Obligaciones:
·
Perfeccionar el contrato
gestionado por el agente, ya que si el agente cobra comisiones no
podrá cobrarlas hasta entonces;
·
Pago de comisiones;
Indemnización por rescisión
intempestiva de contrato por parte del proponente.
Agente de comercio:
salvo pacto en contrario de representación, actúa
como simple intermediador.
Principales características del
Agente de Comercio:
a)
Es un comerciante
b)
Estabilidad en la relación con el proponente (contrato de
duración)
c)
Autonomía: no es un subordinado del proponente: realiza la
actividad encomendada con autonomia
d)
Generalmente se le atribuye una zona y en esa zona, la
exclusividad
e)
Puede estar provisto o no de representación, si así
fuere entonces puede celebrar directamente el contrato en nombre
de su proponente. Si no actuara como simple intermediador entre
el proponente y el cliente
f)
Retribución: puede consistir en una cantidad fija, en una
comisión por contrato que haya concertado, o en una
combinación de ambas.
Obligaciones:
·
Actuar siempre en interés
del proponente
·
Informar al proponente sobre la situación del mercado
·
No atender dentro de la misma zona a otra empresa
competidora
·
Rendir cuentas de las
operaciones
Normativa aplicable
En nuestro país la actividad del
agente comercial no esta legislada. En algunos casos suele haber
normas
especificas que regulan la actividad de determinados agentes:
agentes de bolsa (ley 17811); de
seguros (ley
20091 y 22400); de viajes (ley
18829 y dec. 2254/70);etc. Según la doctrina, por
analogía deberían aplicarse las relativas al
mandato y la comisión.
Proyecto de Código
Civil unificado con el Código
de Comercio
Aunque en nuestro país la actividad
del agente comercial no este legislada, el Proyecto de
Código Civil unificado con el Código de
Comercio, en cambio, hace
referencia al mismo en su Art. 1361 el que lo define de la
siguiente manera: En el contrato de agencia una parte,
denominada agente, se obliga a promover negocios por
cuenta de otra, denominada proponente, de manera continuada,
mediante una retribución.
El agente es un intermediario
independiente. Salvo pacto en contrario, no asume el riesgo de las
operaciones ni
representa al proponente.
Extinción
Existen dos maneras en que puede
extinguirse el contrato de agencia:
·
Por cumplimiento del tiempo
pactado
·
Por denuncia: preaviso de un mes
Una vez finalizado el contrato de
agencia el agente tendrá
derecho a que el empresario le
pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la
comisión, regalía o utilidad recibida
en los tres últimos años, por cada uno de vigencia
del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del
contrato fuere menor. Además cuando el empresario revoque
o de por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa
comprobada, deberá pagar al agente una
indemnización equitativa, fijada por peritos, como
retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la
línea de productos o
los servicios
objeto del contrato. La misma regla se aplicará cuando el
agente termine el contrato por justa causa imputable al
empresario. Para la fijación del valor de la
indemnización se tendrá en cuenta la
extensión, importancia y volumen de los
negocios que el agente adelantó en desarrollo del
contrato.
Si es el agente el que da lugar a la
terminación unilateral del contrato por justa causa
comprobada, no tendrá derecho a indemnización o
pago alguno por este concepto
No obstante lo anterior, el contrato de
agencia establecido por un tiempo determinado, si continuaran las
prestaciones
objeto del mismo una vez finalizado el plazo establecido se
entenderá transformado en contrato de duración
indefinida.
Modelo de
contrato de agencia
Entre __________, con domicilio en
__________, en su carácter de __________ de LA EMPRESA
___________, según __________ (poder,
mandato, estatuto, etc.), cuya fotocopia se adjunta al presente,
en adelante "LA EMPRESA", y __________, con domicilio en
__________, en adelante "EL AGENTE", se conviene celebrar el
presente contrato de AGENCIA, sujeto a las siguientes
cláusulas y condiciones:
PRIMERA:
LA EMPRESA concede a EL AGENTE por este acto, la zona ubicada en
la localidad de ___________, provincia de ___________, y
delimitada por __________ (la zona puede ser interprovincial, e
incluso en el ámbito nacional o internacional) para que en
tal radio EL AGENTE
promueva y proporcione los artículos que la misma produce
(o es titular de licencias), y que se detallan en lista por
separado formando parte del presente contrato.
SEGUNDA:
Por su parte, EL AGENTE se obliga a realizar con los productos, y
en la zona premencionada, las siguientes actividades: 1)
publicar los productos por todos los medios que
crea conveniente, siendo tal actividad a su exclusivo cargo;
2) promover todo tipo de negocios para LA EMPRESA
relativos a la actividad de la misma o no, pero sin la facultad
de concluir ninguno sin la expresa conformidad de ella; 3)
organizar la distribución y venta de los
productos que por este acto se otorgan, o que sucesivamente LA
EMPRESA le confiera (siendo el contrato de agencia amplio en su
objeto, los apartados aquí mencionados pueden pactarse
todos o algunos, o incluirse los que sean necesarios y
compatibles).
TERCERA:
La retribución de EL AGENTE se pacta en
__________.
CUARTA:
En relación con lo expresado en el apartado 2) de la
cláusula Segunda, y como norma general para todo el
contrato, se pacta expresamente que la representación de
LA EMPRESA por EL AGENTE se ejercerá solamente en cada
caso particular que la misma le indique y previa
aceptación por escrito. El incumplimiento de esta
condición esencial es suficiente causal de
rescisión de contrato, sin necesidad de ningún tipo
de interpelación previa, y sin perjuicio del ejercicio de
las acciones
legales pertinentes.
QUINTA:
La duración de este contrato es de __________
(meses, años), o sea que finaliza el ___________ de
20__________.
SEXTA:
Con respecto a la rendición de cuentas se pacta lo
siguiente: __________.
SéPTIMA: LA EMPRESA no puede celebrar contrato similar al
presente con personas ajenas a los aquí firmantes, dentro
de la zona premencionada en la cláusula Primera. A su vez
EL AGENTE no puede celebrar contrato similar al presente para
promover, vender, publicar, etc., productos de la misma naturaleza de
los aquí enunciados, fabricados por terceros ajenos a esta
relación contractual. El incumplimiento de lo aquí
pactado da lugar a la resolución del contrato y a una
indemnización por daños y perjuicios (teniendo en
cuenta que EL AGENTE generalmente atiende los negocios de varias
empresas, y
que muchas de ellas pueden tener objeto similar, esta
cláusula no es fija y puede adaptarse a cada
situación en particular).
OCTAVA:
Se deja perfectamente establecido, que el presente contrato no
implica intención societaria alguna, ni refleja
ningún tipo de relación laboral.
NOVENA:
La rescisión sin causa del presente contrato, es
procedente mediante notificación por ___________ (escrito,
telegrama, etc.) con una antelación de __________
días hábiles.
DéCIMA: Las partes de común acuerdo se
someten a los Tribunales Ordinarios del Departamento Judicial de
__________ renunciando expresamente a cualquier otro fuero o
jurisdicción que pudiere corresponderles y constituyen
domicilios especiales y legales: LA EMPRESA en la ciudad de
__________; provincia de __________; calle __________ n°
__________; y EL AGENTE en la ciudad de __________; provincia de
__________; calle __________ n° __________,donde se
tendrán por válidas todas las notificaciones y/o
citaciones a que hubiere lugar.
De conformidad, las partes firman el presente contrato en dos
ejemplares a un mismo tenor y a un solo efecto en la ciudad de
__________ a los __________ días del mes de __________ de
20__________.
