Las medidas innominadas

Introducción

La medida cautelar es instrumental (existen como
consecuencia de un proceso vigente), como quedó plasmado,
lo que significa, en primer lugar que atiende al principio de la
jurisdiccionalidad, es decir que debe generarse, desarrollarse y
extinguirse dentro de un proceso jurisdiccional, cuyo nacimiento
deviene de una acción de parte. Ello también
significa que la medida cautelar no es principal o que no existe
la llamada acción cautelar principal; es decir que no
existe una acción jurisdiccional única y
exclusivamente tendiente a obtener una cautela, con lo cual agota
la jurisdicción.

La jurisdiccionalidad implica que fuera de la
función jurisdiccional del Estado no pueden existir
medidas cautelares, por lo que las medidas garantizadoras y
asegurativas de derechos que dicta la administración,
además de seguir siendo un acto administrativo, son actos
que aunque cautelan siguen teniendo naturaleza administrativa,
revocable por la jurisdicción en vía contenciosa,
porque el poder jurisdiccional es quien caracteriza y legitima
los actos del Estado, como estado de derecho.

Medidas
innominadas

Este tipo de medidas son las que puede dictar el juez de
acuerdo al caso concreto cuando la que se persigue es el
aseguramiento de las resultas de aquellas demandas que no buscan
la satisfacción de obligaciones dinerarias o la
restitución de algún bien.

El fundamento que genera esta institución
pareciera radicarse en la insuficiencia de las medidas
típicas para cubrir la gama de situaciones que surgen en
lo cotidiano de las relaciones jurídicas y sociales, en el
cual el juez tenía un poder estrecho limitado y
restringido a cuanto le señalaba la ley. Las medidas
innominadas responden a lo que en doctrina se conoce con el
nombre del poder cautelar general.

Observaremos con este estudio, que con las medidas
cautelares nominadas, se persigue garantizar las resultas del
juicio, mientras que con las medidas cautelares innominadas, se
evita de manera inmediata que una de las partes pueda causar
lesiones graves o de difícil reparación al derecho
de la otra. Dentro de este orden de ideas, la acción
investigativa de este estudio va a estar dirigida a analizar de
manera crítica y sistemática, los aspectos
inherentes a las medidas cautelares innominadas en el proceso
civil venezolano, por lo cual, la misma se circunscribe dentro
del ámbito del texto legal.

De tal forma que, el respeto a las instituciones
consagradas en las leyes, constituya un valor esencial que debe
servir de basamento

Cuando hablamos de medidas nominadas, hablamos de
embargo de bienes muebles, prohibición de enajenar y
gravar bienes inmuebles y el secuestro de bienes determinados,
están tipificada, cuando hablamos de medidas innominadas
estamos hablando de otras providencias que el juez puede dictar,
medidas asegurativas o conservadoras que no son ni secuestros, ni
embargos, ni prohibición de enajenar o gravar, por el
contrario pueden ser autorizaciones o pueden ser prohibiciones,
pero no recaen directamente sobre bienes.

Ubicación

El articulo 588 del código de procedimiento civil
están establecidas las medidas nominadas e innominadas,
las ultimas en el único aparte del articulo, el cual
expresamente dice: "Podrá también el juez acordar
cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la
efectividad y resultado de la medida que hubiere
decretado".

Las medidas cautelares innominadas son aquellas medidas
inherentes a la función de juzgar y de ejecutar lo juzgado
que puede otorgar el juez en el curso del contradictorio para
proteger a alguna de las partes contra una lesión a que
puede estar expuesta por la prolongación del
proceso.

CARACTERISTICAS DE LAS MEDIDAS CAUTELARES
INNOMINADAS.

• en las medidas cautelares innominadas no admiten
  medidas complementarias, pero si nuevas medidas, en caso de
  que las decretadas resulten insuficientes.

• las innominadas no pueden decretarse con
  fianza.

• Las providencias innominadas pueden seguir la
  circunstancia que aprecie, el juez mediante la
  constitución de garantía o caución
  suficiente, porque son medidas destinadas a evitar que sigan
  lesionando.

• Las medidas innominadas consisten en prohibiciones o
  autorizaciones que no afectan directamente el
  patrimonio.

• las providencias cautelares innominadas persiguen
  evitar daños mayores, que estos no se continúen
  provocando.

• las providencias innominadas requieren además
  el peligro de que se siga lesionando el derecho de quien lo
  solicita.

Poder
cautelar

En nuestro proceso se entiende como la facultad del
órgano jurisdiccional para dictar durante el
contradictorio medidas que aseguren la eficacia de lo que pudiera
ser sentenciado en definitiva y en consecuencia entramos en la
definición de medidas cautelares, que no son mas que los
medios de que dispone quien se afirma titular de un derecho, para
asegurar su ejercicio, cuando carece de un titulo ejecutivo que
le permita adelantar la ejecución de eses
derecho.

