Si la sociedad
sólo tiene dos socios, la exclusión de uno de ellos
sólo puede ser resuelta por el juez, mediante demanda en
proceso
abreviado. Si se declara fundada la exclusión se aplica lo
dispuesto en la primera parte del artículo
4.
Todo socio puede separarse de la sociedad en los casos
previstos en la ley y en el
estatuto." (El resaltado es nuestro).
Y para la sociedad
civil:
Artículo 303. Estipulaciones por convenir en el
pacto social.-
"El pacto social, en adición a las materias que
corresponda conforme a lo previsto en la presente Sección,
debe incluir reglas relativas a:
- La duración de la sociedad, indicando si ha sido
formada para un fin específico, plazo determinado o si
es de plazo indeterminado; - En las sociedades
de duración indeterminada, las reglas para el ejercicio
del derecho de separación de los socios mediante aviso
anticipado; - Los otros casos de separación de los socios y
aquellos en que procede su exclusión; - La responsabilidad del socio que sólo pone
su profesión u oficio en caso de pérdidas cuando
éstas son mayores al patrimonio
social o si cuenta con exoneración total; - La extensión de la obligación del socio
que aporta sus servicios de
dar a la sociedad las utilidades que haya obtenido en el
ejercicio de esas actividades; - La administración de la sociedad a
establecer a quien corresponde la representación legal
de la sociedad y los casos en que el socio administrador
requiere poder
especial; - El ejercicio del derecho de los socios a oponerse a
determinadas operaciones
antes de que hayan sido concluidas; - La forma cómo se ejerce el beneficio de
excusión en la sociedad civil ordinaria; - La forma y periodicidad con que los administradores
deben rendir cuenta a los socios sobre la marcha
social; - La forma en que los socios pueden ejercer sus derechos de información sobre la marcha de la
sociedad, el estado de
la
administración y los registros y
cuentas de
la sociedad; y, - Las causales particulares de disolución.
El pacto social podrá incluir también las
demás reglas y procedimientos
que, a juicio de los socios, sean necesarios o convenientes para
la
organización y funcionamiento de la sociedad,
así como los demás pactos lícitos que deseen
establecer, siempre y cuando no colisionen con los aspectos
sustantivos de esta forma societaria." (El
resaltado es nuestro).
Contar con una regulación legal expresa en torno a la
exclusión de socios para las formas societarias distintas
a la sociedad
anónima y guardar silencio respecto a ésta no
es una estrategia
privativa de la legislación peruana porque también
la encontramos, por ejemplo, en Colombia, cuyo
Código
de Comercio[2] prescribe para la sociedad
colectiva:
Artículo 298. Otras causales de
exclusión.-
"Sin perjuicio de las sanciones establecidas en la ley
penal, el socio que retire cualquier clase de
bienes de la
sociedad o que utilice la firma social en negocios
ajenos a ella, podrá ser excluido de la
compañía, perdiendo a favor de ésta su
aporte y debiendo indemnizarla si fuere el caso." (El
resaltado es nuestro).
Y la para sociedad de
responsabilidad limitada estipula:
Artículo 358. Atribuciones de los
socios.-
"La representación de la sociedad y la administración de los negocios sociales
corresponde a todos y cada uno de los socios; éstos
tendrán, además de las atribuciones que
señala el artículo 187, las siguientes:
- Resolver sobre todo lo relativo a la cesión de
cuotas, así como a la admisión de nuevos
socios; - Decidir sobre el retiro y exclusión de
socios; - Exigir de los socios las prestaciones
complementarias o accesorias si hubiere lugar; - Ordenar las acciones que
correspondan contra los administradores, el representante
legal, el revisor fiscal o
cualquiera otra persona que
hubiere incumplido sus obligaciones
u ocasionado daños y perjuicios a la sociedad;
y, - Elegir y remover libremente a los funcionarios cuya
designación le corresponda. La junta de socios
podrá delegar la representación y la
administración de la sociedad en un gerente,
estableciendo de manera clara y precisa sus atribuciones."
(El resaltado es nuestro).
En este orden de ideas, tenemos que la legislación
societaria peruana cuenta con una regla general para la
exclusión del socio (artículo 22) y con reglas
específicas para lo mismo en cuanto a diversas formas
societarias (artículo 248 para la sociedad
anónima cerrada, artículo 276 para la sociedad
colectiva, artículo 293 para la sociedad comercial de
responsabilidad limitada y artículo 303 inciso 3 para la
sociedad civil), pero no así para la sociedad
anónima.
2. LA
EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA POR
FALTA DE PAGO DE APORTES
Atendiendo al artículo 83 de la LGS, "las acciones se
crean en el pacto social o posteriormente por acuerdo de la junta
general"; esto último ocurre, por ejemplo, cuando se
realiza un aumento del capital
social. Las acciones creadas deben ser suscritas, lo que
constituye el principio de integridad y sirve para que la
sociedad cuente con un obligado a efectuar el aporte. Así,
las acciones creadas y suscritas serán pagadas para
emitirse, a tenor del artículo 84 de la misma LGS. No
obstante, se permite la emisión aún cuando las
acciones no hayan sido pagadas totalmente pues basta cumplir con
el 25% de su valor nominal,
en virtud del principio de desembolso
mínimo[3].
