Desde este punto de vista Luigi Ferrajoli, sustenta con base en una perspectiva garantista, que el fin de la prevención general negativa, debe cumplir una doble función, la prevención de los delitos y la prevención general de las penas no arbitrarias ni desproporcionadas; la sanción no debe titular solamente al ofendido por el delito, si no, del mismo modo, proteger al delincuente de las reacciones punitivas legales y extralegales.

Dentro de las concepciones Minimalistas, la sociedad debe estar estructurada según las divisiones de clases para garantizar las necesidades reales, de los Derechos Humanos (Alesandro Baratta); estructurada sólo en los aspectos de mejor situación económica (Raúl Zaffaroni); a través de una política criminal alternativa crítica al sistema, deslegitimando y negando la eficacia del instrumento punitivo estatal (L. Ferrajoli). Para M. Pavarini, es imprescindible la abolición de la prisión, pero no del sistema penal, por su utilidad y necesidad.

La propuesta abolicionista surge principalmente en el norte de Europa, más especificamente en los países escandinavos como en Holanda, donde destacamos al profesor Louk Hulsman, con su obra "Penas Perdidas", publicada en 1982.

En síntesis, los abolicionistas proponen abolir la cárcel, y el Derecho Penal, sustituyendo estos sistemas por intervenciones comunitarias, y una Justicia popular de micro-sociedad, para una estructura social menos desigual y menos injusta, donde el Derecho Penal al privilegiar a la clase alta es selectivo para la clase baja y refuerza la desigualdad. (7).

Los abolicionistas pretenden revelar los términos inconvenientes usados en el Derecho Penal, porque dramatizan las situaciones; primero el cambio de la palabra crimen por actos lamentables, abusos, ofensas, comportamientos indeseables, o situaciones problema; de delincuentes por personas implicadas, protagonistas; culpa por obligación, error, o deuda; usándose preferencialmente expresiones biblicas como: perdón, reparación, y arrepentimiento. El sistema penal acusado por los abolicionistas se encuentra estructurado a través de un concepto de delito y de peligrosidad, creado y manejado por la clase poderosa, que estimagtiza a las conductas de los menos favorecidos económicamente; se trata de un sistema inútil, una vez que la sanción no tiene carácter resocilizador o reeducador; por el contrario, produce la reincidencia y no intimida a nadie del cometimiento de crímenes; la prisión es una pena ilegítima porque no priva de la libertad solamente al autor del delito, trae consecuencias transcendentales mucho más serias; el sistema no defiende y no titula los bienes del ofendido, apenas entrega un diploma a la víctima, no define los conflictos apenas redefine de una forma burocrática, productora de más sufrimientos a las personas envueltas.

Para los abolicionistas, un sistema penal alternativo, se compone en una Justicia comunitaria o popular, efectivada por el cambio de la Justicia Penal por la Justicia Civil, compensatoria y conciliadora (8), una Justicia consensual por decisión de la mayoría, o sea, colectiva; informal por no trabajar sobre las costumbres forenses (trajes especiales, expresiones y tratamientos, y suntuosidad de los edificios), y no profesional, a través de jueces colegiados con función de orientadores en cambio de ordenadores, pasando los Tribunales a una misión educadora, de ayuda a vivir. La abolición del Derecho Penal debe ser gradual por medio de la descriminalización y despenalización, extinguiéndose los establecimientos prisionales, y adoptándose las garantías iluministas. El Abolicionismo es una manera de actuar y de comprender, es una interpretación transformada.

El código penal brasileño también trae referencias a algunas especies de compensación y reconciliación, entre reo y víctima, podemos citar los casos de crímenes contra las costumbres, donde se extingue la punibilidad con el casamiento de la víctima como agresor; el perdón o la renuncia de la víctima en las acciones penales de características privadas, lleva a la extinción del procesamiento criminal.

El movimiento Abolicionista en verdad no es contemporáneo, como pueden pensar algunos, ya por vuelta de los años 30, Francisco Carnelutti, (9) declaraba "no sé si algun día la humanidad llegará a la perfección que le permita abolir la pena".

Críticas presentadas a lo largo de los tiempos, defensores de la corriente Minimalista, rechazán el Abolicionismo en América Latina, por considerarla una sociedad en desenvolvimiento, donde el grado de cultura-social esta muy bajo por la escasa consideración de la dignidad humana que todavía se conserva (R. Zaffaroni) no sería posible, dentro de una perspectiva, de un derecho penal humanitario, cualquier composición que no sea la vuelta al barbarismo o de la violencia en una especie de venganza privada.

Se debe reducir el derecho penal antes de abolirlo. La abolición favorecería las penas sin proceso, y se perdería la oportunidad de un derecho penal más democrático. En la fase de transfromación del derecho penal, antes de abolirlo tenemos que pasar por una toma de instrumentos de reducción y de control de la violencia punitiva estatal (A. Baratta), usándose medios de sustitución de la pena privativa de libertad, por otras de contenido social.

La sugerencia abolicionista es para que tengamos poco Estado en la administración de Justicia, a cambio de sistemas pequeños independientes y participativos de sus miembros; entiende N. Cristie (10), que la gente se sentiría cohibida para usar el dolor como especie de sanción; no creemos en la argumentación, pues el uso del sufrimiento físico para las pretendidas soluciones de problemas está presente desde el medio familiar, en las agresiones entre marido y mujer, y padres con hijos.

Lola Aniyar de Castro (11), entiende que el abolicionismo es ideal para el sistema capitalista, pues torna los delitos un objeto de mercado.