Es importante señalar que una vez agotado el
contradictorio no hay posibilidad de solicitar o decretar por el
juez medidas preventivas sino procedimientos
ejecutivos.

Presupuestos

La facultad del tribunal de dictar las medidas
preventivas establecidas taxativamente por el legislador, ya que
le permite, según criterio de conveniencia y de
oportunidad, dictar las providencias que consideren adecuadas
para asegurar las resultas del proceso y la ejecución de
sus sentencias; así como evitar que se produzcan
daños o lesiones irreparables o de difícil
reparación a los derechos de una de las partes en el
proceso.

En este contexto, el proceso se inicia con la
introducción del libelo de la demanda, y tiene como
finalidad adjudicar el derecho a quien haya probado mejor. Con
base a ello se advierte que el proceso no es más que un
juicio de verosimilitud, que debe, por imperativo de la justicia
y del propio derecho, acercarse a la verdad, dentro de las
posibilidades y limitaciones que la propia ley señale al
Juez. De tal forma, que todo el proceso se desenvuelve en una
compleja búsqueda de la verdad, para una mejor
administración de justicia.

La figura jurídica, de las medidas cautelares
innominadas, resulta importante y requiere de un estudio
exhaustivo para facilitar la obtención de una
visión amplia de la institución, con el
propósito de utilizarla debidamente y lograr los
beneficios que de ella se generan; a favor de una
administración de justicia transparente, humana y justa.
Así mismo, es oportuno indicar que, la
implementación de las medidas cautelares innominadas
obedece a la subjetividad con la que los operadores de justicia
acuerdan las mismas; quienes deben hacer ejercicios de
imaginación y de aprendizaje a la hora de lograr su
implementación en la praxis judicial, debido a que con la
introducción de esta novedosa figura se han logrado
notables modificaciones en la función pública de
administrar justicia.

Cabe igualmente destacar, que no se trata de saturar los
procesos con el abuso indiscriminado del uso de las medidas
cautelares innominadas; sino por el contrario; de ponderar en
cada caso concreto la gravedad de las consecuencias que
acarrearía al mismo, y de adoptar soluciones acordes a la
realidad social de la época, para atenuar la excesiva
duración de los procesos, lo que constituye una
situación insostenible que pueda ocasionar un verdadero
fraude al estado de justicia, de derecho y a la seguridad
jurídica a la cual tienen todos los
venezolanos.

Fundamento
legal

En la legislación venezolana estas medidas
cautelares innominadas están previstas en el
parágrafo primero del artículo 588 del CPC:
"Además de las medidas preventivas anteriormente
enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos
previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá
acordar las providencias cautelares que considere adecuadas,
cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves o de difícil reparación al
derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el
Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de
determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por
objeto hacer cesar la continuidad de la
lesión".

En base al art. 588 es necesario que concurran para
decretarlas los siguientes requisitos:

• Fundado temor de que una de las partes pueda
causar lesiones graves a de difícil reparación al
derecho de la otra

• Riesgo manifiesto de que quede ilusoria la
ejecución del fallo

• Que se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del
derecho que se reclama.

Fin
perseguido

La medida cautelar para regular un estado provisional
respecto de una relación jurídica controvertida,
otorga la posibilidad de procurar un estado de paz de
carácter provisional entre las partes o del solicitante
frente a cualquiera, sobre una relación jurídica de
cierta duración que se ha tornado litigiosa o ha sido
violada a través de actos, hasta que se resuelva la litis
en el procedimiento ordinario, sin que el solicitante necesite
tener precisamente un derecho al acto ordenado, a la
omisión del prohibido o a la constitución de un
nuevo estado.

Esta regulación no solo puede tener como objeto
derechos reales como la propiedad, la posesión o la
servidumbre, sino que también otros derechos de
carácter absoluto tales como el del hombre autor, patente,
honor, la libertad, incluso relaciones jurídicas
obligacionales como el alquiler, sociedades, etc.

Las medidas innominadas tienen una amplitud tal, que es
incluso difícil clasificarlas, por cuanto el Juez puede
ordenar una cautela especial para cada caso concreto.

Al efecto, la norma es muy amplia cuando le permite al
Juez autorizar la ejecución de determinados actos, y
aún más le permite adoptar, "la providencia que
tenga por objeto hacer cesar la continuidad de las
lesión".

Tal tesis no es compartida por quien suscribe el
presente trabajo ya que presente una radical y extremada
interpretación exégetica que lesiona uno de los
principios fundamentales de la medida cautelar.

Decir que la ley habla de partes y que por tanto
requiérese que se haya trabado la litis es exagerar una
voluntad del legislador que no existió ni existe. Quienes
estuvieron, de alguna manera, involucrado en la última
reforma del código de procedimiento civil, sean los
ponentes Marquez Añez, Fuenmayor o Rengel Romberg, sean
quienes asistieron a la comisión o a los eventos
realizados con tal motivo, saben y les consta que muy lejos de
esa visión estrecha se estaba cuando se consideraron las
diversas medidas cautelares.