Es en esta situación donde se presenta la posibilidad
que el socio incumpla con el pago de aportes, por lo que deviene
en socio moroso y contra éste, de acuerdo al
artículo 22 de la LGS, la sociedad puede exigir el
cumplimiento de la obligación o excluir a dicho socio. A
partir de la norma aludida nos preguntamos: primero, ¿es
un derecho de la sociedad optar por cualquiera de esas dos
alternativas?; segundo, ¿podrá la sociedad elegir
una alternativa diferente a las legisladas?; y, tercero, de ser
posible optar por una alternativa distinta,
¿requerirá estar prevista en el estatuto
social?
En cuanto a lo primero, la frase "la sociedad puede",
contenida en el artículo sub-examine, nos releva de
mayores comentarios (interpretación por método
gramatical). Sin lugar a dudas, se trata de un derecho de la
sociedad optar entre la exigencia del cumplimiento del aporte y
la exclusión del socio cuando éste califica como un
socio moroso. Es menester precisar que la norma resulta aplicable
a las sociedades sin perjuicio de la forma societaria que
hubiesen adoptado porque aquella se encuentra ubicada en el
Libro Primero
titulado precisamente "Reglas aplicables a todas las
sociedades" (interpretación por método
sistemático). Por lo demás, siendo un derecho que
la legislación franquea a favor de las sociedades entonces
no se requiere su previsión estatutaria como requisito
para el correspondiente ejercicio.
Respecto a lo segundo, nada impide que la sociedad pueda
actuar de una forma distinta a las previstas en el
artículo 22 de la LGS; por ejemplo: exigiendo el
cumplimiento fraccionado del aporte según un cronograma de
pagos. Téngase en consideración que la
exclusión del socio es la medida más radical, en
tanto el socio pierde su condición de tal por
decisión social, ajena a su voluntad, de forma tal que si
la sociedad puede lo más, con mayor razón puede lo
menos (integración por método
analógico a fortiori).
Y, finalmente, concerniente a lo tercero, la alternativa
distinta a la exigencia del cumplimiento y la exclusión
del socio, previstas en el comentado artículo 22 de la
LGS, que sí es posible según lo analizado, no
requerirá estar prevista en el estatuto social, pudiendo
consistir en un acuerdo adoptado por la junta general de socios,
en aplicación del artículo 115 inciso 8 de la LGS
según el cual compete a la junta general resolver en los
casos que lo requiera el interés
social. Así, la sociedad podría considerar que, en
aras de la satisfacción del interés social, es
conveniente aceptar el cumplimiento fraccionado del aporte
según un cronograma de pagos en vez de actuar
judicialmente para exigir el cumplimiento del aporte o excluir al
socio.
Todo lo anterior se ratifica a través del
artículo 80 de la LGS, aunque al parecer aquí se va
más allá, permitiéndose una vía de
escape extra-judicial.
Artículo 80. Cobranza de los dividendos
pasivos.-
"Sin perjuicio de lo establecido en el artículo
anterior, cuando el accionista se encuentre en mora la
sociedad puede, según los casos y atendiendo a la naturaleza del
aporte no efectuado, demandar judicialmente el cumplimiento de la
obligación en el proceso ejecutivo o proceder a la
enajenación de las acciones del socio
moroso por cuenta y riesgo de
éste. En ambos casos, la sociedad cobra en su
beneficio, los gastos, intereses
moratorios y los daños y perjuicios causados por la
mora.
Cuando haya de procederse a la venta de
acciones, la enajenación se verifica por medio de sociedad
agente de bolsa y lleva consigo la sustitución del
título originario por un duplicado.
Cuando la venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente
por falta de comprador, las acciones no vendidas son anuladas,
con la consiguiente reducción de capital y quedan en
beneficio de la sociedad las cantidades percibidas por ella a
cuenta de estas acciones, sin perjuicio del resarcimiento por los
mayores daños causados a la sociedad." (El resaltado
es nuestro).
La norma transcripta establece que la sociedad puede demandar
judicialmente el cumplimiento de la obligación o proceder
a la enajenación de las acciones del socio moroso. Esto
último, sin lugar a dudas, importa la exclusión
como socio del titular de dichas acciones y aquí ya no se
refiere el proceso sumarísimo para la exclusión,
como sí lo hace el artículo 22 de la LGS.
Consideramos que, en realidad, estamos ante dos situaciones que
el legislador no ha diferenciado con nitidez: la primera, cuando
se enajenan todas las acciones del socio moroso; y, la segunda,
cuando se enajenan parte de las acciones de aquel. Esta
distinción está implícita en el
último párrafo
del citado artículo 80 de la LGS al sostener "cuando la
venta no pudiera efectuarse parcial o totalmente por falta de
comprador".