Los antecedentes de la Justicia comunitaria o popular no son los mejores, por ejemplo la Ley de Talión, los daños no guardaban proporciones, se transferían a la persona de los envueltos y a sus familiares. El fracaso de las composiciones en los dias actuales, se puede medir día a día, con los accidentes de tránsito, que generalmente carecen de acuerdos y entendimentos tanto en relación a los daños materiales, como principalmente a los físicos.

Solamente con la evolución social y educacional se podrá colocar frente a frente víctima y victimario, el modelo abolicionista es caraterístico de una sociedad primitiva, la experiencia de auto-disciplina no es posible ser aplicada al mundo de la competencia desleal del sistema capitalista contemporáneo.

Por otro lado, sin el desenvolvimento estructural de la sociedad, según sus necesidades básicas, no hay como reparar el daño de un delito, en una población carente financieramente, cliente del sistema penal. Existe en la mayoría de las legislaciones penales la llamada "acción ex-delictun", que sirve para la reparación del daño causado por el crimen (12), si se quiere es efectivada en la práctica por imposibilidad de cobranza a los delincuentes que en su mayoría son pertenecientes a las más baja clase de la sociedad y el Derecho Civil por naturaleza, un ramo del derecho burgués.

III - PROCESOS DECRIMINALIZACION, DESCRIMINALIZACION Y DESPENALIZACION

Con el fracaso de la pena que priva la libertad, con la ineficacia de sus objetivos prácticos y generadores de la criminalidad, de los pésimos servicios de administración pública del sistema penal, que en lugar de solucionar los problemas resultantes del crimen, constituyen en el aumento de las injusticias sociales, se hace necesario que muchos casos típicos (ilícito penal) sean revisados, inclusive porque varios de ellos ya son aceptados naturalmente por la ausencia de reacción social (descriminalización de hecho) y también por la razón de que algunas figuras delictuosas no producen ningun efecto de control y reestablecimiento del orden público violado.

La Justicia penal debe ser eficiente en el sentido de actuar solamente en aquellos casos de extrema necesidad. La ley penal varía de acuerdo con el tiempo y espacio, específicamente en cada grupo social y en cada época; los conceptos históricos del ilícito, oscilan de lo permitido a lo prohibido o vice-versa.

Los tipos penales tienen por objetivo la tutela del bien jurídico violado, sea privado o público, la sanción e instrumento de que se vale el Estado para garantizar la defensa de estos bienes protegidos. Por lo tanto, se debe inspirar en principios humanitarios y democráticos, así se valoriza el orden jurídico social, como resultado de una función juridiccional preventiva y educativa, en la procura de medios menos onerosos a la administración publica.

Para la orientación de un derecho penal mas eficiente, en compas con el avance histórico real de las reglas de la sociedad, se requiere primero una consolidación en el ordenamiento jurídico-penal, donde ciertos casos considerados ilícitos pueden ser reprimidos con mas eficacia a través de las legislaciones civiles y administrativas, garantizando a las víctimas posibilidades concretas de indemnización y solución de los conflictos, un proceso de importante efecto de preservaciones de los derechos, individuales y colectivos fundamentales.

Descriminalización fue una expresión usada por primera vez en 1949, por Shelton Gluech, con amplia aceptación en el XI Congreso Internacional de Derecho Penal realizado en Budapest, en el año de 1974.

Para el Profesor Figueiredo Dias, (13) la descriminalización consiste en abandonar a la criminalización de ciertas conductas o hacer que una infracción pierda su caracter criminal. Significa la renuncia del Estado en el control de la conducta de los individuos.

La validez de las normas sociales depende del grado de tolerancia aprobado por un juicio de valor correspondiente a la expetactiva media de los intereses de la mayoría de la sociedad y no aquella manipulada por los intereses políticos de la minoría Gobernante.

El derecho conseutudinario es la base de la criminalización o vice-versa, como manifestación de garantía constitucional. La estabilidad del Derecho Penal depende del principio de la lesividad y utilidad de la acción represiva del Estado, apunta Dourado de Gusmão, (14) "el derecho así existe por la sociedad y para la sociedad. De allí, en toda interpretación y aplicación del derecho, debe ser llevado en cuenta el fin social para el cual el derecho fue constituido".

En la medida en que la sociedad se desenvuelve culturalmente en los aspectos socio-ecónomicos, se acelera el proceso de descriminalización; por otro lado, cuando aumenta la impunidad, consecuentemente aumenta el descrédito social, por los organismos de administración de seguridad publica y de Justicia, y aún las leyes penales tienden a ser cada vez más represivas y arbitrarias, se trata de la inseguridad personal, ciudadana o pública.

Si por otro lado surgen las propuestas de descriminalización que se justifican por la inviabilidad de la criminalización, como ejemplo citamos el incesto, en decorencia de la desordenada costumbre sexual de las clases peor favorecidas económicamente, por sus condiciones habitacionales donde en las casuchas sin divisiones duerme de lado a lado, toda la familia, padres e hijos en la misma habitación; así son mantenidas las relaciones sexuales, estos hechos no son reprobados o censurados. No deseamos hacer un análisis de los tipos penales que puedan ser excluidos del ordenamiento represivo, pero en rápido comentario citaremos: el adulterio, el uso personal de substancias tóxicas, homosexualismo, juego de azar, etc, son los llamados "crímenes sin victimas", donde su penalización no trae resultados al sistema de Justicia penal.

Al hablarse de descriminalización tenemos que tener en mente las razones del proceso de criminalización, pensamos en la ley penal, como herramienta del control social, y producto de la clase dominante, en la presión del Poder Político-económico que determina quien es delincuente, y estigmatiza a los individuos necesitados de " status social".