Contrato de
Franquicia
Hoy en día, a la gente que posee un
pequeño capital no le
conviene refugiarse en el sistema
financiero, y el franchising aparece como la alternativa
más seductora, porque uno empieza con una marca conocida,
un esquema de éxito
probado. La razón fundamental del éxito del
contrato de franquicia es
que resulta el vinculo ideal entre los grandes capitales y las
pequeñas y medianas empresas, además de ser
estrategia de
diversificación y marketing
extraordinaria, como sistema de
comercialización de un
producto o servicio; ya
que permite por un lado la expansión geográfica y
la conquista de
mercados
desconocidos, ocupar zonas, controlar la distribución de
los productos en dichas zonas y por sobre todo valorizar la
marca. Un ejemplo de esto es la red multinacional de
franquicias
COCA-COLA, la que se expandió por diferentes
países del mundo con un éxito sin precedentes,
tampoco hay que olvidar cadenas como MC"DONALDS que se
encuentran en casi todos los países del mundo utilizando
este sistema de distribución y venta, agregando cada vez
un mayor valor a la marca en cuestión.
En definitiva, podemos definir al contrato
de franquicia como aquel por el cual, una parte (franquiciante)
propietaria de un nombre comercial, emblema identificatorio,
patente industrial o marca registrada, con tecnología que la
caracteriza e identifica (know how) y organización, instalaciones, estructuras,
productos y una forma particular de prestar servicios, le cede a
la otra parte (franquiciado) una licencia para la
explotación o venta de esos productos o servicios y
aprovechamiento de su tecnología de fabricación
(know how), organización, sistemas de
comercialización y campañas publicitarias, a cambio
de una contraprestación periódica mas una especie
de regalía denominada royalty que se va a aplicar sobre
ventas de gran
magnitud.
Ejemplos de franchising son: Mc Donalds;
Blockbuster; Shell; Esso; Burger King; Hoyts Cinema,
etc
Sin embargo, a nivel doctrinario no existe
un consenso sobre su conceptualización, por lo que existen
varias definiciones.
En el lenguaje
natural la franquicia significa " libertad y
exención que se concede a una persona para no
pagar derechos por
las mercaderías que introduce o extrae, o por el
aprovechamiento de algún servicio
público"
Desde el punto de vista económico
es un método o
sistema de comercialización de un producto o
servicio. Es un contrato entre dos partes, por el cual el
franquiciante permite al franquiciado comercializar cierto
producto o servicio bajo su marca o símbolo, contra el
pago de un derecho de entrada o de regalías, o de ambas
cosas.
Origen y
evolución
Originariamente, la palabra franquicia, es
sinónimo de privilegio. Surge como franquicia comercial,
en los Estados Unidos de
Norteamérica, en el año 1850 aproximadamente,
cuando la compañía Singer & Co. o Singer Sewing
Machine Company , crea una novedosa forma de distribución
y venta, que continua hasta nuestros días, para sus
maquinas de coser, producto base de dicha empresa.
En las primeras décadas de este
siglo xx, las empresas más importantes comenzaron a
percibir las ventajas de utilizar el franchising para ampliar la
comercialización de sus productos y de sus servicios.
otros fabricantes de automóviles adoptaron
rápidamente el sistema que había ensayado General
Motors. Luego siguieron cadenas de supermercados, o de
establecimientos de comidas rápidas.
Es importante recalcar que la
legislación específica sobre la materia surge
recién en la década del setenta en
California.
En América
Latina, se ha receptado bajo diversas denominaciones, sin que
se hayan concretado norma específica alguna.
En la actualidad, debido a la
globalización de la economía, a la mundialización de los
flujos comerciales, en virtud de la conjunción de avances
científicos y tecnológicos, aplicados a la producción y comercialización, han
tomado prestigio universal ciertos productos y servicios, que son
reconocidos por todos tanto por su marca como por su
símbolo.
Naturaleza
Jurídica
Se trata de un contrato atípico,
por la carencia de un régimen legal especial al respecto,
y de colaboración empresarial ya que ambas partes se
complementan para lograr el emprendimiento ( aunque en la
realidad es el franquiciante el que impone pautas al
franquiciado, quien debe obedecer).
Legislación
Argentina
Este contrato todavía no esta
regulado, por lo tanto, es atípico.
Sin embargo, es importante tener en cuenta
algunos conceptos de la ley 25156 de Defensa de la Competencia (B.O.
20/9/99) que podrían llegar a ser aplicados a la conducta de un
franquiciante.
Por ejemplo, el art. 1 dice que
están prohibidos y serán sancionados los actos o
conductas que tengan relación con el intercambio de
bienes o
servicios, cuyo objeto o efecto sea limitar, restringir, falsear
o distorsionar la competencia o acceso al mercado,
perjudicando el interés económico
general.
El art. 2 enumera conductas que pueden
llegar a ser restrictivas de la competencia: manipular el
precio de
venta o de compra de bienes o servicios; establecer obligaciones
de producir, distribuir, comprar o comercializar solo una
cantidad limitada de bienes o (prestación de servicios);
impedir a terceros que entren o permanezcan en el negocio;
imponer condiciones discriminatorias para comprar o vender bienes
o servicios sin razón fundada; enajenar bienes o prestar
servicios a precios
inferiores a su costo para
desplazar a la competencia; etc. Por ultimo, el art. 46 de la ley
enumera las distintas sanciones a aplicar.
Cabe destacar, que el Proyecto de
Unificación de los Códigos Civil y Comercial
tipifica este contrato (Arts 1392: definición de
franquicia, estableciendo que es aquel en el cual , el
franquiciante otorga al franquiciado el derecho a utilizar un
sistema probado, destinado a comercializar determinados bienes o
servicios bajo el nombre comercial o la marca del franquiciante,
quien provee un conjunto de conocimientos técnicos (know
how) y la prestación continua de asistencia técnica
o comercial, contra una prestación directa o indirecta del
franquiciado.
El franquiciante debe ser titular
exclusivo del conjunto de los derechos intelectuales,
marcas,
patentes, nombres comerciales, derechos de
autor y demás comprendidos en el sistema bajo
franquicia; o, en su caso, tener derecho a su utilización
y transmisión al franquiciado en los términos del
contrato.";1393 y 1394: obligaciones del franquiciante y del
franquiciado, 1395: plazo minimo del contrato de 4 años,
1396 a 1398: cláusulas de exclusividad, invalidas, etc,
1399 y 1400, responsabilidades y extinción del
contrato).
Caracteres del contrato
1.- Consensual. – Porque los efectos
propios del contrato se producen y perfeccionan desde que las
partes expresan su consentimiento. 8art. 1140, Cód.
Civil.)
2.- Bilateral o sinalagmático. – Lo
es porque genera obligaciones recíprocas: para el
otorgante o franchisor, entregar una cosa o bien de su propiedad, y
para el tomador o franchisee, pagar lo pactado, ambos bajo
condiciones determinadas (art. 1138, Cód.
Civil).
3.- Oneroso. – La prestación de una
de las partes lo es como consecuencia de la prestación
prometida por la otra parte (art. 1139, Cód.
Civil).
4.- "Intuitu personae" – Tanto el
otorgante, Franchisor o franquiciante, como el tomador,
franchisee o franquiciado, toman en cuenta la calidad de su
contratante en los aspectos económicos, técnicos,
financieros, administrativos, etc.
5.- Innominado. – Lo es dado que la ley no
lo designa bajo una denominación especial (art. 1143,
Cód. Civil), si bien es socialmente reconocido con el
nombre inglés
de "franchising".
6.- Principal. – Porque no necesita de
otro contrato para tener vigencia jurídica y producir
efectos.
7.- De cooperación. – En cuanto
requiere estrecha colaboración entre las
partes.