Siendo ello así, cuando la enajenación se
refiera a todas las acciones, sí se origina la
exclusión del socio porque no puede haber un socio que no
sea titular de acciones; en este supuesto, habrá que
proceder a la exclusión mediante el proceso
sumarísimo y a la enajenación de los títulos
según lo dispuesto en los artículos 22 y 80 de la
LGS, respectivamente. Empero, cuando la enajenación se
refiera sólo a parte de las acciones, que sí
procedería como una alternativa diferente a las
contempladas en la legislación societaria, el socio
todavía mantiene su condición de tal, aunque
respecto a un menor número de acciones; aquí,
entonces, no es aplicable el artículo 22 de la LGS para la
exclusión del socio moroso por el proceso
sumarísimo, pero sí el artículo 80 de la
misma LGS para la enajenación parcial de sus acciones.
Gonzalo Mercado Neumann
abona a favor del anterior razonamiento cuando explica:
"Aún en este especial supuesto [el
artículo 80 de la LGS] se debe señalar que la
amortización de las acciones
afectará únicamente a aquellas sobre las cuales no
se ha pagado el importe total, pudiendo darse el caso de que el
accionista mantenga su condición de tal si es titular
además de acciones totalmente pagadas o que aún no
están en situación de mora en el pago de los
dividendos pasivos. En ese orden de ideas, sólo se
producirá una auténtica exclusión en el caso
de que las acciones que se amorticen sean las únicas de
propiedad del
accionista, quedando en poder de la sociedad las cantidades
percibidas a cuenta de esas acciones, a título de
indemnización de daños y
perjuicios."[4] (El resaltado es nuestro).
La jurisprudencia
peruana es firme en señalar que la exclusión del
socio procede, por mandato legal, cuando la sociedad así
lo decide respecto al socio moroso que tiene esta
condición por no haber cumplido con el pago de sus
aportes. En este sentido, véase:
"Primero.- Que, de acuerdo a la norma contenida en el
artículo 22 de la LGS, cada socio está obligado
frente a la sociedad por lo que se haya comprometido a aportar al
capital, estableciendo dicha norma, además, que la
sociedad puede exigir al socio moroso el cumplimiento de la
obligación o su exclusión.
Segundo.- Que, la pretensión demandada en el
presente caso es la de exclusión de socio, la misma que
resulta atendible por cuanto el propio demandado ha
señalado en la audiencia, cuya acta obra de fojas 47 y 48,
que sólo pagó por concepto de
inscripción e instalación de la línea
telefónica, es decir, que dicho demandado no ha
cumplido con efectuar la totalidad del aporte
convenido.
Tercero.- Que, la facultad de solicitar judicialmente la
exclusión de socio que prevé el artículo 22
de la LGS no se contrapone al presupuesto
normativo contenido en el artículo 79 de la citada ley que
determina los efectos de la mora que recae en el socio que no ha
pagado parte de sus acciones, siendo potestativo de la
sociedad decidir la permanencia o no del socio que ha incumplido
el pago de sus aportes."[5] (El resaltado
es nuestro).
Finalmente, con ánimo ilustrativo, cabe anotar que el
Código de
Comercio colombiano, más antiguo que nuestra vigente
LGS, ya adopta una regulación similar en cuanto a las
alternativas de la sociedad frente al socio moroso.
Artículo 125. Incumplimiento en la
entrega.-
"Cuando el aporte no se haga en la forma y época
convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de
indemnización estipulados en el contrato.
A falta de estipulación expresa al respecto, la
sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes
arbitrios o recursos:
- Excluir de la sociedad al asociado
incumplido; - Reducir su aporte a la parte del mismo que haya
entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta
reducción implica disminución del capital social
se aplicará lo dispuesto en el artículo 145;
y, - Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.
En los tres casos anteriores el asociado incumplido
pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que
estén cobrando los bancos en
operaciones comerciales ordinarias." (El resaltado es
nuestro).
3. LA
EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA POR
INCUMPLIMIENTO DE PRESTACIONES ACCESORIAS Y/O DE OBLIGACIONES
ADICIONALES
Las prestaciones accesorias están reguladas en el
artículo 75 de la LGS:
Artículo 75. Prestaciones
accesorias.-
"El pacto social puede contener prestaciones accesorias con
carácter obligatorio para todos o algunos
accionistas, distintas de sus aportes, determinándose su
contenido, duración, modalidad, retribución y
sanción por incumplimiento y pueden ser a favor de la
sociedad, de otros accionistas o de terceros. Estas prestaciones
no pueden integrar el capital.
Por acuerdo de la junta general pueden crearse
también dichas prestaciones accesorias, con el
consentimiento del accionista o de los accionistas que deben
prestarlas.
Las modificaciones de las prestaciones accesorias y de los
derechos que ésta otorguen sólo podrán
acordarse por unanimidad, o por acuerdo de la junta general
cuando el accionista o accionistas que se obligaron a la
prestación manifiesten su conformidad en forma
expresa."