Y decir también que en la medida innominada
existe un mayor riesgo que en la medida nominada para los
intereses del eventual litigante es no tener experiencia de
ejercicio, es no haber ahondado sobre lo que son las medidas
cautelares, es una caprichosa y subjetiva manera de ver los
hechos. Mas peligroso y mayor riesgo tiene, por ejemplo, un
embargo de bienes muebles sobre un comercio determinado que
supone de normal el traslado de los bienes muebles propiedad del
demandado, que una medida de intervención judicial o de
prohibición de efectuar actos determinados, porque
allí se salvaguarda la integridad del comercio, en tanto
que en la nominada, como garantizadora de las resultas del
juicio, el traslado de los bienes es una necesidad que perjudica,
en su caso, al embargado.

Bajo que prisma y con que tenor y experiencia la dicha
Sala Político Administrativa afirma una insensatez como
esa.

La amplitud de las medidas innominadas es lo que permite
y otorga al Juez el poder cautelar por el que tanto se
luchó. Que existan jueces ímprobos o que abusan de
las medidas innominadas no significa que busquemos en decisiones
contra legem la manera de suavizar la verdad.

El Juez tiene la facultad de dictar las cautelas
consagradas en el Código de Procedimiento Civil, previa
solicitud, cuando se cumplan o llenen los requisitos y
condicionamientos establecidos en el art. 585 ejusdem, que
expresa:

Las medidas preventivas establecidas en este
Título las decretará el Juez, solo cuando exista
riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del
fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que
constituya presunción grave de esta circunstancia y del
derecho que se reclama.

Debe existir un RIESGO MANIFIESTO DE QUE QUEDE ILUSORIA
la eventual ejecución de la sentencia (PERINCULUM IN MORA)
y debe haberse acompañado, con el libelo de la demanda, o
con la solicitud de cautela, una presunción grave del
derecho reclamado, un elemento fehaciente o suficiente como para
estimar o creer que es POSIBLE y CIERTO el derecho del
solicitante de la cautela. (cálculo preventivo de
probabilidades que el Juez debe apreciar con los medios de prueba
que le sean presentados para demostrar el fumus boni
iuris).

El legislador de 1.986 en su artículo 590 admite
la posibilidad de decreto cautelar, (del embargo y de la
prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles)
aún en ausencia de los extremos señalados, siempre
y cuando "SE OFREZCA Y SE CONSTITUYA CAUCIÓN O GARANTIAS
SUFICIENTES PARA RESPONDER A LA PARTE CONTRA QUIEN SE DIRIJA LA
MEDIDA, DE LOS DAÑOS Y PERJUICIOS QUE ESTAPUDIERA
OCASIONARLE". A estos fines se establece las
características específicas para la admisión
de esas garantías, sustitutivas de los extremos causales
del art. 585 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

Queremos adelantar, porque ahondaremos sobre ello
posteriormente, que los extremos requeridos en el art. 585 del
Código de Procedimiento Civil, son una condición de
existencia de las medidas cautelares, por lo cual las
garantías sustitutivas a que se refiere el art. 590
ejusdem, no pueden suplirlas totalmente. Cuando menos debe
existir un principio de prueba que constituya presunción
grave del derecho que se reclama.

Asimismo, también adelantamos, que cuando el Juez
acepta la presencia de los extremos que generan la existencia de
una medida preventiva solicitada, no prejuzga sobre el fondo del
asunto controvertido.

El legislador ha sido cauteloso en el uso del
vocabulario jurídico utilizando la expresión
DECRETARA, como manifestación diferenciadora de un auto,
de una sentencia o de cualesquiera otra categoría de
decisiones que pueda producir el Juez.

Cuando se expresa DECRETA debe entenderse que el Juez
tiene la discrecionalidad relativa a que nos hemos
referido.

Para ambitar mejor esta característica debemos
repasar las nociones elementales que definen la existencia
judicial: las nociones del jurisdicción, acción,
proceso y parte, en sus expresiones más simples.
Acción es el derecho a reclamar lo que es justicia se nos
debe, o mejor dicho es el poder jurídico concedido a todo
ciudadano para que, mediante una demanda requiera del
órgano jurisdiccional la actuación de la ley en un
caso concreto. La jurisdicción es la función
estatal establecida para aplicar, por el Juez, la ley, cada vez
que se presente un conflicto de intereses. El proceso es la
integración encadenada y sucesiva de una serie de actos
que procuran concretarse en justicia material. parte es toda
persona que con interés legítimo integra una
relación procesal. Al no existir interés
legítimo, estamos en presencia de un extraño
procesal, que es concepto distinto a TERCERO PROCESAL, que es
parte tercerista con interés legítimo en el
proceso.