8.- De adhesión. – Es un contrato
uniforme con cláusulas tipo.
9.- De tracto sucesivo. – Porque las
prestaciones a cargo de cada una de las partes son de
carácter continuo en el tiempo que contractualmente ha
sido fijado.
10.- No Formal. – no se exige ninguna
forma específica en que deba ser instrumentado.
Elementos del contrato
Partes o Sujetos del
contrato de franquicia
·
Franquiciante o dador: que es la empresa titular de una marca,
del know- how;
·
Franquiciado o tomador: que es quien realiza la inversión inicial y paga el canon periódico
para poder desarrollar el negocio exitoso.
Características
Todo el tema de instalación inicial
( ej.: carteles, mostradores, heladeras, mesas, etc) el
franquiciado debe comprárselo a quienes diga el
franquiciante.
También la mercadería hay
que comprársela al franquiciante o a las empresas que el
diga ( ej.: yo pongo franquicia de Mc Donalds, tengo que comprar
las papas de marca Mc Cain, las hamburguesas Good Mark, etc, no
puedo comprarle al que yo quiera). A veces, puede resultar
conveniente, porque como el franquiciante compra en gran
magnitud, los precios pueden ser ventajosos.
·
Los locales no son propiedad del franquiciante, sino que se ponen
por cuenta y cargo del franquiciado.
·
Las partes son independientes financiera y jurídicamente
una de la otra.
·
Hay reglas muy estrictas que se le imponen al franquiciado:
capacitación rigurosa de los empleados;
vender a los precios que fije el franquiciante; realizar un
mínimo de ventas en determinados plazos; prestar el
servicio exactamente como establece el franquiciante ( este
controlara el cumplimiento de estas condiciones y el del contrato
en general, pudiendo rescindirlo sin indemnización si el
franquiciado no cumple con el mismo).
·
Plazo de duración: normalmente esta establecido en el
contrato, pero puede no haber plazo.
Elementos esenciales del contrato de franquicia
1.
La licencia de marca
El otorgante de la franquicia es normalmente titular de una
marca o designación. Mediante este contrato autoriza al
franquiciado a vender bienes o servicios individualizados con
ella. En la definición de franquicia del Proyecto de
Unificación Civil y Comercial se determina, de manera
expresa, que el franquiciante debe ser "titular exclusivo del
conjunto de los derechos intelectuales, marcas, patentes, nombres
comerciales, derechos de autor y demás comprendidos en el
sistema bajo franquicia; o, en su caso, tener derecho a su
utilización y transmisión al franquiciado en los
términos del contrato."
El franquiciado debe, además de usar la marca del
franquiciante, usar sus signos
distintivos y seguir sus instrucciones.
Señala Fernández Novoa que "así como en
la licencia de marca el licenciante ejerce un control pasivo,
el franchisor ejercita, en cambio, un control activo sobre la
explotación empresarial del franchisee"
En este contrato, el titular de la marca no se conforma con la
registración, sino que avanza en un control sobre el uso
que se da a los mencionados bienes.
2.
Transferencia del Know-how
El denominado Know-how es un elemento tipificante del contrato
y lo distingue de otras modalidades distributivas.
El franquiciante debe proveer, asistir y entrenar al
franquiciado de modo permanente.
El Know-how (elipsis de know how to do it) ha sido definido
como el "conocimiento
técnico, procedimiento,
conjunto de informaciones necesarias para la reproducción industrial, que proceden de la
experiencia en el proceso de
producción, y que su autor desea guardar en secreto, sea
para su uso personal, sea
para transferirlos confidencialmente a un tercero".
La jurisprudencia
francesa entiende que el know-how debe ser práctico y
probable, original, específico, en desarrollo constante y
ser fácilmente transmisible.
Se trata de un conocimiento práctico, probadamente
exitoso y reproducible.
Como conocimiento debe ser original, de modo que una de las
partes esté dispuesta a pagar por su utilización.
Este elemento hace que el procedimiento sea confidencial, y
justifique una cláusula de secreto durante el contrato y
con posterioridad a su extinción.
Debe ser práctico en el sentido de que no es un
conocimiento teórico sino aplicable y comercializable.
La calidad de probablemente exitoso exige que exista una
experiencia previa, generalmente realizada por el dador o
franquiciante, y que le ha dado un éxito comercial que
otros quieren seguir o utilizar en provecho propio.
La utilización supone que sea reproducible, de modo que
otros puedan hacer lo mismo. En la práctica contractual se
traduce en un manual operativo
que describe minuciosamente el procedimiento.
En cuanto al contenido material del Know-how consiste en;
descripción de un sistema de
elaboración de productos, de comercialización, de
servicios, de atención al
cliente, de presentación de locales, publicidad,
signos distintivos, normas de seguridad,
limpieza y niveles de calidad de los productos.
Una de las características de este conocimiento
reproducible es que puede ser actualizado y modificado, conforme
a las innovaciones que sugiere el franquiciante o las demandas
del mercado.
El training o formación del personal, es considerado
por muchos franquiciados como el elemento más importante
de las obligaciones del franquiciante.
El asesoramiento o asistencia alcanza a veces a otros
aspectos, como elegir el lugar donde se instalará el
establecimiento, el modo de llevar la contabilidad,
etc.
Los medios a suministrar comprenden el engineering (estudio
previo a la creación y transformación del negocio y
todo lo vinculado a la faz arquitectónica relacionada a la
puesta a punto de las instalaciones) y el marketing
(provisión de las técnicas y
métodos de
comercialización conocidas después de estudios
realizados en el mercado).
El Proyecto de Unificación Civil y Comercial establece
al tratar las obligaciones del franquiciante en el
artículo 1368, la transferencia del conjunto de
conocimientos técnicos aunque no se hallen patentados, la
entrega de un manual de operaciones, asistencia técnica,
información económica y financiera,
asegurar la provisión de bienes o servicios a precios
razonables y cantidades adecuadas, y defender y proteger el uso
por el franquiciado de los derechos que indica.
3.
El Suministro
En muchos contratos de
franquicias hay un suministro, puesto que el dador entrega
insumos para la fabricación de los productos, o bien
indica dónde adquirirlos. No es imprescindible que haya un
contrato de suministro, ya que puede no existir ninguno como en
la franquicia de servicios.
Existen en cambio obligaciones de duración y
prestaciones fluidas que consisten en bienes (insumos) o
servicios (asistencia técnica permanente), que obligan al
dador a una serie de prestaciones continuas, pero que no
constituyen un contrato de suministro, sino obligaciones
accesorias del contrato de franquicia celebrado.
Los servicios son relevantes y constituyen una
obligación de asistencia, que incluye la instrumentación de programas de
formación del personal, servicios posventa, entrega de
sistemas de contabilidad, de gestión, management y asesoramiento
general.
4.
El control
El franquiciante cede el procedimiento exitoso, la marca, su
imagen, bienes
materiales e
incluso delega la elaboración de productos o la
prestación de servicios, todo lo cual importa que los
actos del tomador tienen un impacto decisivo sobre la imagen del
dador. Por ello, y como contrapartida, ejerce un control
estricto, cuyo fin es el cuidado de esos bienes.
El control significativo sobre el método operativo ha
sido considerado el elemento central de tipificación.
En la franquicia es un elemento que se revela en
múltiples aspectos: el derecho del dador a autorizar la
apertura de un establecimiento, el diseño
del local, fijación de horarios comerciales,
utilización de técnicas de producción o
comercialización, las prácticas y sistemas
contables, la política de personal,
las campañas promocionales y sus cargas financieras, el
libre acceso a la contabilidad. Por otra parte, y a través
del manual operativo, el dador instruye al tomador sobre el tipo
de prestación que debe desempeñar, recortando
severamente su autonomía.