Y las obligaciones adicionales lo están en el
artículo 86 de la LGS:
Artículo 86. Obligaciones adicionales al pago de
la acción.-
"En el pacto social o en el acuerdo de aumento de capital
pueden establecerse que los suscriptores de una parte o de todas
las acciones asuman determinadas obligaciones a favor de otros
accionistas, de la sociedad o de terceros, adicionales a la de
pagar su valor, sea nominal o de colocación. Estas
obligaciones adicionales podrán ser dinerarias o no y
deberán recaer sobre todas las acciones de la sociedad o
sobre todas las acciones de una determinada clase.
Las obligaciones adicionales deben constar en los
certificados, anotaciones en cuenta o cualquier otra forma de
representación de tales acciones."
El criterio predominante en la doctrina contemporánea
sobre el incumplimiento de las prestaciones accesorias y de las
obligaciones adicionales se sintetiza en la siguiente cita de
Gonzalo Mercado Neumann:
"Tanto las prestaciones accesorias como las obligaciones
adicionales asumidas por el socio pueden ser materia de
incumplimiento por causales imputables a éste, en cuyo
caso la sociedad -como cualquier lesionado ante un incumplimiento
cualquiera- puede activar una serie de mecanismos para
sancionarlo. En este campo, la LGS otorga a la
autonomía privada amplia discrecionalidad para fijar las
sanciones destinadas a remediar los efectos del
incumplimiento. Las sanciones más usuales van (de
menos a más) desde la imposición de
cláusulas penales, compensatorias o moratorias, la venta
forzosa de las acciones a la sociedad o a la persona que
ésta designe, hasta la exclusión del socio,
la sanción más drástica y que produce el
efecto de retirar fondos patrimoniales con cargo al capital para
amortizar las acciones del incumplido con la consiguiente
reducción del capital social."[6] (El
resaltado es nuestro).
La exclusión del socio ante el incumplimiento de las
prestaciones accesorias y/o de las obligaciones adicionales
procederá, sin problema, tratándose de las formas
societarias distintas a la sociedad anónima, en virtud de
los artículos 248 para la sociedad anónima cerrada,
276 para la sociedad colectiva, 293 para la sociedad comercial de
responsabilidad limitada y 303 inciso 3 para la sociedad civil,
mas no sería factible en el caso de la sociedad
anónima porque, atendiendo a su naturaleza
jurídica, estamos ante una sociedad capitalista donde
predomina el intuito pecuniae y que, por lo mismo, gira en
torno al capital social, siendo éste el concepto que la
legislación procura salvaguardar, el cual no se afecta por
el incumplimiento de las prestaciones accesorias y/o de las
obligaciones adicionales en tanto no lo integran.
4. LA
INCORPORACIÓN DE UNA CLÁUSULA DE EXCLUSIÓN
DE SOCIOS EN EL ESTATUTO DE UNA SOCIEDAD
ANÓNIMA
En el artículo 55 de la LGS se lee:
Artículo 55. Contenido del estatuto.-
"El estatuto contiene obligatoriamente:
- La denominación de la sociedad;
- La descripción del objeto social;
- El domicilio de la sociedad;
- El plazo de duración de la sociedad, con
indicación de la fecha de inicio de sus
actividades; - El monto del capital, el número de acciones en
que está dividido, el valor nominal de cada una de ellas
y el monto pagado por cada acción suscrita; - Cuando corresponda, las clases de acciones en que
está dividido el capital, el número de acciones
de cada clase, las características, derechos especiales
o preferencias que se establezcan a su favor y el
régimen de prestaciones accesorias o de obligaciones
adicionales; - El régimen de los órganos de la
sociedad; - Los requisitos para acordar el aumento o
disminución del capital y para cualquier otra
modificación del pacto social o del estatuto; - La forma y oportunidad en que debe someterse a la
aprobación de los accionistas la gestión social y el resultado de cada
ejercicio; - Las normas para la
distribución de las utilidades;
y, - El régimen para la disolución y
liquidación de la sociedad.
Adicionalmente, el estatuto puede contener:
- Los demás pactos lícitos que estimen
convenientes para la organización de la
sociedad. - Los convenios societarios entre accionistas que los
obliguen entre sí y para con la sociedad.
Los convenios a que se refiere el literal b anterior que se
celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la
escritura
pública en que conste el estatuto, se inscriben en el
Registro sin
necesidad de modificar el estatuto." (El resaltado es
nuestro).