Hay todavía quienes van más allá,
señalando que parte, también son el Juez y los
auxiliares legítimos. La inaudita parte tiene una
relevancia muy especial en materia cautelar, puesto que
identifica con el factor sorpresa. la inaudita parte implica que
la medida se decreta y se ejecuta sin que la parte tenga o deba
en manera alguna conocer de la existencia de la acción o
de la medida decretada; aunque ha sido utilizado para considerar
a la medida preventiva como una medida de chantaje y de
coacción. Sin embargo, al lado del factor sorpresa, y como
correlativo compensatorio, surge la noción de seguridad
jurídica que da la inaudita parte, porque evita que las
personas contra quien obre la medida, puedan insolventarse.
Garantiza, da confianza y seguridad jurídica en que el
proceso; en su culminación relevante, tiene ejecutoriedad,
y se cumplirá sin menoscabo de los derechos
legítimos.

Es implícito, a su propia naturaleza su capacidad
revocatoria.

El decreto y ejecución de la medida de embargo no
debe ser considerado un auto demora sustanciación ya que
la ley habla de decreto, que pertenece a la soberanía del
Juez, y nunca causa gravamen irreparable por la definitiva, ya
que el gravamen debe entenderse en lo principal del pleito, en lo
central y medular de los discutido. Nunca en el aspecto
patrimonial: El Juez que dicta, decreta y ejecuta la medida puede
revocarla, si considera un error en el Decreto.

La medida preventiva en su decreto y ejecución
carece de contradictorio. Uno de los principios fundamentales del
proceso y del derecho de probatorio: el contradictorio, la
dialéctica del proceso, la presencia de dos partes de
intereses contrapuestos frente al cual el juez toma una
decisión, no existe lo que podemos denominar la incidencia
cautelar. No hay contradictorio, el juez al decretarla, no tiene
por qué considerar la presencia o el conocimiento de la
contraparte para dictarla, pese a la decisión comentada de
la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia.

Aún la presencia de la contraparte, antes del
Decreto, no afecta, en absoluto, la medida a decretar y ella debe
ejecutarse, Sólo en la aplicación y existencia de
los supuestos de los artículos 602 y 607 del código
de procedimiento civil, es cuando se observa la existencia de
contradictorio entre las partes contendientes. Solo en estos
artículos es cuando puede el juez, por el proceso del
contradictorio, culminar una incidencia contradictoria con una
decisión que puede ser apelable; de lo contrario, el
conocimiento y decreto de la medida puede realizarse con la sola
solicitud y presencia procesal de una sola de las partes en el
proceso.

El art. 602 del Código de Procedimiento Civil
establece la denominada OPOSICIÓN DE PARTE,
señalando que:

Dentro del tercer día siguiente a la
ejecución de la medida preventiva, si la parte contra
quien obre estuviere ya citada; o dentro del tercer día
siguiente a su citación, la parte contra quien obre la
medida podrá oponerse a ella, exponiendo las razones o
fundamentos que tuviere que alegar.

Haya o no habido oposición se entenderá
abierta una articulación de ocho días para que los
interesados promuevan las pruebas que convengan a sus
derechos.

En los casos a que se refiere el art. 590 no
habrá oposición ni la articulación de que
trata este artículo, pero la parte podrá hacer
suspender la medida como se establece en el art. 589.

Existe el derecho de la parte de OPONERSE a la
ejecución de una medida preventiva decretada y EJECUTADA,
cuando ya estuviere citada, o dentro del tercer día
siguiente a su citación, exponiendo las razones y
fundamentos que estime pueden enervar la existencia del decreto.
Aunque no se hubiere FORMALIZADO una oposición, a partir
del tercer día siguiente a su citación, o del
tercer día siguiente a la ejecución del decreto, si
la persona afectada estuviere ya citada, se entenderá
existente y abierta una articulación de OCHO (8)
días para que cualesquiera de las partes promuevan y hagan
evacuar las pruebas que estimen necesarios para consolidar y
probar sus derechos en esta materia cautelar, sin que, de NINGUNA
MANERA, se suspenda el curso de la causa principal. Esto es la
aplicación necesaria de la dialéctica procesal para
que el proceso sea y siga siendo de las partes, para que sean
ellas quienes, en definitiva, y salvo la POTESTAD SENTENCIADORA O
RESOLUTORIA DEL JUEZ, vayan abriendo y cerrando las llaves de los
actos procesales. En capítulo posterior abordaremos sobre
la oposición de parte, siendo necesario a los efectos de
este capítulo, señalar como característica
fundamental que su Decreto y ejecución CARECEN DE
CONTRADICTORIO; pero que dicho contradictorio nace en
función de la vigencia de los principios generales del
derecho, plasmados en artículos concretos y
específicos.