El Estado es establecido por aquéllos que desean proteger su base material afirma Quinney (15) el Estado es creado y dirigido por la clase social que tiene Poder de imponer su voluntad al resto de la sociedad. Los agentes de la ley, los miembros del Ministerio Público y los Jueces, todos sirven como fuerza de auxilio a la protección de la clase dominante y no del orden social, el sistema legal está organizado para servir a la clase dirigente; son agentes de la élite del Poder e instrumentos de la clase alta, por sus raices de interés de un día pertenecen verdaderamente a quien dicta las ordenes sociales. Así cualquier amenaza a la clase dirigente, se acciona la ley penal, y sus agentes públicos, la usan como arma social. El sistema de control y de dominación de los mecanismos de Justicia funcionan independiente e interrelacionados con otros sectores centrales y subcentrales del Gobierno, en una especie de cambio de favores y de derechos.

Indaga, H. Becker (16) en esta perspectiva: cuáles son los criterios de legetimación de la criminalización? Qué tipo de conducta y de persona son catalogadas como crimen y desviados? Todas esas preguntas no están relacionadas a la calidad del acto prohibido, pero las consecuencias de la aplicación de las reglas y sus respectivas sanciones, dependen de la reacción de las agencias públicas de control social (proceso de selección diferencial), de acuerdo con las libertades de cada funcionario de los sistemas, una vez que sus medios e instrumentos no son suficientes para hacer frente a la gran cantidad de transgresiones. Por eso, discrecionalmente las personas son catalogadas, de acuerdo con sus influencias políticas, con la debida habilidad necesaria, sea en la etapa anterior o posterior al procesamiento, y en la aplicación de la ley, a fin de demostrar y justificar en cada caso la función pública. En este sentido el autor concluye que es más importante que aun la investigación científica es espectacular sobre la desviación, es estudiar las razones de la creación y del cumplimiento de la ley.

Por otro lado, P. Tappan, (17) sustenta la teoría del estudio y conceptualización del delincuente refiriendose a aquéllas personas legalmente calificadas por los Tribunales, argumenta que no se puede presumir que las personas detenidas, acusadas o procesadas, forman parte del universo de delincuentes, a menos que hayan sido declaradas culpables por sentencia Judicial irrecorrible. Al reiterar esta posición, Tappan, coloca el principio de la legalidad "Nullum crimen, nulla poema sine lege", a servicio político para criminalizar las conducta de la clase subalterna y controlar la impunidad de las acciones de la clase dominante, que no constan de las estadísticas oficiales, y no representan a la totalidad de los delitos y de los daños causados a la sociedad. Por la simple verificación de la clase social de las personas detenidas, se puede obtener una información real sociológica sobre la cuestión criminal, fundamentalmente cuanto la orden política y económica vinculada a la represión penal.

Este concepto de criminal para Chapman (18) establecido entre delincuente y no delincuente, depende de la suerte económico-social de cada individuo, en relación al tratamiento diferenciado recibido por los agentes del sistema de Justicia, sea formal (vinculados a inmunidades legales) o informal (tráfico de influencias y privilegios).

Si el proceso de criminalización y descriminalización es producido de arriba hacia bajo, en perjuicio de la voluntad general y de las costumbres consagradas por la sociedad; los intereses de las autoridades gubernamentales son conducidos a través de las campañas publicitarias, al encubrir las causas reales del fracaso de la administración del sistema penal. Los objetivos principales e inmediatos del proceso de descriminalización, siempre están volcados al vaciamiento, de la sobrecarga del sistema punitivo, y generar determinada impunidad, o apariencias artificiales de control y de Justicia igualitaria. (19).

Investigaciones científicas demostradamente imparciales, realizadas sobre las fuerzas policiales concluyen que las acciones de represión están concentradas junto a los individuos etiquetados como ex-presos, ex-procesados, aquéllos que presentan antecedentes criminales en hojas de registros policiales. En las áreas pobres las personas son custodiadas y reprimidas, en cambio para la clase alta las fuerzas de seguridad pública actúan preventivamente y sobre orientación de protección. (20)

El sistema normativo penal y los organismos de administración de Justicia se materializan a través del delito y de la delincuencia, en la forma de criminalización primaria y secundaria, esto es, la ley y las agencias de represión funciona como instrumento de dominación de la socialización condicionada a los valores y patrones dominantes, y en su falla entra la aplicación de la ley y el supuesto tratamiento penal (21).

La opinión pública absorbe los valores impuestos por las reglas oficiales vinculadas a la imagen y al estereotipo del delincuente convencional, donde los conceptos del bien y del mal son manipulados por el Derecho Penal subalterno (control social informal), los medios de comunicación de masa (comprometidos con la ideología de la clase privilegiada), seleccionan la criminalidad, orientando y legitimando el Poder, a través de un Derecho Penal Aparente, del mito de la igualdad de los individuos ante la ley.

Si por un lado, la criminalidad violenta aumenta con los delitos comunes: robo, homicidio, estrupo, etc., y el Estado procura reprimir con mayor severidad; por otro, aumentan considerablemente las "cifras negras" de la delincuencia (22), y los denominados crímenes del "cuello blanco" protegidos por la impunidad a través de las facilitaciones, sobornos y tráfico de influencias, envolviendo los funcionarios del mas alto escalón jerárquico de la administración pública.