La fiscalización también alcanza al cumplimiento
de obligaciones fiscales, laborales, normas de calidad, equilibrio
económico y financiero por parte del franquiciado.
El control tiene una justificación que le da sentido, y
cuando hay una desviación de la finalidad (cuidado de la
imagen), hay un acto abusivo.
5.
La colaboración
Entre las partes hay un vínculo de larga
duración basado en la colaboración. No hay una
sociedad,
puesto que no hay sujeto jurídico independiente, ni la
distribución de ganancias comunes, ya que ambos
contratantes las obtienen de distintas fuentes: el
tomador las obtiene de los clientes y el
dador del tomador. Tampoco hay un vínculo laboral, puesto
que no hay una dependencia jurídica que permita ese
encuadramiento, ya que son empresarios autónomos.
Existe, sin embargo, un interés común en la
continuación y el éxito del negocio. Aunque es un
contrato de cambio de prestaciones, ellas se obtienen
fundamentalmente de la conducta concurrente y complementaria de
las partes. Ambos dependen del éxito del negocio para el
cumplimiento del contrato. De modo tal que toda conducta que
conspire contra la finalidad común, entendida como el
éxito del negocio, será calificada como contraria
al deber de colaboración.
6.
Remuneración
El Franquiciado debe una remuneración al franquiciante
como contraprestación por los servicios y asistencia que
recibe durante la vigencia del contrato. Consiste,
ordinariamente, en el pago de una suma fija de dinero al
principio y de una regalía durante su
ejecución.
El primer pago que se efectúa se denomina "derecho de
entrada" o "regalía inicial". Asimismo pueden incluirse
pagos periódicos por servicios, por entrenamiento; o
suplementarios por auditoria, inspecciones, etc.
7.
Territorio
Se refiere a la zona de actuación
del franquiciado, en la que desarrollará su negocio, cuya
determinación puede ocasionar el éxito de la
operación.
En el artículo 1371 del Proyecto de Unificación
Civil y Comercial se establece que " las franquicias son
exclusivas para ambas partes. El franquiciante no puede autorizar
o conceder otra unidad de franquicia en el mismo territorio o, en
su defecto, en la zona de influencia de la franquicia otorgada;
el franquiciado debe desempeñarse en los locales
indicados, dentro del territorio concedido o, en su defecto, en
su zona de influencia, y no puede operar por sí o por
interpósita persona unidades de franquicia o actividades
que sean competitivas. Las partes pueden limitar o excluir la
exclusividad."
Clases de
franquicia
1.- Franquiciade
servicios: se suministra un servicio, como
técnica determinada, Ej. asesoramiento inmobiliario,
enseñanza, hotelería,
etc.
2.- Franquicia de
Distribución: se fijan los productos que tiene que
vender con la aportación de la marca, Ej. productos
alimenticios, textiles, etc.
Estos tipos están contenidos en dos
categorías:
Franquicia de Producto y marca registrada:
cuando únicamente se limita a la distribución y
venta de productos con marca registrada.
Negocio llave en mano o paquete: cuando la
franquicia consiste en la habilitación de una unidad
completa de comercialización y
explotación.
Modalidades operativas del contrato de
franquicia
Franchising Internacional o Directo:
existe un contrato directo entre el franquiciante y el
franquiciado. Se desarrolla en los países que no adoptan
políticas económicas
proteccionistas. Es el caso de un titular que pretende
desarrollar su negocio en otros países, pero sin
instalarse a través de sucursales. Para evitar gastos y
maximizar sus beneficios, el titular "futuro franquiciante"
otorgará en esos países una franquicia comercial a
quienes deseen desarrollar el negocio bajo su responsabilidad y riesgo y recibirá como
pago una suma por el ingreso del franquiciado a la red, y
regalías.
Este contrato puede ser de desarrollo con
exclusividad en zonas geográficas en donde el franquiciado
debe instalar varias unidades y pagar regalías por cada
una de ellas siendo el único responsable; y puede ser
principal en donde le otorga al franquiciado el privilegio de
subfranquiciar dentro de un territorio.
Franquicia subsidiaria: el franquiciante
instala una subsidiaria fuera del país y esta otorga
franquicias en ese territorio. La ventaja de este mecanismo
"respecto a la franquicia directa" es que el titular está
presente en el territorio franquiciado, con lo que puede tener un
mayor control del desarrollo del emprendimiento y un mayor grado
de intervención en la red.
joint venture: consiste en la
asociación de varias personas para impulsar una empresa
comercial en forma conjunta, con la finalidad de obtener
utilidades. A este joint venture se le otorga un ""master
franchise"-, se le designa un franquiciante principal, y esta
nueva entidad toma a su cargo el desarrollar del negocio dentro
del territorio.
Ventajas e
inconvenientes del contrato de franquicia
Ventajas
A.- Franquiciante.
·
No corre con los gastos de Inversión;
·
El personal es ajeno,
·
Efecto multiplicador de su marca;
·
Control no tan directo por la
motivación del Franquiciado;
·
Facilidad de acceder a mercados extranjeros,
·
Mejor planificación de las funciones de
fabricación y aprovisionamiento,
·
Rentabilidad de los esfuerzos de marketing.
B.- Franquiciado.
·
Integración a una red comercial;
·
Garantía de independencia;
·
Adquisición del Know-how del titular;
·
Ayuda financiera del franquiciante;
·
Capacitación constante del franquiciante;
·
Zona de exclusividad;
Inconvenientes.
·
Costos
adicionales (derecho de entrada),
·
Franquiciado tendrá un margen reducido de creatividad;
·
Si el negocio es exitoso el franquiciado puede no aceptar las
supervisiones del titular;
·
El fracaso de una unidad puede perjudicar a otras;
·
Limitaciones para la venta o traspaso del negocio,
·
Riesgos asociados a la gestión del titular,
·
Franquiciante no ético, puede explotar un negocio carente
de solidez.
Efectos del contrato
Obligaciones de las partes
A.- Franquiciante:
·
Adjudicar el derecho de explotar una unidad negocial u operativa
en franquicia.-
·
Suministrarle al franquiciado el know-how, las técnicas e
instrucciones y el sistema para operar.-
·
Otorgarle al franquiciado exclusividad territorial o zonal.-
·
Otorgarle al franquiciado licencia para la utilización de
nombres, marcas, emblemas, etc.-
·
Proporcionarle los manuales que
contengan un detalle de los sistemas y procedimientos de
operaciones de la franquicia de que se trate.-
·
Proporcionarle especificaciones de relaciones con terceros,
clientes, publicidad, promoción, diseño y equipamiento del
local o locales, pautas contables, cursos de capacitación
del personal, seguro de los
bienes, atención al público.-
·
Suministrarle productos y servicios.-
·
Limitar o vetar la elección de los locales.-
·
Actos de fiscalización o control del cumplimiento de las
condiciones pactadas en el contrato de franquicia.-
·
Establecer condiciones para la revocación o
extinción del contrato y sus causales.-
·
Cobrar una regalía periódica, calculada en función de
la venta bruta del negocio franquiciado.-
El Proyecto de Unificación Civil y
Comercial establece las obligaciones del Franquiciado en el
artículo 1393:
Son obligaciones del
franquiciante:
a) Proporcionar, con antelación a
la firma del contrato, información económica y
financiera sobre la evolución de dos (2) o más unidades
similares a la ofrecida en franquicia, que hayan operado un
tiempo suficiente, en el país o en el
extranjero.
b) Comunicar al franquiciado el conjunto
de conocimientos técnicos, aún cuando no
estén patentados, derivados de la experiencia del
franquiciante y comprobados por éste como aptos para
producir los efectos del sistema franquiciado.