El artículo 607 del código de
procedimiento civil consagra por su parte la opción de
incidencias para los supuestos allí establecidos, sobre
los cuales nos explicamos más adelante.-

En todo caso, debe tenerse en cuenta que nuestro
código procesal atiende como principio inmutable, al
principio dispositivo, que aunque en su dimensión,
cobertura y naturaleza, varió con respecto al
código del 16, se mantuvo vigente en el código
vigente de 1996, pues la consagración de la
institución mediante la cual el Juez es director del
proceso, no socavó el principio dispositivo del proceso,
que es válido en materia cautelar y relevante, sobre todo
porque es un limite legal a la potestad del juzgador, quien en
esta materia no puede actuar de oficio, ni siquiera para el
decreto de las llamadas medidas innominadas.

La institución de dirección del proceso
queda restringido a puros aspectos procedimentales y legales. Lo
primero para que la sustanciación del procedimiento se
cumpla, teniendo el Juez derechos como para determinar, su
competencia para conocer y decidir el caso y la cautela
solicitada, quien será el Juez comisionado, las horas de
practica de la medida cautelar, el derecho a prorrogar o
disminuir lapsos y negando solicitudes y peticiones que considere
inadecuados al proceso mismo y al thema decidedum.

Por estar en juego una relación jurídica
privada corresponde a las partes fijar la materia objeto del
litigio, sin que esa frontera impuesta con la demanda y la
contestación pueda ser excedida por el
Juzgador.

El artículo 11 del código de procedimiento
civil señala que el "Juez no puede iniciar el proceso,
sino previa demanda de parte…·", para posteriormente
fijar, en forma excepcional la opción de actuar de oficio:
a) cuando la ley lo autorice; b) cuando se trate de resguardar el
orden público; c) cuando sea necesario resguardar las
buenas costumbres; y, d) cuando le corresponda dictar una
providencia legal, aunque las partes no la hayan solicitado. La
iniciación de un proceso civil siempre corresponde a una
parte, como también corresponde a las partes probar sus
alegatos, tanto los peticionados con la demanda como los opuestos
con la contestación, quedando el Juez para lo que les
incito a su naturaleza: resolver o sentenciar, que es lo mismo
que declarar la voluntad de la ley. La potestad de dictar
providencias legales, no implica una facultad inquisitoria del
Juez, sino un derecho a ejercer oportunamente, con
discrecionalidad y equidad, y en materia de medidas cautelares es
evidente que no significa nunca que el Juez pueda decretar
medidas cautelares no solicitadas de oficio.

Por su parte el concepto de orden público ha sido
utilizado por el legislador con sujeción estricta a lo que
impone su naturaleza, aunque con frecuencia las partes la
utilizan como calificativo admonitorio a sus requerimientos,
disgregando y disipando su esencia y valor.-

Empero la afirmación del numeral anterior el
decreto cautelar CUMPLIDO no constituye una verdad irreversible,
puesto que a petición del solicitante de la medida ella
puede ser suspendida revocable, ampliable o sustituible. Pero la
parte contra quien obró, dejó caducar su recurso
procesal, y sólo podrá levantarla mediante
caución o fianza suficiente, que garantice o mejore la
situación procesal ya establecida a favor del solicitante
de la medida. En todo caso la medida de secuestro nunca es
levantable porque ella es consecuencia de una relación
vincular entre el derecho subjetivo material y el objeto de la
acción intentada. El secuestro sólo procede cuando
la acción ejercida es real o cuando se trata de una
acción personal sobre bienes determinados.

En esta misma dirección se pronuncia Ricardo
Henriquez La Roche (Medidas Cautelares, Página 123) quien
señala que "el supuesto derecho subjetivo en base al cual
se instaura el Juicio en el cual cabe pedir la medida de
secuestro constituye indefectiblemente un derecho real o un
derecho personal sobre cosa determinada", pues considera que "el
secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al
derecho principal de la relación jurídico material
que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado,
según el caso". De la misma manera Arminio Borjas
(Comentarios al Código de Procedimiento Civil venezolano,
Tomo IV, Pagina 38), señala que el secuestro debe siempre
versar sobre la cosa litigiosa. Para el autor colombiano Hector
Quiroga Cubillos ( Proceso y Medidas Cautelares, pag. 164) el
bien a secuestrar "…ha de ser objeto del proceso en el cual se
discuten derechos reales sobre el mismo u otro derecho real
principal constituido sobre el bien, directamente o como
consecuencia de una pretensión distinta…"

Por ser la cosa secuestrada SIEMPRE la cosa pretendida,
no puede admitirse su levantamiento por sustitución en
otra garantía.

De acuerdo a la transcripción del numeral
anterior la conclusión es que la medida preventiva, de
cualquier género, no produce cosa juzgada formal o
material.

La cosa juzgada es la calidad que adquiere una sentencia
cuando por virtud de la ley han quedado agotados todos los
recursos legales, generando por sí una verdad indiscutible
que debe ser acatada o cumplida, aún en forma coercitiva.
Ella es formal cuando se agota dentro del mismo proceso en el que
se produce, impidiendo la rediscusión del asunto. Es
material cuando se ha afectado el derecho pretendido, o el
derecho contenido en la pretensión.