El poder de la comunicación de masa al servicio de los intereses del gobierno, fomenta las campañas de orden y seguridad pública, para causar alarma social en los sentimientos de inseguridad colectiva distorcionando la realidad y enfocando la necesidad de construcciones de presidios de máxima seguridad; propugna por la rigidez de las leyes, y recibe respuetas favorables como la implementación de la pena de muerte haciendo que la sociedad se olvide de los verdaderos marginales que lesionan el herario público (23).

La criminalización penal de un verdadero Estado de Derecho Penal Democrático, actúa enérgicamente sobre los actos ilícitos socialmente dañinos que resultan en perjuicios reales a la colectividad, tipifican las conductas del Derecho Penal difuso, destipificando los ilícitos denominados sin "víctima", respecto al principio de utilidad procesal.

Lola Aniyar (24) al comentar sobre el objeto del estudio de la Criminología y el proceso de la criminalización, agrega "el código penal no representa un consenso, sino los intereses garantizados con preferencia de la clase dominante. La sociedad no tiene los mismos valores; en plural. Lo que es bueno para unos puede ser malo para otros. Una criminología que se derive de este punto de vista no debe pues partir a la búsqueda de los seres presuntamente anormales que violan la ley para castigarlos, mejorarlos o readaptarlos, sino liberarse de la camisa de fuerza de los códigos penales y establecer autónomamente su objeto de estudio.

Despenalizar significa desnaturalizar la sanción penal, a través de propuestas alternativas más eficaces y menos onerosa al Estado, que resulten en la viabilidad práctica de los objetivos reales de la pena privativa de libertad, sea de disuación o de intimidación, "ant y post-delictun".

Se trata de un proceso de reducción de la sanción de prisión, o sea, de sustitución de las medidas detentivas por otras de carácter no penal.

Despenalizar legalmente la sanción privativa de libertad, es vaciar las prisiones y disminuir la superpoblación carcelaria.

Se hace necesario una revisión en el poder represivo del Estado, sobre el punto de vista de la pena privativa de libertad, es oportuno una reformulación urgente en la parte especial del Código Penal, en las leyes penales extravagantes, para una consolidación, adecuando las lagunas existentes entre la ley y la realidad social contemporánea. Resaltamos que por esta razón la Jurisprudencia como fuente de derecho no posee fuerza de la ley, pero es considerada como si fuese la propia norma positiva.

"En el Código Penal, se plantea la descriminalización de figuras delictivas, ya sin significación. Se lucha por la tipificación de nuevas formas de la criminalidad, como la delincuencia económica o modalidades inéditas del crimen organizado. Se propone la restricción de la pena privativa de libertad, por medio de medidas alternativas de la prisión, con apoyo de la comunidad. Serían unificadas a la reclusión y detención. Con énfasis del fin preventivo de la pena, serían identificadas la pena y la medida de seguridad. Por fin, el derecho penal se reduce "última ratio" de la política social; antes se necesitaba el máximo posible del Derecho Penal, pero ahora, el mínimo: (C. Roxin). En la legislación procesal penal, se enfoca la reforma del proceso penal en el sentido de su humanización y mayor respeto a las reglas del "due process", que se fundan en principios constitucionales. Aconséjase la disminución de la prisión provisoria y su sustitución por medidas alternativas procesales de la oportunidad de acción penal y/o de la desjurisdiccionalización (diversión), para disminución de la sobrecarga del Pretorio. En la legislación penitenciaria se habla en la incorporación de las normas de la legislación positiva de la ONU, de los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos, bien como no paradigna de leyes recientes sobre la ejecución penal en otros países". (25).

IV- MEDIDAS ALTERNATIVASDE LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

La superpoblación carcelaria es uno de los graves problemas del sistema penitenciario, para su adecuado funcionamiento es necesaria la interdicción de aquellos establecimientos penales que ultrapasan el límite de su capacidad de cupo. Por otro lado, aumentar el número de presidios para atender las mínimas condiciones de espacio (celdas individuales), no es el camino más favorable pues acumula gastos financieros elevadísimos, la idea es la aplicación de las medidas sustitutivas y alternativas a la pena privativa de libertad, como método racional a la efectivación de una Política criminal moderna y eficiente.

Actualmente encontramos un ordenamiento jurídico-penal inflacionario, y lo peor, un sistema característicamente represivo e inquisitivo, por la prevalencia total de la sanción privativa de libertad, presente fundamentalmente en todos los tipos incriminatorios.

En una legislación penal democrática no está previsto en 100% de los ilícitos la privación de la libertad. El sistema punitivo del Estado y el derecho penal ya conocen otras especies de sanciones que pueden producir mejores efectos a la disuación y contención de la delincuencia.

En una crítica al Código Penal de 1969 (Dec. Ley n. 1004), el Senador Accioly Filho, comentaba "la ley no es panacea arsenal donde se van a buscar los remedios o las armas para los males de la sociedad. Nada adelanta llenar de actos jurídicos típicos, si no, la violación del orden jurídico más simple acaba por desmoralizarla" (nuestra traducción al español).

La descriminalización y la despenalización son procesos necesarios para dejar la pena privativa de libertad como "última ratio"; y usar la "formula de vaciamiento de las prisiones, considerando que raramente la prisión cura, por el contrario, corrompe y ni a la larga se constituye en un amparo contra la criminalidad; donde existe la promiscuidad, ociocidad, superpoblación y ningun esfuerzo por la recuperación o resocialización del hombre penado" (nuestra traducción al español), así lo afirmó cierta vez el Dr. Francisco Horta, Juez de Derecho del Estado de Rio de Janeiro.