A este fin, el franquiciante debe entregar
al franquiciado un manual de operaciones con las especificaciones
útiles para desarrollar la actividad prevista en el
contrato.
c)Proveer de asistencia técnica
para la mejor operatividad de la franquicia durante la vigencia
del contrato.
d) Si la franquicia comprende la
provisión de bienes o servicios a cargo del franquiciante
o de terceros designados por él, asegurar esa
provisión en cantidades adecuadas y a precios razonables
de mercado.
e) Defender y proteger el uso por el
franquiciado, en las condiciones del contrato, de los derechos
indicados en el segundo párrafo
del Artículo anterior.
B.- Franquiciado:
·
Pagarle al franquiciante una tasa inicial por entrar a la cadena,
adquiriendo el derecho de utilización de la
franquicia.
·
Pagarle al franquiciante una regalía periódica,
calculada en función de la venta bruta del negocio
franquiciado.
·
Ajustarse a todas las instrucciones de comercialización y
técnicas del franquiciante.
·
Adquirir la licencia de utilización de nombre, marca,
etc.
·
Dar cumplimiento al programa de
entrenamiento dictado por el franquiciante.
·
Guardar la debida reserva, secreto, de toda la información
suministrada por el franquiciante.
·
Satisfacer los aportes porcentuales oportunamente convenidos para
las campañas publicitarias.
·
Dar intervención al franquiciante en la elección de
local o locales en donde se va ha establecer la franquicia.
·
Aportes para la elección y puesta en marcha del local
.
·
Ajustar el sistema informático y contable al los
requerimientos del franquiciante.
·
Dar cumplimiento a la normativa vigente que regule los distintos
aspectos que hacen a la operatividad de la franquicia.
·
Mantener el esquema de atención al publico.
·
No ceder ni subfranquiciar.
·
Abstenerse de seguir utilizando el nombre y /o la marca una vez
concluida la relación contractual.-
En el Proyecto de Unificación Civil
y Comercial estas son las obligaciones del Franquiciado
según el Artículo 1394:
a) Desarrollar efectivamente la actividad
comprendida en la franquicia, cumpliendo las especificaciones del
manual de operaciones y las que el franquiciante le comunique en
cumplimiento de su deber de asistencia técnica.
b) Proporcionar las informaciones que
razonablemente requiera el franquiciante para el
conocimiento del desarrollo de la actividad y facilitar las
inspecciones que se hayan pactado o que sean adecuadas al objeto
de la franquicia.
c) Abstenerse de actos que puedan poner en
riesgo la identificación o el prestigio del sistema de
franquicia que integra o de los derechos mencionados en el
artículo 1367, segundo párrafo y cooperar, en su
caso, en la protección de esos derechos.
d) Mantener la confidencialidad de la
información reservada que integre el conjunto de
conocimientos técnicos trasmitidos y asegurar esa
confidencialidad respecto de las personas, dependientes o no, a
las que deban comunicarse para el desarrollo de las actividades.
Esta
obligación subsiste después
de la expiración del contrato.
e) Cumplir con las contraprestaciones comprometidas, entre las
que pueden pactarse contribuciones para el desarrollo del mercado
o de las tecnologías vinculadas a la franquicia.-
Competencia desleal del franquiciado para con el
franquiciante
El franquiciado no debe realizar actos que impliquen competencia
desleal, ya sea:
·
Durante la vida del contrato (ej: vigente el contrato no debe
tener trato comercial con la competencia);
·
Después de un tiempo de finalizado el mismo (ej.: no poner
un negocio similar que pueda confundir a la clientela, la cual
creyendo consumir la marca de la franquicia, consume otra);
·
De por vida (ej: no podrá revelar jamás secretos de
la empresa, su tecnología, etc, tal el caso, de la formula
detallada de la Coca
Cola).
Responsabilidad precontractual del
franquiciante
La oferta de
Franquicias por medios publicitarios puede mostrar al negocio
como exitoso y muy solvente. Pero tal vez no lo sea en la
realidad. Para evitar sorpresas por parte del futuro
franquiciado, es necesario una transparente información
proporcionada por el franquiciante. Es por ello que la etapa
informativa es una de las más importantes en este proceso.
Debe actuarse de buena fe.
La información debe reflejar los
pagos exigibles, las inversiones,
las modalidades principales del manual operativo, las
restricciones de venta, la solvencia, recursos y
balance de resultados del franquiciador en los años
precedentes.
Puede haber una omisión informativa
del oferente que dé lugar a responsabilidad. La publicidad
engañosa surgirá si se informan las franquicias
exitosas pero ocultando los fracasos, si se informa como promedio
de ganancias algo que se refiere a un período de tiempo
muy breve o a un grupo muy
pequeño de franquicias.
Responsabilidad
Contractual
La responsabilidad
contractual del dador de la franquicia puede contemplarse en
diferentes temas:
A.- Es manifiesta la superioridad que
ostenta el dador de la franquicia en el momento de la
celebración del contrato, puesto que el tomador
sólo adhiere a condiciones generales predispuestas. Es
claro que se trata de un contrato de adhesión. El conflicto no
se produce porque la cláusula esté inserta en el
contrato, sino porque se la ejercita.
El criterio más importante para
juzgar si las cláusulas del contrato configuran un abuso
del derecho es el cumplimiento de la finalidad de la
cláusula. Por ejemplo, si el control ha sido para proteger
los bienes que el dador pone en manos del tomador, no será
legítimo si se ejerce para otros fines.
B.- En el curso de la relación
contractual esta superioridad puede ejercerse indebidamente,
imponiendo al tomador algunas cargas que son propias del negocio
del dador. Se trata de un ejercicio abusivo de sus
derechos.
Un derecho de base contractual reconocido
para el equilibrio del vínculo no puede ser usado para
trasladar riesgos o
costos a la otra parte.-
C.- El dador puede incumplir con sus
obligaciones de diferentes modos, como por ejemplo, el abandono a
la obsolescencia del método operativo, la no
realización de esfuerzos dinámicos de
adaptación a las circunstancias del mercado.
Un ejemplo de esto sería aquel en
que el dador deja caer la marca y la imagen en la
consideración del público, o bien no actualiza el
know-how.
Responsabilidad del franquiciante por
hechos del franquiciado
En este tema hay que tener presente que
los clientes no son del franquiciado, sino que son del
franquiciante, de la marca y que confían en el prestigio
de ella.
Si el cliente esta mal
atendido o se intoxica al consumir un producto de esa marca, la
mayoría de la doctrina considera que hay responsabilidad
del franquiciante, porque este debe controlar, y si no lo hizo,
no cumplió su parte.
Igualmente le cabe al franquiciante la
posibilidad de ir luego contra el franquiciado y hasta de
revocarle la franquicia por incumplimiento. (Es importante tener
en cuenta la ley 24240 de defensa del consumidor).
Ley de defensa del
consumidor
En lo que respecta al ámbito
general de aplicación, sujeta a quienes "en forma
profesional, aun ocasionalmente, produzcan, importen, distribuyan
o comercialicen cosas o presten servicios a consumidores o
usuarios" (art. 2º).
La norma legal incluye expresamente a la
prestación de servicios y éstos deben ser prestados
conforme han sido "ofrecidos, publicitados o convenidos"(art.
19º). Pone a cargo del proveedor el deber de
información adecuada privilegiando su estricto
cumplimiento. Tal información debe ser suministrada "en
forma cierta y objetiva, información veraz, detallada,
eficaz y suficiente sobre las características esenciales"
(art. 4º).