El trascripto dispositivo legal contiene una cláusula
abierta que posibilita la incorporación en el estatuto
social de todo pacto lícito que resulte conveniente para
la organización de la sociedad. En principio, entonces,
sería factible considerar en una sociedad anónima
una cláusula estatutaria con el siguiente texto:
"El accionista, a quien se le encuentre responsabilidad por
acto doloso o culposo en perjuicio de la empresa o
cuyas actitudes sean
contrarias al desarrollo de
ésta, de tal manera que se afecten sus intereses sociales,
será excluido en forma automática, pasando sus
acciones a favor de la misma como indemnización por los
daños y perjuicios generados y/o para efectos de cubrir
parte del daño
ocasionado."[7]
O también:
"Son causas de exclusión de accionistas: el
incumplimiento del pago de obligaciones económicas por
aportaciones o cuotas por gastos de administración y
otros; atentar contra los intereses de la empresa;
aprovechar de su condición de accionistas para negociar
con terceros; haber sido privado de sus derechos civiles; grave
falta; causar grave daño por escrito o verbalmente; mal
uso de los fondos sociales o apropiación ilícita;
ausencia prolongada, injustificada e incomunicada; y promover
acciones divisionistas."[8]
Los supuestos contemplados en las anteriores cláusulas
estatutarias devienen en demasiado amplios en torno a la
exclusión del socio, amparándose en que el citado
artículo 55 inciso a de la LGS tiene un texto abierto y,
más aún, en que, de acuerdo al artículo 2
inciso 24 literal a de la Constitución Política del Estado,
nadie está impedido de hacer lo que la ley no
prohíbe, debiendo remarcarse que el estatuto social forma
parte del contrato de sociedad, al mismo que como tal le resulta
aplicable el artículo 1354 del Código
Civil que bien refuerza la argumentación legal a favor
de aquellas cláusulas cuando estipula que "las partes
pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre
que no sea contrario a norma legal de carácter imperativo"
(principio de libertad
contractual).
De ser así, entonces, sólo habría que
priorizar la autonomía de la voluntad para incluir las
causales de exclusión de socios que se crean convenientes,
sin ninguna restricción, prescindiendo por ejemplo de la
propia naturaleza jurídica de la sociedad anónima
que ya la explicamos como una sociedad capitalista donde prima el
intuito pecuniae. No nos parece acertado y, por ello,
juzgamos que encontramos una mejor redacción de la norma en el Código
de Comercio de
Colombia cuando, en su artículo 110 inciso 14,
prescribe:
Artículo 110. Contenido de la escritura de
constitución.-
"La sociedad comercial[9] se
constituirá por escritura pública en la cual se
expresará:
14. Los demás pactos que, siendo
compatibles con la índole de cada tipo de sociedad,
estipulen los asociados para regular las relaciones a que da
origen el contrato." (El resaltado es nuestro).
Cuando se indica que los pactos contenidos en el estatuto
social deben ser compatibles con la índole de cada tipo de
sociedad significa que respetarán la naturaleza
jurídica de la forma societaria de que se trate y, en
consecuencia, no serían admisibles causales de
exclusión en una sociedad anónima que incidan en la
propia condición personal del
socio y no en su relación con el capital social, como las
transcriptas: haber sido privado de sus derechos civiles;
ausencia prolongada, injustificada e incomunicada de la sociedad;
y promoción de acciones divisionistas entre
los socios[10].
En cierta manera, la jurisprudencia peruana se ha pronunciado
en este sentido cuando sostiene:
"Décimo tercero.- Que, por las razones expuestas, la
libertad de pacto que establece el artículo 55 de la LGS
no debe llevar a establecer que esta libertad es absoluta; por
ello, estamos de acuerdo con aquella doctrina que establece que
los pactos lícitos son aquellos que no sólo no
deben violar normas imperativas, sino además que no han de
ser contrarios al sistema de
regulación social impuesto por la
LGS."[11] (El resaltado es nuestro).
La recapitulación de los comentarios aquí
vertidos encuentra congruencia: en la sociedad anónima,
sólo cabe la exclusión del socio por falta
de pago de sus aportes (artículo 22 de la LGS), mas no por
el incumplimiento de sus prestaciones accesorias u obligaciones
adicionales, siendo ajena a la naturaleza jurídica de la
propia sociedad anónima la incorporación en el
estatuto social de causales de exclusión del socio que
incidan en su condición personal. Tanto es así que
el no realizar aportes para el aumento del capital social tampoco
justifica la exclusión del socio, aún cuando ello
produzca su dilución, tal como lo entiende el siguiente
fallo:
"Séptimo.- Que, consecuentemente, el no efectuar
aportes para el aumento de capital de la sociedad no está
consignado en la LGS como causal de exclusión, por lo
que no procede la exclusión por esta
causal."[12] (El resaltado es nuestro).
Finalmente, hay que anotar el criterio opuesto a lo sostenido
y que bien se sintetiza en el voto en discordia que seguidamente
transcribimos en su parte pertinente:
"Sexto.- Que, dado que no existe norma que
prohíba pactar la exclusión de accionistas en la
sociedad anónima ordinaria, que la exclusión de
accionistas no es una característica esencial de las
sociedades
anónimas cerradas y que no existe inconveniente en
incluir en el estatuto de sociedades anónimas ordinarias
disposiciones previstas para las sociedades anónimas
cerradas que no contravengan la regulación de la sociedad
anónima ordinaria, se concluye que pactar causales de
exclusión en las sociedades anónimas ordinarias es
lícito, razones por las que debe revocarse la observación."[13] (El
resaltado es nuestro).