Las medidas alternativas y sustitutivas de la pena privativa de libertad, pueden ser adoptadas con base en las experiencias de otros países, como: U.S.A., Inglaterra, Francia e Italia, para demostrar resultados satisfactorios a la administración del sistema penal, a ejemplo de las sanciones administrativas y civiles, que hacen parte del proceso de despenalización, con la participación más efectiva y real de la víctima en la acción penal para la composición con el acusado, la única forma capaz de resarcir e indemnizar de su daño: la binding-over (sistema anlgoamericano), especie de fianza, en la cual el reo deposita una cantidad de dinero calculado igual al tiempo que sería determinado para la prisión; amonestación, una advertencia con reserva de pena privativa de libertad, de común utilización en las legislaciones de los menores infractores, como una forma de represión pública; utilización de las penas accesorias en principio, podrán volver a existir en el derecho penal brasileño; cálculo de la pena de multa correspondiente al mismo tiempo de prisión; perdón judicial para las penas leves, puro y simple o acompañado de amonestación, por hechos que no resultaran en perjuicios considerables a la víctima, teniendo el Magistrado mayor amplitud en su aplicación; trabajo de utilidad social, como prestación de servicios a la comunidad, siempre que fuera consentido por el penado, porque algunas veces trae estigmas considerables, la sociedad debe estar preparada para entender este tipo de sanción penal para no ser las penas de trabajo a la sociedad convertidas en trabajos forzados; la semi-detención o limitación del fin de semana, debe ser analizada con mucho cuidado, pues este tipo de medida sustitutiva, puede hacer transformar al condenado en una especie de "paloma mensajera", en los fines de semana, llevando recados a los grupos mafiosos al interior del presidio, serviendo de agente pasivo en las relaciones sexuales forzadas, introduciendo sustancias tóxicas prohibidas, lo peor es que son exactamente en los fines de semana donde el condenado tiene tiempo de convivir con su familia, y se pondrá encarcelado; y la diversión, donde el Ministerio Público posee mayores poderes para el archivamiento del proceso, cuando el reo demuestra haber tomado actitudes de caracter social de arrepentimiento, o tenga procurado reparar el daño, aumentando más la autonomía para decidir sobre la oportunidad o no de proponer la denuncia penal, a través de nuevos conceptos de la obligatoriedad de la acción penal pública (26).

"Mientras no se instala la desaparición total de la prisión, última meta que no se puede alcanzar si no en forma ponderada y progresiva, deberán sustituirse las penas privativas de libertad por otras de más contenido social que impliquen una toma de consciencia de la función que cada uno desempeña en el interior del grupo (por ejemplo, trabajo en la emergencia de los hospitales, trabajo para la ciudad en los fines de semana, indemnizaciones a la víctima, etc.). Las cárceles deben ser convertidas en unidades de producción, y/o formación, con sueldos, vacaciones y prestaciones sociales del mismo nivel que los existentes en la vida extramuros. En todo caso, habría que recordar la importancia de acortar lo más posible, la duración de las penas; distribuir racionalmente a los reclusos por afinidades personales, culturales u otros intereses o caracteres comunes; ampliar las "prisiones abiertas"; el régimen de confianza y la prisión de fines de semana, y toda otra medida tendiente a no segregar al recluso de la comunidad y de su familia. (27).

Medidas alternativas "son aquellas que por su naturaleza y aplicación, se desprenden tanto desde el punto de vista normativo como práctico de la pena privativa de libertad, y que generalmente se conciben para delitos leves. La característica principal de la medida alternativa es que ésta se otorga directamente por el delito cometido; es el caso por ejemplo de la multa, compensación a la víctima, etc, las que se proponen como sanción única sin que se dé referencia alguna a la pena privativa de libertad". (28)

"Hay que hacer un enorme esfuerzo de imaginación, coraje y decisión política, para buscar y encontrar formas alternativas a la prisión actualmente existente, porque hemos llegado al definitivo convencimiento de que no tiene ninguna funcionalidad reinsertadora que este esfuerzo de imaginación, coraje y decisión política, pasa y comienza por reconocer que lo mas duro en la inmensa mayoría de las cárceles no es la privación de la libertad en sí misma, sino las condiciones en las que se da tal privación de libertad" (309); "una cosa, por cierto, es cierta y enfática, el actual sistema carcelario tiene que ser rápidamente iliminado de la fase de la tierra, por inoperante, inmoral e inconivente con el crimen". (30).


Antes de hablarse de medidas alternativas, debemos tener una Política criminal y penitenciaria bien definida, lo que no existe en el Brasil, ni siquiera de seguridad pública.

Ahora se encuentra en el Congreso Nacional, en la Cámara de los Diputados un Proyecto de ley (n.º 2.684/96), yá aprobado por la Comisión de Constitución y Justicia, la ampliación de las especies de penas alternativas y tiempo de su aplicación.

Si nosotros no tenemos bien claro cuáles son los objetivos de la sanción penal, principalmente de la pena privativa de libertad, no podríamos llegar a efectuarlas.

4.1- SANCION PECUNARIA:

La pena de multa es uno de los medios alternativos a la prisión, trae efecto positivo por evitar los males producidos por el encarcelamiento, entre ellos la estigmatización y la violencia interna generalizada.