El art. 5º exige que los productos y
servicios sean suministrados de modo que, utilizados en
condiciones previsibles de uso, no presenten peligro para la
salud o
integridad física del
consumidor, de allí que debe aprovisionar todas las
instrucciones para todas aquellas cosas o servicios cuya
utilización implique o suponga un riesgo para la salud o
integridad física de quienes lo consumen.
Por su parte, el art. 10bis determina que
el incumplimiento de la oferta o del contrato por parte del
proveedor da derecho al consumidor para exigir el cumplimiento
forzado de la obligación, si es posible; aceptar otro
producto o servicio equivalente; extinguir el contrato con
derecho a la restitución de lo pagado, sin perjuicio de
los efectos producidos, considerando la integralidad del contrato
y ejercer las acciones de daños que
correspondan.
Con respecto al tema del seguro, la
mayoría de los contratos de franquicia tipo obligan al
franquiciado a tomar a su cargo un seguro contra terceros que
cubra los daños sufridos en la persona o los bienes de
éstos.
Responsabilidad frente a
terceros
La responsabilidad del franquiciante es
independiente de la del franquiciado, cuando el producto
dañino es defectuoso por error de diseño, por haber
seguido rigurosamente la técnica transmitida, o por haber
utilizado la maquinaria entregada. Igual solución
corresponde en caso de falta de información al
público, pues compete al franquiciante poner el producto
en el mercado con las advertencias necesarias.
Con respecto a esta responsabilidad el
art. 1399 del Proyecto establece lo siguiente:
Responsabilidad. Las partes del contrato
son independientes. En consecuencia:
a) El franquiciante no responde por las
obligaciones del franquiciado, salvo disposición
legal.
b) Los dependientes del franquiciado no
tienen relación jurídica con el
franquiciante.
c) El franquiciante no responde ante el
franquiciado por la rentabilidad
del sistema otorgado en franquicia.
No obstante, el franquiciante responde por
defectos de diseño del sistema.
El franquiciado debe indicar claramente su
calidad de persona independiente en sus facturas, contratos y
demás documentos
comerciales; esta obligación no debe interferir en la
identidad
común de la red franquiciada, en particular en sus nombres
o rótulos comunes y en la presentación uniforme de
sus locales, mercaderías o medios de transporte.
cláusulas
abusivas
La Cláusula de exclusividad es en
principio legítima, pero se presta a abusos. Por ello se
requiere, en general, que sea recíproca, es decir, pactada
para ambas partes, ya que de lo contrario el dador podría
tener al tomador sometido a la permanente amenaza de autorizar la
presencia de un competidor en la misma zona.
Con respecto a esta cláusula el
Proyecto de Unificación Civil y Comercial establece lo
siguiente en el artículo 1396.- Cláusulas de
exclusividad. Las franquicias son exclusivas para ambas partes.
El franquiciante no puede autorizar o conceder otra unidad de
franquicia en el mismo territorio o, en su defecto, en la zona de
influencia de la franquicia otorgada; el franquiciado debe
desempeñarse en los locales indicados, dentro del
territorio concedido o, en su defecto, en su zona de influencia,
y no puede operar por sí o por interpósita persona
unidades de franquicia o actividades que sean competitivas. Las
partes pueden limitar o excluir la exclusividad.
También serán
ilícitas las cláusulas que restringen la
competencia, y en especial, aquellas que limitan la libertad de
contratar del franquiciado. Por ejemplo, es abusiva la
cláusula que prohíbe al franquiciado adquirir
mercaderías a otros Franquiciados.
El Proyecto establece cuales son las
cláusulas abusivas que no pueden establecerse en el
contrato, ellas son:
Artículo 1397.- Otras
cláusulas. Salvo pacto en contrario:
a) El franquiciado no puede ceder su
posición contractual ni los derechos que emergen del
contrato mientras esté vigente, salvo los de contenido
dinerario. Esta disposición no se aplica en los contratos
de franquicia principal, destinados a que el franquiciado otorgue
a su vez otras franquicias, a estos efectos.
b) El franquiciante no puede comercializar
directamente con los terceros mercaderías o servicios
comprendidos en la franquicia dentro del territorio o zona de
influencia del franquiciado.
c) El derecho a la clientela corresponde
al franquiciante. El franquiciado no puede mudar la
ubicación de sus locales de atención o
fabricación.
Artículo 1398.- Cláusulas
inválidas. No son válidas las
cláusulas:
a) Que prohíben al franquiciado
cuestionar la validez de los derechos del franquiciante
mencionados en el artículo 1392 segundo
párrafo.
b) Que prohíben al franquiciado
adquirir mercaderías comprendidas en la franquicia de
otros franquiciados dentro del país, siempre que
éstos respondan a las calidades y características
contractuales.
c) Que prohíben al franquiciado
reunirse o establecer vínculos no económicos con
otros franquiciados.
Plazo y
extinción del contrato
Se puede establecer o no un plazo fijo de
duración del contrato. Como no resulta posible que las
partes queden vinculadas a perpetuidad, si el contrato no
estipula cuándo concluirá, cualquiera de ellas
puede rescindirlo en cualquier momento.
El Proyecto de Código único
aplica el plazo establecido para los contratos de
concesión, que no puede ser inferior a cuatro años.
No obstante determina que el plazo inferior puede pactarse en
tanto haya una justificación específica por
situaciones especiales tales como ferias, congresos, actividades
desarrolladas dentro de predios o emprendimientos que tienen
prevista una duración inferior, o similares.
El artículo 1400 del Proyecto de
Unificación establece las siguientes reglas:
"a) Salvo pacto en contrario, el contrato
de franquicia se extingue por la muerte o
incapacidad, disolución o quiebra de
cualquiera de las partes.
b) El contrato no puede ser rescindido sin
justa causa dentro del plazo. Se aplican los artículos
1048 y siguientes.
c) Los contratos con un plazo menor a
cuatro (4) años, que se justifique por razones especiales,
según el artículo 1395, quedan extinguidos de pleno
derecho al vencimiento
del plazo….."
También el art. regula el comportamiento
que deben seguir las partes para concluir el contrato a la
expiración del plazo original o de cualquiera de sus
prórrogas. Así "debe preavisar a la otra con una
anticipación no menor a 1 (un) mes por cada año de
duración, contado desde su inicio hasta el vencimiento del
plazo pertinente". Si se hubiere pactado duración
indeterminada el preaviso "debe darse de manera que la
rescisión se produzca, cuando menos, al cumplirse el
tercer año desde su concertación. Fija
estrictamente que en ningún caso se requiere
invocación de justa causa."
En el caso de que se omitiere el preaviso,
nace en cabeza de la otra parte el derecho a ser reparada por las
ganancias dejadas de percibir en el período, aplicando el
mismo régimen que para los contratos de
agencia"
Si se produce la extinción del
contrato de franquicia pero el franquiciado asumió la
obligación de "no competencia", el franquiciante
deberá readquirir los productos que aquél
adquirió o elaboró para atender a la franquicia "en
las cantidades que fueren razonables, atento el desarrollo
ordinario del negocio y a los precios de adquisición o
producción con más sus gastos directos".
Y además:
§ Por
caso fortuito o fuerza
mayor
§ Por
excesiva onerosidad sobreviniente (teoría
de la imprevisión);
§ Por
pacto comisorio (para el caso de incumplimiento de alguna de las
partes).