El decreto, por ser decreto, es irrevisable, pasado como
haya sido la articulación del contradictorio cautelar,
pero el contenido del decreto, la medida, propiamente dicha,
dijimos, es sustituible, lo que significa que no existe en el
decreto una inmutabilidad ni mucho menos una imperatividad, es
decir, la medida no tiene característica de cosa juzgada,
llámese formal o llámese material.

La medida preventiva es instrumental, no conlleva ni
constituye un fin en sí misma. Existe para poder investir
al proceso de mayor garantía y de mayor seguridad a los
efectos de no hacer ilusorias las pretensiones de las partes que
confiados en la jurisdicción se traban en un
litigio.

Es una manera de hacer realidad la voluntad concreta de
la ley, de asegurar para el proceso y por tanto para el
victorioso del mismo, el cumplimiento eficaz y real del resultado
jurisdiccional.

Nada que surja o se presente en las incidencias
cautelares va a afectar el fin mismo del proceso o la
pretensión debatida. No, porque la medida preventiva esta
signada de instrumentalidad.

Ella sirve al proceso, pero no le afecta. Ella ayuda y
contribuye a la seguridad procesal. Las cacareadas frases de
"gravamen irreparable" o de "afectación de lo principal
del pleito" es inaplicable al mundo cautelar, y todos los
recursos en materia cautelar deben oírse en un solo
efecto.

Es cierto que la casación venezolana por auto de
fecha 19 de diciembre de 1.968, que ratificó con
jurisprudencia del 7 de Diciembre de 1.971_, señaló
que las medidas preventivas, en cualesquiera de sus aspectos,
eran objeto de casación de inmediato o recurrible en
casación, sin esperar las resultas finales del proceso,
pero ello se realizó para la salvaguarda del derecho mismo
y no por la afectación con lo denominado LO principal del
pleito.

La medida preventiva, como se ha anotado por reputados
autores, es la instrumentalidad hipotética del proceso por
ser la mejor garantía de la eficacia procesal.

¿Puede separarse la ejecución de los
asuntos incidentales referidos a las medidas cautelares, de
aquello que constituye lo principal del pleito ?.

Aún cuando la relación vincular de una
cautela es indisoluble a la suerte de lo principal, mientras lo
principal no ha sido decidido lo cautelar puede tener una
provisoria existencia independiente, que se subsume nuevamente en
la causa:

• Cuando existe una decisión en el cuaderno
  principal atrayendo lo cautelar;

• En el momento en que la sentencia sobre lo principal
  queda firme, pasada con autoridad de cosa juzgada;

• Por desistimiento de la cautela por aquella parte
  que la solicitó;

• Por ampliación o reducción de la
  cautela decretada;

• Por decisiones judiciales declarando haber lugar a
  oposiciones e impugnaciones;

• Por sustitución de la medida cautelar cuando
  se trate de acciones (y por tanto de procedimientos)
  personales y no reales.-

La independencia y autonomía provisoria de las
incidencias cautelares se evidencia en la forma de oír los
recursos, oposiciones, impugnaciones, etc. que contra su decreto,
o cualquier otra decisión sobre ella se produzca, puesto
que, los recursos deben ser oídos en un solo efecto, ya
que lo decidido en el cuaderno de medidas, no puede afectar el
objeto de la controversia.-

El carácter de instrumentalidad (ver cita de
Calamandrei) implica que existe una relación de
dependencia o subordinación de la cautela respecto a la
resolución definitiva sobre el fondo del asunto en
litigio; pues las medidas cautelares "carecen, en efecto, de un
valor en si mismo consideradas, teniéndolo solo en
relación a la cuestión principal que se discute en
el proceso" (Serra y Ramos, Las Medidas Cautelares en el Proceso
Civil).-

Cuando se apela de una sentencia definitiva y el
expediente pasa a un Superior competente, éste asume plena
jurisdicción sobre la causa y el asunto debatido,
incluyéndose o conteniéndose todo lo relativo a la
cuestión cautelar; de allí que cualquier
decisión anterior, aún por otro Tribunal de este
mismo grado y jerarquía, referida a la cuestión
cautelar, queda atraída por la jurisdicción plena
en la causa de ese Superior; y es por ello que puede dictaminar
sobre la procedencia o no de la retracción cautelar si
fuere el caso, o acometer cualquier asunto sobre la cautela
decretada o no, sobre sus efectos, su oposición no decida
en la instancia inferior, etc., porque las decisiones que sobre
el asunto se hubiere tomado por otro Tribunal competente, no
subordina el criterio de éste, ni la libertad, cobertura y
autonomía en decidir sobre la causa y sus incidencias, con
plena jurisdicción.