Todavía la sanción pecuniaria no consigue alcanzar la debida importancia de su naturaleza, pero al pasar de los tiempos viene ganando espacio en la sustitución de las cortas penas de prisión, y cada vez más está siendo utilizada en las decisiones judiciales. Entre las ventajas con relación a la pena privativa de libertad, enumeramos algunas: el fracaso de las penas cortas de detención genera recursos económicos al Estado que pueden ser destinados a la aplicación de planos administrativos de combate y soluciones a la problemática criminal, en contra partida, la pena de reclusión trae gastos financieros que no tienen retorno; en caso de error judicial, éste es reparable, simplemente con la devolución reajustada de la cantidad pagada por el condenado; no crea los problemas familiares producidos por la pena privativa de libertad; no produce las frecuentes secuelas existentes en las cárceles; se adapta a las condiciones financieras del penado, al condenarse por cantidades soportables, facilitando el pago inclusive si es necesario, por sistema de cuotas. (31).

En el derecho criminal brasileño, la pena de multa está expresada en los artículos 49/52 y 60 del Código Penal, bien como en los artículos 164 hasta 170 de la Ley de Ejecución Penal, su aplicación posee su forma acumulativa y/o alternativa con la pena privativa de libertad, valiendo como título ejecutivo judicial en sentencia transitada en juzgado.

Los valores de la pena pecunaria fijados, deben ser calculados en días-multa (32), de acuerdo con la gravedad del hecho ilícito, y principalmente en cuanto a las condiciones económicas del reo.

El pago de la pena de multa será ejecutado después de 10 días contados del tránsito en juzgado de la sentencia condenatoria; puede ser integral, o mediante descuentos mensuales (sistema de cuotas) que no vengan a incidir sobre los recursos indispensables al sustento del reo y de su familia, en el mínimo un décimo y en el máximo la cuarta parte de sus recursos mensuales. (33).

"La multa, cuando consiste en cantidad determinada, está sujeta a graves inconvenientes, no sólo por su ineficacia en algunas ocasiones, sino por la desigualdad de su imposición en otras, atendidas las diferentes condiciones de los imputados pues el rico puede pagarla sin sacrificio alguno; el de mediana fortuna puede sufrir algún quebranto, según su estado actual; y el pobre que es insolvente, puede burlarla porque no puede hacer su pago. Algunos expositores combaten esta pena y otros la defienden sosteniendo que debería ser proporcional al capital y a la renta de los delincuentes; pero este sistema requiriría en muchos casos hacer una pesquisa judicial odiosa y detestable de los secretos de la familia, sin la seguridad de un resultado satisfactorio, por lo cual no ha sido aceptado este procedimiento en ninguna legislación" (34).

Sin embargo, no nos olvidemos del principio de la individualización de la pena, y de la prohibición de su transcendencia; la pena de multa, en algunos casos podrá ser pagada por un tercero, por circunstancias de orden práctico, así entiende Beristain (35), al firmar " al tenor de doctrina general penológica, ya que todas las penas son personales e instransferibles, la multa debería pagarla el reo personalmente, y no un tercero por él. Sin embargo, hay también razones para permitir en ciertos supuestos, que alguien pague en lugar del condenado. Esta permisión singular se apoya en los antecedentes remotos del derecho español, y sobre todo, en dos razones: el pago llevado a cabo por un tercero incide también cierta, aunque indirectamente, en el condenado (por lo menos éste debe a aquél el favor de haberle abonado la multa y quizás de haberle así, prácticamente sacado de la cárcel) además sería muy difícil llevar a la práctica la prohibición de que pague otro, pues el condenado puede recibir el dinero en secreto".

De acuerdo con el derecho penal brasileño, el pago de la pena de multa, debería ser depositado en el fondo Nacional Penitenciario, para la manutención del subsistema de Administración de Justicia, como forma de generar recursos al sistema prisional.

El "Fondo Penitenciario" estructurado por ley federal deberá cumplir importante papel en la ejecución de la política de paralelamiento y reparalelamiento de las penitenciarías de todo el País, mediante el aporte de sus recursos, por la Unión a los Estados para apoyo en el suplemento de sus necesidades en ese campo" (36).

Si las condenas de los verdaderos delincuentes ("cuello blanco") que lesionan los tesoros públicos, fuesen realidad, y las penas pecuniarias aplicadas en la conformidad con que determina el código penal, sin sombra de cualquier duda, este tipo de sanción financiaría el gerenciamiento del sistema penitenciario.

V- MEDIDAS SUSTITUTIVASA LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD

VI- MEDIDAS DEEXCARCELACION

"Estas medidas son las que en el ámbito clásico han sido previstas desde hace décadas, pues se corresponden con el sistema en las cuales hay pena privativa de libertad al inicio, que implica tratamiento institucional. A medida que hay un tiempo de cumplimiento de pena,... el sujeto puede optar, bajo condiciones específicas, al reemplazo de un período de la pena privativa de libertad por cumplimiento en medio semi abierto o libre, bajo supervisión. Tales medidas son plenamente dependientes de la pena privativa de libertad y en realidad son consideradas de complemento en la medida que sólo en una parte de la pena puede accederse al reemplazo de la prisión" (49)

6.1.- PRISION ALBERGUE (ABIERTA)

Destacamos el instituto de la Prisión Abierta, como medida alternativa de la pena privativa de libertad y sustitutiva, en la progresión de su cumplimiento.

En el Brasil, el sistema de prisión abierta (50) fué instalado en 1977, a través de la Ley n. 6416; actualmente, el código penal lo prevé en sus artículos 33 y 36, para condenados no reincidentes, cuyo "quantum" de la pena sea igual o inferior a 4 años. Para ser cumplida en "Casas de Albergue" (51) estipula el articulo 112 de la Ley de Ejecución Penal, "la pena privativa de libertad será ejecutada de forma progresiva, y con la transferencia hacia un régimen menos riguroso, al ser determinada por el Juez, cuando el detenido haya cumplido al menos un sexto del régimen anterior y su mérito indicar la progresión" (nuestra traducción al español). Es un sistema que tiene como base exclusiva la auto-disciplina y sentido de responsabilidad del condenado.