Modelo de
contrato de franquicia
Don __________, con D.N.I. número
__________, gerente de la
empresa __________, constituida en escritura
pública otorgada ante Don __________, Notario de
__________, e inscripta en el Registro
__________ con fecha de __________ de __________ de __________,
libro
__________, tomo ___________, folio __________, y con domicilio
social en __________, de la ciudad de __________ provincia de
__________, con poderes de representación conforme a
escritura pública autorizada por Don __________, Notario
de __________ con fecha de ___________ de __________ de
__________, de una parte, en adelante "LA FRANQUICIANTE"; y Don
__________, de profesión __________,con D.N.I.
número __________ y domicilio en ___________ ciudad de
__________, provincia de __________, de otra parte, en adelante
"EL FRANQUICIADO"; celebran el presente contrato de FRANQUICIA
sujeto a las siguientes cláusulas y
condiciones:
PRIMERA:
Por el presente contrato LA FRANQUICIANTE se obliga a permitir a
EL FRANQUICIADO el uso de sus signos distintivos, consistentes en
__________ (detallar), para su actividad comercial.
SEGUNDA:
EL FRANQUICIADO, se obliga al pago de la cantidad de $__________
(pesos __________) iniciales, que abona el día de hoy, y
al pago mensual de un porcentaje del __________% de los ingresos
obtenidos cada mes, en los cinco primeros días del mes
siguiente.
TERCERA:
EL FRANQUICIADO se obliga por el presente contrato a la
aplicación de los sistemas de comercialización de
LA FRANQUICIANTE conforme a las siguientes instrucciones
__________ (detallar).
CUARTA:
LA FRANQUICIANTE se obliga a prestar a EL FRANQUICIADO la
asistencia técnica necesaria para que utilice su sistema
de comercialización, consistente en __________
(detallar).
QUINTA:
EL FRANQUICIADO se obliga a mantener un stock de productos
adecuado para el perfecto desempeño de su actividad comercial,
así como los medios necesarios para ello.
SEXTA:
LA FRANQUICIANTE suministrará mensualmente, en los cinco
primeros días de cada mes, los productos siguientes a EL
FRANQUICIADO.
SéPTIMA: EL FRANQUICIADO se obliga a observar las instrucciones
de LA FRANQUICIANTE conforme a la cláusula tercera del
presente contrato.
OCTAVA:
LA FRANQUICIANTE se reserva el derecho de supervisar y controlar
la actividad de EL FRANQUICIADO en su actividad comercial para
cuidar de que se mantenga el nivel de calidad habido hasta el
día de hoy.
NOVENA:
EL FRANQUICIADO se obliga a informar a LA FRANQUICIANTE sobre la
marcha de su actividad mensual con la periodicidad que LA
FRANQUICIANTE estime conveniente.
DéCIMA: Las partes de común
acuerdo se someten a los Tribunales Ordinarios del Departamento
Judicial de __________ renunciando expresamente a cualquier otro
fuero o jurisdicción que pudiere corresponderles y
constituyen domicilios especiales y legales: LA FRANQUICIANTE en
la ciudad de __________; provincia de __________; calle
__________ n° __________; y EL FRANQUICIADO en la ciudad de
__________; provincia de __________; calle __________ n°
__________,donde se tendrán por válidas todas las
notificaciones y/o citaciones a que hubiere lugar.
De conformidad, las partes firman el
presente contrato en dos ejemplares a un mismo tenor y a un solo
efecto en la ciudad de __________ a los __________ días
del mes de __________ de 20__________.
Contrato de
Distribución Comercial
Se ha definido al contrato de
distribución como " un contrato atípico, de
naturaleza mercantil, en virtud del cual, en nombre propio, se
promueve la introducción en el mercado de una
demarcación territorial, de un determinado producto
manufacturado por otro, mediante un sistema de reventas o
cesiones en uso, previamente planificadas en cuanto a la unidad
de precio, tiempo determinado, y con exclusión de la
competencia a cargo de uno solo de los contratantes o de
ambos".
En un sentido genérico podemos
conceptuar a esta figura diciendo que es aquel contrato en virtud
del cual una de las partes denominada distribuidor, se obliga a
adquirir de la otra parte, denominada distribuido,
mercaderías generalmente de consumo masivo
( bienes de bajo valor o baja tecnología), para su
posterior colocación en el mercado, por cuenta y riesgo
propio, estipulándose como contraprestación de la
intermediación un beneficio o margen de
reventa.
Partes
§ Productor, fabricante o distribuido: aquel que fabrica o
produce los bienes y servicios, proveyéndolos con
carácter estable y duradero al distribuidor. Puede
tratarse también de un importador.
§ Distribuidor o intermediario: Actuando en su propio
nombre e interés, es quien adquiere los bienes o servicios
que le provee la otra parte contratante, para su
comercialización en el mercado.
Naturaleza
jurídica
Es un contrato atípico. Dado sus
características propias es imposible ubicarlo dentro de
algún tipo legal. Esta figura ha agrupado o combinado
distintos elementos de contratos tradicionales, y a raíz
de ello algunos autores, considerando individualmente esos
elementos lo identifican con contratos similares, como la compra
venta mercantil, el suministro, la consignación de
mercaderías o inclusive sucesivas compra ventas
independientes, que hacen hincapié en la conjunción
de elementos definitorios de otras modalidades contractuales que
se incluyen genéricamente en la practica de este
negocio.
Se ha dicho que es sustancialmente una
compra venta mercantil, porque de ambas figuras surge la
obligación de transmitir definitivamente el dominio. Pero aun
cuando esto sea cierto, es evidente que la finalidad tenida en
cuenta al formalizar el acuerdo de voluntades no es precisamente
aquella. La causa fin de este contrato reside en la
intermediación, que este adquiriente debe llevar a cabo
para distribuir los productos entregados por el fabricante o
importador.
Tal asimilación simplifica
demasiado el análisis de este nuevo instituto trayendo
aparejadas consecuencias impropias. En efecto, tomar como base la
efectiva transmisión del dominio desvirtúa el hecho
fundamental de que la compra realizada por la distribuidora
responde a la necesidad del distribuido de colocar sus productos
en el mercado. Si admitiéramos tal identidad, cabria
preguntarse cual seria la solución dada al supuesto en que
el distribuidor comprara toda o gran parte de la
producción y no la pusiese en circulación. Aplicar
las normas de la compraventa conduce a afirmar que quien compra
tendría derecho a hacer lo que quisiese con lo adquirido,
imposibilitándose así la venta al
publico.
Regulación legal
Esta figura carece de regulación
legal en nuestro país por la sencilla razón de
haber nacido y haber adquirido importancia con posterioridad a la
redacción de los códigos. Ante la
ausencia de un tipo que la reglamente, según nuestra
jurisprudencia y conforme el Art. 1143 del Proyecto de
Unificación Legislativa Civil y Comercial, es normada
fundamentalmente a través de:
1.
Lo pactado por las partes para cada caso en concreto, en
virtud del principio de autonomía de la voluntad (Art.
1197 CCD. Civil)
2.
La costumbre mercantil
3.
Normas análogas a que deba recurrirse
4.
Disposiciones de carácter general relativas a los
contratos, contenidas en el Código Civil o en el
Código de Comercio
5.
Los principios
generales del derecho, teniendo en cuenta las circunstancias
concretas de cada caso.
En algunas oportunidades, en
razón de celebrarse el contrato verbalmente, y a
consecuencia de la falta de su regulación especifica,
surgen severas dificultades en sede judicial para resolver los
conflictos que
pudiesen derivarse de el. La falta de caracterización
legal, no es óbice para una configuración generada
en el trafico.
Caracteres
§ Consensual: Nuestros jueces han entendido que es un
contrato consensual que otorga el derecho a vender en un sector
determinado por lo que recibe una remuneración. Este
contrato se perfecciona con el consentimiento de las
partes.
§ Bilateral: Desde el momento de su celebración
surgen obligaciones para ambas partes.
§ Oneroso: Dado de que de el se derivan ventajas
reciprocas. La obligación de entregar las
mercaderías a cargo del distribuido, tiene su razón
de ser en la contraprestación del distribuidor de pagar su
precio.
