. El Gobierno debería arbitrar sistemas de
información estadística que permitan hacer el
seguimiento de la implantación legislativa de modo que el
tiempo acerque la realidad a lo razonable.
Barcelona, 17 de enero de 2008
Autor:
Pere J. Brachfield
Director del Centro de Estudios de Morosología de
EAE
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