Discrepamos de los tres argumentos contenidos en el anterior
pronunciamiento judicial.
Que no exista una norma expresa que prohíba pactar la
exclusión del socio en la sociedad anónima no
significa que ello esté per se permitido porque los
límites
a la contratación rebasan el texto estricto de las
prohibiciones legales, puesto que también hay que
considerar el orden público y las buenas costumbres
(artículo V del Título Preliminar del Código
Civil), así como las leyes de
carácter imperativo (artículo 1354 del mismo
Código Civil) y, claro está, la propia naturaleza
de las cosas (lo contrario es un acto ultra vires en su
máxima expresión).
Por otro lado, que la exclusión del socio no es una
característica esencial de las sociedades anónimas
cerradas constituye una afirmación tendenciosa que procura
restringir la figura de la exclusión del socio a esa forma
societaria, cuando ello no es así porque, según
hemos repasado en líneas anteriores, nuestra LGS contiene
una regulación expresa para diversas formas societarias:
el artículo 248 para la sociedad anónima cerrada,
el artículo 276 para la sociedad colectiva, el
artículo 293 para la sociedad comercial de responsabilidad
limitada y el artículo 303 inciso 3 para la sociedad
civil. Por lo tanto, la exclusión del socio no es una
característica esencial solamente de las sociedades
anónimas cerradas, sino de toda sociedad de
naturaleza cerrada, donde encajan -en nuestro sistema
legislativo- la sociedad anónima cerrada, la sociedad
colectiva, la sociedad comercial de responsabilidad limitada y la
sociedad civil, pero de ningún modo la sociedad
anónima, siendo únicamente posible la
exclusión del socio en ésta cuando se trate de la
afectación, en cuanto al aporte del socio, al capital
social.
Y sostener que no existe inconveniente para incluir en el
estatuto social de sociedades anónimas aquellas
disposiciones previstas para las sociedades anónimas
cerradas que no contravengan la regulación de aquella
implica, igualmente, mucha ligereza en el razonamiento
jurídico. Si la sociedad anónima, a diferencia de
la sociedad anónima cerrada, carece de una norma legal
expresa sobre las causales de exclusión del socio
significa que estamos ante una laguna del Derecho que requiere,
no de interpretación jurídica, sino de
integración jurídica, siendo por ello aplicable
bien el método analógico o bien el método
principista. El método analógico es el que se
ejecuta en el voto en discordia sub-examine al pretender
que la norma de exclusión del socio en la sociedad
anónima cerrada se aplique por analogía a la
exclusión del socio en la sociedad anónima pero
esto no es posible porque aquella norma, contenida en el
artículo 248 de la LGS, es restrictiva de los derechos del
socio y, según dispone el artículo IV del
Título Preliminar del Código Civil, la ley que
restringe derechos no se aplica por analogía. Hay que
acudir más bien al método principista,
específicamente al principio trato igual para los
iguales y trato desigual para los desiguales, de manera tal
que los socios de una sociedad anónima (donde predomina el
intuito pecuniae), al ser diferentes de los socios de una
sociedad anónima cerrada (en que prima el intuito
personae), merecen un trato distinto respecto a su
exclusión de la sociedad.
5. LA
EXCLUSIÓN DEL SOCIO GERENTE EN LA SOCIEDAD
ANÓNIMA
El artículo 293 de la LGS contiene una
regulación expresa en torno a la exclusión del
socio gerente en la sociedad comercial de responsabilidad
limitada, situación que no ocurre para las otras formas
societarias. Puntualmente respecto a aquel dispositivo legal se
cuestiona si sólo se aplica para el socio que
además es gerente o si, por el contrario, se aplica para
todo socio con especial incidencia si también es gerente.
Aquella discusión sirve para preguntarnos si los
comentarios que venimos ofreciendo sobre la exclusión del
socio en la sociedad anónima se afectarían si el
socio se desempeñaría adicionalmente como
gerente.
Los administradores societarios deben actuar procurando la
satisfacción del interés social. En tal sentido y
como señala Francisco Reyes Villamizar comentando las
self-dealing transactions del Derecho estadounidense:
"Siempre que en la celebración de un negocio
jurídico confluyan de modo simultáneo los intereses
particulares de los administradores sociales y los de la sociedad
puede presagiarse la vulneración del deber de lealtad. En
el Derecho norteamericano puede apreciarse que estas modalidades
de actos y operaciones constituyen la causal más
recurrente de inobservancia del referido deber
fiduciario."[14]
Robert Clark enumera las siguientes conductas, ilustrando las
operaciones en las que existe conflicto de
interés:
"Actos u operaciones realizados entre una sociedad y sus
administradores; operaciones entre dos
compañías, de manera que un individuo se
desempeñe como administrador de una, a pesar de
tener intereses económicos en la otra; operaciones entre
sociedades matrices y
subordinadas en las que quien se desempeñe como
administrador de las primeras tenga participaciones de
capital en las segundas; y actos u operaciones cumplidos entre
sociedades que compartan los mismos
administradores."[15] (El resaltado es
nuestro).