§ Conmutativo: Desde el momento de celebración del
contrato las partes conocen la ventajas y los sacrificios que el
negocio comportara, además las prestaciones
correspondientes a cada una de ellas se presumen
equivalentes.
§ Nominado: Goza de un nomen iuris. Sin embargo su
denominación no es titulo suficiente para encuadrarlo
dentro de alguna de las categorías típicas
previstas por las normas mercantiles o civiles.
§ Atípico: Se trata de un contrato que no esta
caracterizado legalmente.
§ No formal: Como consecuencia del carácter
anterior, no hay ley que imponga el cumplimiento de solemnidades
especificas.
§ De adhesión: Sin embargo, dada la particular
situación de las partes puede prestarse a la negociación individual. Esto
sucederá cuando distribuido y distribuidor dispongan el
mismo poder técnico y económico.
§ Normativo: Porque por medio de el partes regulan las
modalidades de futuras negociaciones, para el caso y el momento
que se produzcan ellas.
§ "Intuitu personae": Las aptitudes de las partes son
tenidas en cuenta cuando se selecciona al cocontratante. Esta
particularidad traera efectos en cuanto al error en la persona y
la posibilidad de cesión del contrato.
§ De tracto sucesivo: Las obligaciones que han asumido las
partes van a repetirse en el tiempo. Es un contrato de
duración, y esa duración se impone como una
necesidad para alcanzar la causa motivo de la vinculación
contractual. En la practica suelen pactarse plazos de un
año, sin tacita reconduccion, y la razón de esta
limitación temporal reside en la mutua conveniencia de las
partes, de poderse liberar de un contrato que no responde a los
fines perseguidos.
Elementos del
contrato
Los elementos del contrato pueden
agruparse en dos grandes categorías:
Generales:
1.
Consentimiento: La formación del consentimiento en el
contrato de distribución puede asumir la modalidad de la
contratación por adhesión, en razón de
encontrarnos, en determinados casos, frente a un fabricante o
productor que predispones las condiciones de la
contratación y a un distribuidor que ve limitado su poder
de negociación, y solo puede aceptar o rechazar las
cláusulas incluidas en formularios tipo
previamente impresos.
2.
Objeto: El objeto del contrato varia según el tipo de
distribución que se trate. Puede referirse tanto a la
venta de productos manufacturados que el distribuidor adquiere
del productor o importador para su reventa, o a la
distribución del mero uso, como sucede cuando se
distribuyen películas cinematográficas para su
exhibición. Tratándose de un contrato de
distribución, la jurisprudencia entiende que
también integra su objeto la obligación del
distribuidor de incentivar el producto y obtener la mayor
colocación, siendo este deber un elemento esencial de esta
figura, que lo diferencia de otros contratos.
3.
Causa: Si entendemos a este elemento como el fin inmediato y
concreto que impulsa a las partes a contratar, vemos que en este
caso se identifica con su función económica. En
efecto, la causa fin del contrato d distribución consiste
en la comercialización de productos o servicios, y en esta
forma las partes podrán prever con un apreciable grado de
exactitud la cantidad de unidades a cuya provisión y
colocación se comprometen, su precio y condiciones de
venta, las campañas publicitarias, y eventualmente
servicios de reparación.
Particulares:
1.
La intermediación: La colocación de los productos
adquiridos por el distribuidor, constituye un elemento esencial
de este contrato, que lo diferencia de la compraventa. Es
consecuencia directa de la finalidad tenida en cuenta al
formalizar el negocio jurídico. El distribuidor que
actúa en nombre y riesgos propios, compra al productor y
vende a terceros esas mercaderías, la ausencia de este
elemento desnaturaliza el contrato.
2.
Actuación a nombre y riesgo propios del distribuidor:
Típicamente no es un representante del distribuido. Este
elemento lo diferencia del contrato de agencia, con el que
frecuentemente se lo confunde. Su intermediación
desvincula a quien le vende los bienes de aquellos que los
adquieren, salvo los derechos del consumidor.
3.
Planificación comercial: La planificación comercial
hace a la sustancia de este contrato, es uno de los rasgos mas
característicos de la distribución, y se vincula
con su carácter de contrato de colaboración
empresaria. Para que el contrato se tipifique se requiere la
configuración de este elemento, a través de
cláusulas que establecen precios unitarios, régimen
de mercados, programas de publicidad, la obligatoriedad de tener
establecimiento abierto, stock de un determinado numero de
mercaderías, etc.
4.
Margen de reventa: Es la remuneración del distribuidor,
consistente en la diferencia entre el precio de compra y el de
venta de las mercaderías distribuidas. Este ultimo puede
ser fijado por el fabricante o importador, si así se lo
previo en el instrumento contractual.
5.
Exclusividad: La exclusividad puede estar o no estipulada en el
contrato. Este elemento implica una limitación de la
concurrencia, restringiendo la libertad económica, por lo
que requiere una limitación temporal y espacial.
Obligaciones de las
partes
Del distribuido:
1.
Hacer entrega al distribuidor de los bienes pactados, en el
tiempo, la forma y el lugar que fueron convenidos por las partes.
En virtud de esta obligación de suministro que asume el
distribuido, debe proveer a la otra parte contratante los bienes
sobre los cuales verse la contratación, debiendo aplicarse
al respecto los principios generales, en cuanto a la integridad e
identidad de estos.
2.
En caso de haber establecido las partes la exclusividad a favor
del distribuidor, el distribuido deberá dar cumplimiento a
ese compromiso, de acuerdo a las modalidades convenidas.
3.
Si se fijo un plazo de duración del contrato, debe
permanecer vinculado al distribuidor durante su vigencia. Ante la
eventual decisión del distribuido de rescindir el acuerdo
antes del vencimiento del plazo previsto, deberá
indemnizar a su cocontratante por los daños y perjuicios
que la ruptura extemporánea del vinculo le hubiese
ocasionado.
4.
En razón de ser la distribución un contrato
oneroso, el distribuido asume la garantía de
evicción y vicios redhibitorios, generándose una
responsabilidad de tipo objetiva.
5.
Cuando disponga del derecho a fijar los precios de ventas de los
bienes a los consumidores, deberá hacerlo según
procedimiento acordado en el contrato. La facultad de determinar
el precio de venta de los consumidores, por parte del
distribuido, es un elemento accidental del contrato.
6.
Las partes también pueden convenir obligaciones a cargo
del distribuido, relativas a la publicidad del producto, por lo
que a este corresponderá dar cumplimiento a ellas.
Del distribuidor:
1.
Su principal obligación será pagar el precio de las
mercaderías adquiridas al distribuido.
2.
Poner a disposición del logro de la finalidad contractual
toda su estructura
empresaria, adecuando la
organización de esta, para lograr la colocación
en el mercado de los bienes según lo convenido, y
tendiendo a lograr el progresivo aumento de las ventas.
3.
De haber asumido el distribuidor, obligación de
exclusividad, este deberá respetar tal compromiso,
según lo pactado, generando los siguientes deberes a su
cargo, no adquirir de terceros los bienes fabricados por el
distribuido, no realizar ventas o promociones fuera de su zona
exclusiva, y no vender productos que se encuentren en competencia
con aquellos fabricados por el distribuido
4.
De haberse estipulado obligaciones a su cargo relativas a la
publicidad de los productos a comercializar, debe dar
cumplimiento a lo acordado, según las modalidades
previstas. En caso de que nada se hubiese pactado, se desprende
como consecuencia de la puesta a disposición de toda
estructura, su obligación de realizar las publicidades y
promociones necesarias para una optima colocación de los
productos.
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