El sistema de prisión abierta es de gran valor, por aproximarse a los fines de la pena, pues se presenta mejor que la prisión cerrada, se trata de un criterio moderno de Política Penitenciaria. El Estado-Juez al conceder el régimen de prisión abierta demuestra que confía en la capacidad social del penado; a través del trabajo en obras públicas, lo deja lejos del contagio negativo de la prisión y lo aproxima a la familia.

Para tener una idea del incumplimiento del Estado de Derecho en el Brasil, basta mencionar que sólo contamos con aproximadamente 20 "Casas de Albergue", en todo el territorio nacional (52); así el Poder Judicial maneja la situación en perjuicio de la correcta aplicación de la ley. Las condenas hasta 4 años a régimen de prisión abierta, están siendo denominadas de prisión abierta domiciliar, en desacuerdo con lo que establece el artículo 117 de la LEP, donde la prisión domiciliar admite apenas 4 hipótesis, a saber: al condenado mayor de 70 años; al condenado enfermo con dolencia grave; al condenado con hijo menor o deficiente físico o mental; y a la condenada gestante.

La Ley n. 9.714/1998, establece las penas restrictivas de derechos, como medidas sustitutivas a la prisión, para condenación no superior a 2 años de detención, o sea: prestación pecuniaria (multa), perdidas de bienes o valores, prestación de servicio a la comunidad o empresas publicas, interdicción temporaria de derechos; limitación de fines de semana (art. 43 del código penal).

La aplicación y el cumplimiento de la pena privativa de libertad en régimen abierto para algunos sectores de la sociedad y para algunas autoridades del Estado, es lo mismo que dejar a los condenados impunes, generando un falso entendimiento de este valioso instituto de Derecho Penal.

La prisión semi-abierta (colonias agrícolas) fue, en Brasil, preconizada desde los tiempos del Imperio, por Nabuco Araujo (1865-66), surge solamente en la época de la República atrás de la ley n. 835, del 07-10-1908, que autorizaba al gobierno construir en el Distrito Federal (Rio de Janeiro) dos colonias penales agrícolas, una para hombres y otra para mujeres, y fué precursora de la prisión abierta (53).

La magistratura del Estado de São Paulo, por el Provimiento n. XVI del Consejo Superior, desde 1965, implantó el sistema de prisión albergue, para los condenados que cumplian pena de libertad en colonias agrícolas, o en las cárceles públicas del interior del Estado (54). De verdad el movimiento tuvo su inicio en el año de 1954, cuando el Dr. Pedro Chávez, Corregidor General de la Justicia propone una campaña en pro de las prisiones abiertas. En 1955, Hely Lopez Meirelles, Juez de Derecho de Sao Paulo, permite el trabajo en fábricas sin vigilancia ostensiva, de algunos detenidos. El ejemplo fue seguido en las ciudades del interior, en Marilia, Sao José do Rio Preto, Bauru e Itapetininga. (55).

A pesar de las innumerables iniciativas de humanización de la prisión cerrada, por mala conceptualización, en aquella época, confundíase al régimen de prisión albergue con las colonias penales agrícolas; aunque son institutos, con características diferentes.

Expresa la profesora Maukad, (56) "lo que en verdad ocurre en los institutos penales agrícolas es la aplicación del régimen "all"aperto", esto es, del trabajo a la intemperie al aire libre, tan preconizado por la escuela positiva y principalmente por Ferri, pero nunca se ha confundido con la prisión albergue, tipo de prisión abierta; conceptualizada la prisión abierta como albergue, aquélla cuyo local de cumplimiento de pena consiste en un establecimiento propio denominado de "Casa de Albergue", que debe ser separado de los prisidios comunes.

La prisión Albergue está caracterizada por la ausencia de obstáculos y medidas preventivas contra fugas o evaciones, basada en el sentido de responsabilidad del propio condenado, quien debe recogerse a la institución en el período de la noche, después de haber trabajado externamente durante todo el día. Este tipo de tratamiento es mucho más positivo pues el sentenciado podrá contactar con la familia y comunidad todo el tiempo, y combate los efectos negativos de la ociosidad y la superpoblación carcelaria. El costo de manutención de la administración es más bajo, si llevaramos en consideración que proporciona al condenado posibilidades de trabajar para él, y su familia, para la sociedad y el Estado, en obras y servicios públicos prioritarios. En el siglo XVIII, los "presidios de obras públicas", dieron origen a la denominada Prisión Abierta, por los trabajos al aire libre, en aquella época, bajo estricta vigilancia armada, para reparaciones y construcciones de carreteras, exploración de minas, etc.

El régimen de Prisión Abierta resulta de un sistema progresivo de la semi-libertad, poniendo también al sentenciado penas blandas, ser llevado directamente a él, o sea, en complemento y/o sustituto de la sanción privativa de libertad, su implementación concreta solamente surgirá con proposiciones sistemáticas teóricas y prácticas que llegan a formar una Política Penitenciaria sólida.

En 1981, comienza a funcionar el primer establecimiento abierto en Venezuela. Hasta 1985, el país contaba con 8 Centros de Tratamiento Comunitario, ingresaron en el programa un total de 484 penados (57).