El gerente cumple un rol de administrador de la sociedad,
independientemente que tenga o no la condición de socio.
El gerente y el socio se equiparan en que su relación con
la sociedad es de índole contractual, pero se diferencian
en que mientras el primero celebra con la sociedad un contrato de
trabajo, el segundo celebra un contrato de sociedad, por lo
que el ámbito de sus derechos, obligaciones, facultades,
atribuciones, responsabilidades y demás difiere en uno y
otro caso o, mejor aún, no tienen porque confundirse.
Así, el gerente que incumple su rol de administrador de la
sociedad podrá ser removido, sin perjuicio de las
responsabilidades civil y penal, a tenor del artículo 187
de la LGS concordado con los artículos 190 y 196 del
mismo texto legal. Y si este gerente es, además, socio de
una sociedad anónima, no por ello será per
se pasible de exclusión, sino tan solo de
remoción en tanto infringió el deber de lealtad, ya
que dicha exclusión está constreñida
únicamente a la falta de pago de sus aportes, de acuerdo
al artículo 22 de la LGS, lo cual recae en su
condición de socio y no de gerente.
6. LA
IMPUGNACIÓN DEL ACUERDO DE EXCLUSIÓN DEL SOCIO EN
LA SOCIEDAD ANÓNIMA
Nuestro criterio repudia la exclusión del socio en la
sociedad anónima, excepto cuando se trata de la falta de
pago de aportes. Pero aquí nos preguntamos:
¿qué sucedería si, a pesar de los argumentos
expuestos, el socio es excluido?, ¿podría impugnar
el acuerdo de la junta general de socios amparándose en
alguna de las causales contempladas por la legislación
societaria?
El artículo 139 de la LGS, en materia de la sociedad
anónima, prescribe:
Artículo 139. Acuerdos impugnables.-
"Pueden ser impugnados judicialmente los acuerdos de la
junta general cuyo contenido sea contrario a esta ley, se oponga
al estatuto o al pacto social o lesione, en beneficio directo o
indirecto de uno o varios accionistas, los intereses de la
sociedad. Los acuerdos que incurran en causal de anulabilidad
prevista en la ley o en el Código Civil también
serán impugnables en los plazos y formas que señala
la ley.
No procede la impugnación cuando el acuerdo haya
sido revocado, o sustituido por otro adoptado conforme a ley, al
pacto social o al estatuto.
El juez mandará tener por concluido el proceso y
dispondrá el archivo de los
autos,
cualquiera que sea su estado, si la sociedad acredita que el
acuerdo ha sido revocado o sustituido conforme a lo prescrito en
el párrafo precedente.
En los casos previstos en los dos párrafos
anteriores no se perjudica el derecho adquirido por el tercero de
buena fe." (El resaltado es nuestro).
De lo anterior tenemos que la impugnación de acuerdos
societarios procede tratándose de acuerdos de la junta
general de socios: primero, cuyo contenido sea contrario a la
LGS; segundo, cuyo contenido se oponga al estatuto social;
tercero, cuyo contenido se oponga al pacto social; cuarto, cuyo
contenido lesione, en beneficio directo o indirecto de uno o
varios socios, los intereses de la sociedad; quinto, que incurran
en causal de anulabilidad prevista en la ley; y, sexto, que
incurran en causal de anulabilidad prevista en el Código
Civil.
Rescatamos un supuesto que el socio excluido podría
utilizar, claro está dependiendo de las circunstancias:
que el contenido del acuerdo lesione, en beneficio directo o
indirecto de uno o varios socios, los intereses de la sociedad.
Esto ocurriría, por ejemplo, si un socio
estratégico es excluido porque otros socios -que han
celebrado un convenio parasocietario- pretenden el control de la
sociedad; aquí el acuerdo de exclusión del socio
controlador beneficia a los sindicados (que ahora
ejercerán el control) y lesiona el interés social
(al haberse perdido al socio estratégico).
Sin embargo, la viabilidad de impugnar judicialmente el
acuerdo societario por el cual se excluye al socio encuentra
asidero en el ya citado artículo 248 de la LGS, el cual
estipula:
Artículo 248. Exclusión de
accionistas.-
"El pacto social o el estatuto de la sociedad
anónima cerrada pueden establecer causales de
exclusión de accionistas. Para la exclusión de
accionistas es necesario el acuerdo de la junta general adoptado
con el quórum y la mayoría que establezca el
estatuto. A falta de norma estatutaria rige lo dispuesto en los
artículos 126 y 127 de esta ley.
El acuerdo de exclusión es susceptible de
impugnación conforme a las normas que rigen para la
impugnación de acuerdos de juntas generales de
accionistas." (El resaltado es nuestro).