Toda resolución judicial tiene en si misma una
naturaleza, en primer lugar declarativa, y, en segundo lugar un
efecto ejecutivo que puede o no contener elementos coercitivos,
sin que pueda pensarse que la materia cautelar se sustrae de ese
principio, ya que el decreto cautelar es declarativo y su
practica es la ejecución de lo declarado.- Todo decreto
cautelar es declarativo, pero las diferentes medidas tienen forma
distinta de materializar o ejecutar aquel decreto. El embargo se
materializa en el momento en que se cautela físicamente o
con presencia del tribunal bines del demandado. La
materialización no significa traslado sino el acto
mediante el cual se determina lo embargado y se participa a un
notificado, que puede o no ser el afectado judicial, de la
cautela.

En materia de secuestro la situación es similar.
En las prohibiciones d enajenar y gravar la
materialización se produce con la llegada del oficio al
registrador competente.-

En las cautelas innominadas la característica
declarativa es la misma, pero la ejecuciòn tiene en cada
medida un momento distinto y especial, que va desde la toma de
conocimiento por el afectado o quien lo represente de la cautela
decretada hasta la realización de un acto mediante el cual
el Juez o un funcionario ad hoc (El administrador judicial) hacen
acto de presencia para notificar de la medida.-

Tales precisiones no son de orden filosófico
puesto que tienen trascendencia práctica. Hemos visto
ejecución de medida sin el decreto previo, lo cual vicia
de nulidad la medida que se ejecuta, aunque quien lo ejecute sea
el Juez competente o el funcionario ejecutor en su caso.
También hemos visto requerimientos incidentales para que
el tribunal declare la existencia fáctica de una cautela y
hasta hemos visto una acción principal solo declarativa
para que se declare una cautela y en esta última
circunstancia se habló de la autonomía del proceso
cautelar, de la acción cautelar, pero sin descartar tal
opción en materia preventiva de cautelas preventivas,
considero que no existe en nuestro derecho suficiente
sustentación legal o doctrinal para admitir liberalmente
una acción principal de cautela preventiva.-

En materia de cautela ejecutiva y como resabio de la
vieja Actio Judicati utilizada en el periodo formulario del
derecho romano en la que el condenado al no cumplir
voluntariamente lo ordenado en la sentencia podía ser
compelido por esa acción al cumplimiento coercitivo,
quedan todavía situaciones parecidas, como es el caso de
las decisiones jurisdiccionales en materia inquilinaria cuando se
trata del juicio de desocupación seguido por el Decreto
legislativo sobre Desalojo de Viviendas.

Debemos recordar que en el complejo mundo del Derecho
Público, las teorías absolutistas se han derrumbado
para dar paso a la interacción e interconexión
funcional de la actividad administrativa, permitiendo la
existencia de actos propios, pero no privativos, de los
diferentes poderes públicos y de sustancia meramente
administrativa; por lo cual cada poder público puede
emitir actos con competencia, pero de naturaleza distinta a
aquella que le es propia, todo ello para mantener vigente y
eficaz la universalidad del control a tenor de lo consagrado en
el artículo 206 de la Constitución Nacional. Ello
significa que se ha establecido una distinción entre las
funciones o actividades del Estado y los actos dictados en
ejercicio de la función, adoptándose una
definición material de las funciones del Estado, basada en
la naturaleza de la actividad estatal y no en la forma o el
órgano del cual emana

Una función Jurisdiccional emitida por el poder
ejecutivo, es aquella emitida por los órganos
Inquilinarios del Poder Ejecutivo, denominados actos
cuasi-jurisdiccionales, que por el órgano que la emite, es
un acto administrativo (de naturaleza orgánica), pero en
su contenido, sustancia y teleología, tienen naturaleza
jurisdiccional (función jurisdiccional). –

La conclusión es obvia: Las decisiones sobre
desalojo, derecho de preferencia y reintegro, son actos
administrativos cuasi-jurisdiccionales, o actos jurisdiccionales
dictados por los órganos administrativos del poder
Ejecutivo.-

En esta dirección la Corte primera de lo
Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 20 de Diciembre
de 1977 señaló: " la función jurisdiccional,
si bien es una función propia de los órganos
judiciales, no es una función privativa y exclusiva de los
mismos, pues los órganos Estatales también la
ejercen …". La Corte Suprema de Justicia en Sala de
Casación Civil comparte el anterior criterio cuando en
fecha 10 de Enero de 1979, declaró que: " cuando la
administración pública emite actos de sustancia
jurisdiccional……".

Con estos criterios, se generó la acción
de ejecución por medio del cual, las decisiones emanan en
primera instancia de la Dirección de Inquilinato del
Ministerio de Fomento (hoy Ministerio de Industria y Comercio), o
en su defecto de las Alcaldías del Interior del
País, son conocidas en grado de instancia superior, por
los Juzgados de Distrito en el interior del país, y por
los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativos en el
Area Metropolitana de Caracas, a la vez que, las decisiones de
estos Tribunales Contenciosos Administrativos, pueden ser
recurridas por ante la Corte Primera de Contencioso
Administrativo.-

Con esa doctrina y siendo fiel a los principios emitidos
la Sala Político Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia en sentencia de fecha 8 de Noviembre de 1989,
decretó la ejecutabilidad de las decisiones Inquilinarias,
y señaló que la decisión o " el acto es
así, un título legitimador de un derecho ", " pues
al estar dotado de ejecutoriedad, el acto administrativo no
requiere homologación de parte del juez. Su
ejecución opera por su propia virtualidad y con los mismos
efectos de una sentencia definitiva ". La Corte instó a
los Tribunales para que procedieran a la ejecución de la
sentencia inquilinaria.