La prisión abierta fue definida en 1950, (58) durante el Congreso Penal y Penitenciario de la Haya, las definiciones fueron completadas por el grupo Consultivo Europeo de la ONU (1952), en el Primer Congreso de las Naciones Unidas para Prevención del Delito y Tratamiento de los Delincuentes (1955), ambos en Ginebra. La experiencia en la práctica se inicia en Europa (Inglaterra) por la necesidad de alojar a los presos políticos, que no podían ser enviados a las prisiones convencionales, superpobladas; argumentábase que este tipo de delincuente (político) no presentaba personalidad peligrosa, por lo tanto, no era necesaria cualquier medida de seguridad contra fugas.

La prisión abierta se caracteriza por el auto-gobierno de los condenados, por no ser un régimen autoritario y punitivo, en ella no existe el "Código del Recluso", la solidaridad interna se manifiesta sobre la dinámica de las relaciones interpersonales normales del hombre que vive en sociedad libre. Para el trato con el condenado al régimen abierto, se deben formar nuevos profesionales administrativos, que comprendan la ideología de la pena privativa de libertad, y principalmente los correctos objetivos de la prisión. Los antiguos funcionarios deben acompañar esta mudanza, para una reciclaje general en esta medida moderna del subsistema de administración de Justicia.

Otra cuestión de máxima importancia en cuanto al régimen de prisión albergue, se refiere a la tasa casi inexistente de reincidencia, solamente 5 ó menos de un 10% de los condenados a este sistema de tratamiento vuelven a delinquir.

Dice Antonine Lazarus, "si el delincuente o criminal no estan insertados socialmente, si la vida lo obliga a la práctica de actos anti-sociales, la sociedad es la resposanble, ella forma sus miembros, y ella es resposanble por ellos. Completamos, al condenar personas y enviarlas a las penitenciarías, lo que se esta haciendo es aumentar la reincidencia criminal.

6.2.- LIBERTAD CONDICIONAL

El libramiento condicional forma parte de la última etapa de la progresividad del Tratamiento Institucional de la pena privativa de libertad, medida sustitutiva que asegura a los detenidos un retorno más rápido a la vida en sociedad libre, abrandando la condena criminal por el cumplimiento de parte de la pena de prisión.

A pesar de ser un derecho judicial expreso del hombre encarcelado, solamente se concretiza a través del carácter administrativo. El ejercicio del poder de la ejecución penal se manifiesta a través del parecer "técnico-informativo" de órganos ajenos a la administración del Poder Judicial, éste depende de la dirección del establecimientro prisional, y del Consejo Penitenciario, impidiendo un tratamiento igualitario siempre preconizado por la Justicia y garantizado constitucionalmente, en perjuicio de los principios de la legalidad y de la igualdade ante la ley con adopción de conceptos de peligrosidad, ampliamente rechazados por la moderna Ciencia Penal.

"Por lo expuesto, es necesario que la facultad de conceder la medida esté en manos del Poder Judicial y no en lo administrativo, pues con ello se evita el rango de arbitrariedad que es propio del ámbito administrativo, promoviendo y extendiendo a la vez el área de garantías individuales del penado, que hoy se ven lesionadas en ese nivel, atendiéndose así a criterios de un derecho penal garantista" (59).

En el derecho penal brasileño, el Libramiento Condicional está previsto en el artículo 83 hasta 90, de la ley n. 7209/84, artículo s 710/733 del Código del Proceso Penal, y 131/146 de la Ley de Ejecución Penal, a los condenados primarios se le concede el beneficio-directo, cuando cumplida más de un tercio de la pena privativa de libertad, y a los catalogados como reincidentes, necesitan cumplir más de la mitad, en ambos casos, exígese la comprobación de comportamiento carcelario satisfactorio.

No se trata de examen de verificación de peligrosidad, porque éste (examen) es destinado a los inimputables, sujetos a medida de seguridad, pero de informe objetivo disciplinario, esto es, de no envolvimiento en planes o tentativas de fugas, motines o rebeliones. (60). La apreciación de la conducta del preso no debe ser examinada sobre un rigor excesivo, asevera René Dotti, (61) "el sentenciado podrá haber sufrido sanción disciplinaria a lo largo de la ejecución de la pena, resultante de los factores más complejos y muchas veces no debitables a la conducta individual y ni por eso revelar incompatibilidad con la medida del libramiento". Se verifican siempre los actos positivos posteriores a los factores negativos, aquéllos prevalecen en relación a éstos en el proceso de desempeño satisfactorio del comportamiento voluntario.

Es ilógico e irracional que se desee un comportamiento admirable de aquéllos que estan viviendo en la más desordenada sociedad. En la prisión no existen leyes o cualquier regulación de disciplina, en realidad las únicas órdenes respetadas en la cárcel son las del Jefe (preso que disfruta de la jerarquía instituida en la sociedad carcelaria), y las previstas en el "Código de los Reclusos" o de la "Ley del silencio", lo demás no pasa de "letra muerta" promulgada por el Estado.

BIBLIOGRAFIA

** F. Dostoievsky (1821-1881)

1 - Foucault. Michael: "Vigiar e Punir"; Ed. Vozes; Petrópolis; 1983; pág. 236; Cita Charles Lucas: "De la Reforme Desprisión"; pág. 1838 (nuestra traducción al español).

2 - Farias Jr., João: "Manual de Criminologia"; Ed. Educa; Curitiba; 1990.

3 - Gonzalez Salinas, Hector F.: "Las Normas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos"; Rev. Criminalía de la Academia Mexicana de C

Autor:

Prof. Dr. Cândido Furtado Maia Neto

candidomaia[arroba]uol.com.br