Este dispositivo de la sociedad anónima cerrada ahora
sí es aplicable a la sociedad anónima, para
conseguir la integración jurídica, mediante el
método analógico porque no se trata de una norma
restrictiva de derechos (del socio), sino por el contrario de una
norma que posibilita el ejercicio de un derecho (la
impugnación del acuerdo adoptado por la junta general de
socios).
Para concluir, resulta pertinente sobre el particular el
comentario de Enrique Elías Laroza en los siguientes
términos, el cual hacemos nuestro:
"Consideramos que el derecho de impugnación del
accionista es un derecho subjetivo propio del accionista en su
calidad de tal
y no vinculado a la protección de otros accionistas, la
sociedad o terceros. Este derecho se vincula con los derechos
políticos del accionista: así como tiene derecho a
participar en la formación de la voluntad de la sociedad
mediante la emisión del voto, también tiene derecho
a velar porque dichas decisiones se ajusten a lo previsto en la
ley y el pacto social y no lesionen los intereses de la sociedad
en beneficio exclusivo de algunos
socios."[16]
Lima, 5 de junio del 2006.
Autor:
Daniel Echaiz Moreno
Presidente de Echaiz Estudio de Abogados. Catedrático
del Diploma de Postgrado en Derecho de la Empresa de la
Pontificia Universidad
Católica del Perú. Autor de «Sociedades.
Doctrina, legislación y jurisprudencia» (Trujillo,
2005) y «Régimen Comercial Peruano»
(Bogotá, 2006). Web:
[1]
Ley
General de Sociedades, Ley Nº 26887.
[2]
Código de Comercio, Decreto Nº 410.
[3]
Distinta es la previsión legal del citado
Código de Comercio colombiano puesto que, según
el primer párrafo del artículo 376, «al
constituirse la sociedad deberá suscribirse no menos
del 50% del capital autorizado y pagarse no menos de la
tercera parte del valor de cada acción de capital que
se suscriba». Lo anterior se complementa con el primer
párrafo ab-initio del artículo 400 que
señala: «Mientras el valor de las acciones no
esté cubierto íntegramente, sólo se
expedirán certificados provisionales a los
suscriptores». Y este mismo artículo subraya en
su segundo párrafo: «Pagadas totalmente las
acciones se cambiarán los certificados provisionales
por títulos definitivos».
[4]
Mercado Neumann, Gonzalo. «La exclusión de
accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones
accesorias y las obligaciones adicionales». En:
Revista
Ius et Praxis.
Lima, Universidad de Lima, enero-diciembre del 2002, Nº
33, p. 127.
[5]
Expediente Nº 25316-1998, Sala de Procesos
Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior de Justicia
de Lima, Resolución s/n de fecha 24 de marzo de
1999.
[6]
Mercado Neumann, Gonzalo. «La exclusión de
accionistas ante el incumplimiento de las prestaciones
accesorias y las obligaciones adicionales», obra
citada, ps. 125 y 126.
[7]
Este
es el contenido del artículo 20 del estatuto social de
Empresa Molinera Tocache S.A. que fue materia de una
Acción de Amparo.
Expediente Nº 123-2001-AA/TC, Sentencia del Tribunal
Constitucional de fecha 18 de octubre del 2001.
[8]
Este
es el contenido del artículo 11 del estatuto social de
Empresa de Transportes El Nazareno S.A. que fue
materia de un procedimiento
administrativo en sede registral. Resolución Nº
120-2000-ORLC/TR de fecha 25 de abril del 2000.
[9]
La
expresión sociedad comercial alude a la
sociedad en general que comprende la sociedad colectiva, la
sociedad en comandita, la sociedad de responsabilidad
limitada, la sociedad anónima, la sociedad de economía mixta, la sociedad extranjera
y la sociedad mercantil de hecho.
[10]
En el
Perú hay un intento, aunque circunscrito a la sociedad
civil, cuando en el artículo 303 in fine
de la LGS se indica que, en el pacto social, podrán
incluirse los demás pactos lícitos que los
socios deseen establecer, «siempre y cuando no
colisionen con los aspectos sustantivos de esta forma
societaria».
[11]
Resolución Nº 120-2000-ORLC/TR de fecha 25 de
abril del 2000.
[12]
Resolución Nº 187-1999-ORLC/TR de fecha 27 de
julio de 1999.
[13]
Resolución Nº 120-2000-ORLC/TR de fecha 25 de
abril del 2000, voto en discordia.
[14]
Reyes
Villamizar, Francisco. Derecho Societario en los Estados
Unidos. Bogotá, Editorial Legis, 2005, segunda
edición, p. 174.
[15]
Clark,
Robert. Corporate Law. Boston, Little Brown and
Company, 1986, p. 159.
[16]
Elías
Laroza, Enrique. Derecho Societario Peruano. Trujillo,
Editora Normas Legales, 2001, p. 306.
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