El artículo 524 del Código de
Procedimiento Civil es del tenor siguiente:

ARTICULO 524.- " Cuando la sentencia haya quedado
definitivamente firme, el tribunal, a petición de parte
interesada, pondrá un decreto ordenando su
ejecución. En dicho decreto el tribunal fijará un
lapso que no será menor de tres días ni mayor de
diez, para que el deudor efectúe el cumplimiento
voluntario, y no podrá comenzarse la ejecución
forzada hasta que haya transcurrido íntegramente dicho
lapso sin que se hubiere cumplido voluntariamente la
sentencia.".

Con lo cual, queda determinado que las decisiones
jurisdiccionales, al quedar firmes, tienen un lapso de
ejecución voluntaria, luego de ello debe realizarse, la
ejecución forzosa con la ejecutoriedad que ello
supone.

La provisionalidad de la medida cautelar se explica con
las anotaciones que ya se han transcrito, pero importa definir en
este numeral el significado de su finitud, con el fin de
procedimiento cognoscitivo, es decir, cuál es el sentido
que ella caduque sin haberse materializado sus efectos en favor
del triunfador en la litis. Porque al pasar la sentencia de lo
principal del pleito en autoridad de cosa juzgada, dícese
que ya la medida cumplió su propósito, y no es
así. Es entonces cuando la concretización se inicia
en un proceso ejecutivo.

La ejecución de la medida cautelar no tiene sede
específica. No tiene por que realizarse en sede
jurisdiccional o en sede predeterminada. Ella al decretarse puede
ejecutarse en cualquier lugar, dentro o fuera de la
Circunscripción o del ámbito de competencia del
órgano que la dictó, utilizando, cuando fuere
posible la comisión en los términos y limitaciones
con que lo consagra nuestro Código de Procedimiento
Civil.

Para lograr una definición mas acabada del
extremo condicionante requerido por el artículo 585 de
nuestra ley procesal referido a la presunción grave del
derecho que se reclama, intentaremos ahondar en el significado
real de la expresión, comenzando por el análisis de
la institución de la presunción, dentro de lo que
LUIS MUÑOZ SABATE ( La Prueba de la Simulación.
Semiótica de los negocios jurídicos simulados)
denominó SEMIOTICA, entendida como la ciencia de los
indicios, o también de los signos y síntomas, lo
que logra el señalado autor acudiendo a la
heurística o disciplina metodológica que tiende a
la averiguación pre extraprocesal de los hechos para su
alegación y probación. Ello, no obstante de los
retractores de esta metodología.

Hemos señalado que la presunción es el
medio probatorio que permite sacar o inferenciar de un hecho
conocido uno desconocido o por conocer, es para Muñoz
Sabate la inferencia lógica, el proceso discursivo que
permite inducir o deducir de un dato otro dato, o de un hecho
otro hecho, que en criterio de BONNIER la inducciónque
conduce del uno al otro es tal rápida que pasa
desapercibida. Para Serra Domiguez(citado por Muñoz
Sabate) es una actividad intelectual del juzgador que partiendo
de un indicio, afirma un hecho distinto, pero relacionado con el
primero causal o, lógicamente, o mas bien la actividad
intelectual probatoria realizada en la fase de fijación
por la que se afirma un hecho distinto al afirmado por las partes
instrumentales.

Aunque muchos autores consideran que toda prueba lleva
incito una presunción o dinámica inferencial,
integrada por una gama de inducciones y deducciones mas o menos
complejas (el mismo autor citado a quien seguiremos en esta parte
del trabajo) solo nos atendremos al estudio de la
presunción como medio de prueba; y en especial para
efectos cautelares, con la calificación de grave en
referencia vinculante al derecho subjetivo alegado. En esta
dirección la presunción queda integrada por
indicios que es una sustancia fáctica que en la litis
opera accidentalmente de catalizador lógico al potenciar
procesos inferenciales destinados a la fijación de los
hechos controvertidos.

Se ha confundido los términos de
presunción, indicio, conjetura, sospecha.
Adminículo etc.; pero, en materia civil, la
presunción es el universo o el genero, en tanto que los
indicios son las especies que se contienen en aquellas. El
indicio es toda sustancia fáctica, cualquier dato de
hecho, fuerte o débil, singular o plural que se incardine
en el proceso civil, que provoca al juzgador y por tanto
así lo piensa el proponente, una asociación de
ideas encaminadas a la prueba de otro hecho.