Las medidas innominadas (página 2)

La presunción o aquello que la integra o compone
debe provocar una sensación de verdad, de que si no
hubiere contienda, antagonismo, controversia, la propuesta que se
trata de probar con ella parecería suficiente; pero en
verdad NO ES SUFICIENTE. Se dice y el autos citado concurre en
esa opción errada que la presunción actúa
generalmente, por no decir siempre, sobre una base integrada por
unas pluralidad de indicios, ya que uno solo de ellos no
tendría casi nunca potencia argumental definitiva, al
menos, claro está, en el plano consciente La potencia de
los indicios es pues una potencia sindrómica y la
estructura de la presunción deviene usualmente y por este
mismo motivo bibásica, tribásica, o
polibásica. No es definitivo a nuestra manera de ver, que
la presunción tenga pluralidad de sus componentes porque
la significación y trascendencia de uno, de la
hipótesis de la presunción o de varios de ellos
entrelazados y correlacionados son los que van a provocar esa
sensación de verdad. No es una prueba de verdad, ni una
plena prueba, ni tampoco, como dicen algunas sentencias una
semiprueba, es una presunción con una teleología
definida, suficiente y bastante para provocar esa
sensación de verdad. Si es posible, en nuestro criterio,
que una presunción, que un indicio tenga la potencia
argumentativa y la sustancia suficiente para convencernos de la
verdad de un alegato.

Nuestro citado autor expresa que los indicios tienen una
característica AXIAL presuponiendo que es necesaria la
concurrencia de variados, plurales y fundados indicios
señalando que por si solos serían incapaces de
inferir el thema, pero que sin ellos toda la restante masa
indiciaria se desintegraría. El indicio en el criterio
Carneluttiano tiene una naturaleza relativa y accidental, por lo
que niega en consecuencia una consideración trascendente o
sustancial

Cuando el componente de la presunción, que es el
indicio, se presenta ante el juzgador este ve estimulado su
pensamiento por lo que de lógico, mas que de
psicológico, de ella se infiere. Presumir equivale al acto
de pensar inteligentemente, mas sin embargo, la estructura de ese
pensamiento, la forma de combinar los datos, en una palabra, la
inferencia, todo eso pertenece al dominio de la lógica. En
términos más jurídicos podríamos
decir que nace en el juzgador un juicio de valor que va a
condicionar un criterio que al momento de la decisión se
presume ausente.

El Juez y el abogado venezolano sienten
retracción por los indicios y por la presunción que
de ellos deriva. Cuando se dicta un auto de detención
fundado en plurales y concordados indicios de culpabilidad se
entiende que el mundo psicológico del Juez ha estado
influenciado por factores externos, por un estilo de
comportamiento prejuicioso frente al hecho juzgado, por una
obediencia muy subordinada frente a la opinión
pública que ha extrovertido los hechos que se enjuician,
por una intuición nacida al calor de la experiencia por
ignorancia supina de la institución o por el poco bagaje
jurídico sobre el derecho probatorio, pero casi nuca se
piensa que ha habido un juicio de valor, de inteligencia racional
y objetiva, de conclusiones lógicas en la decisión
tomada.

Esta expresión final va a resultar a la postre
muy importante al momento de determinar si existe o no una
anticipación de opinión o una declaración
adelantada del juzgador que le obligue a inhibirse a tenor de los
dispositivos de esa institución (art. 82, ord 15 del CPC)
, como quedó insólitamente planteado en la
sentencia de la Casación venezolana, conocida en el medio
forense como el caso café Fama de América", que
mediante una decisión de amparo consagra conceptos sobre
la cautela que desdicen de la naturaleza cautelar y que mutan su
existencia actual.

Las presunciones se han dividido en presunciones medio y
presunciones de resultado la primera es un prueba que informa o
nutre a otra prueba para que pruebe, que no demuestran el thema
de la prueba, sino otros themas o subthemas distintos
relacionados con la Primera (M.S ob cit). Es una prueba
instrumental, un facilitador que permite la relación,
vinculación o concatenación. Son indicios que
pueden ser autónomos o surgir de otra prueba, que por si
solos no permiten su valoración. La prueba de resultado es
aquella que permite inferir o deducir uno hecho o varios alegados
y controvertidos, es la presunción propiamente dicha, tal
como la conocemos y la hemos aplicado porque con ella se logra el
convencimiento procesal de lo afirmado y fijado por las partes
para que traduzca en un hecho cierto e inmutable por
decisión de la jurisdicción.

La presunción, muchas veces, no es invocada como
prueba por el litigante, ni se refiere a ella como resultado de
sus propio acervo probatorio, porque la presunción se
induce o se deduce, a veces, espontáneamente del propio
acontecer procesal y al ser valorada el Juez no excede su
misiónni extralimita su función porque ella ha
surgido de la propia aportación probatoria de las partes,
aunque no promovida o alegada como tal y es obligación del
juzgador, en aras de la justicia y de la seguridad
jurídica, valorar esa existencia de autos.

En nuestra experiencia forense hemos detectado este
genero de presunciones en situaciones de estar representada la
parte demandada por un defensor ad litem, quien con un
estereotipo genérico de "rechazo, niego y contradigo la
demanda tanto en los hechos alegado como en el derecho deducido,
mantiene la carga de la prueba en el actor (onus probandi) quien
aporta su acopio probatorio para demostrar la verdad de los
hechos alegados, que sin embargo en una labor de análisis
(para no decir heurístico) se detectan presunciones que
desfavorecen los derechos del actor proponente único de
pruebas. También hemos observado presunciones deducidas e
informadas por las partes en casos de rebeldía o
confesiones ficta (expresión que se considera
desafortunada porque el ficta viene de ficción y no hecho,
como muchas veces se le ha traducido) y donde mas la provoca la
propia parte es en la prueba testifical y con motivo del
contrainterrogatorio.

La medida preventiva decretada en Venezuela puede
ejecutarse fuera del país en los términos y
condiciones con que en el país de origen se admita la
práctica de esta medida o con las limitaciones de los
tratados específicos de la República y de las
normas del Código de Bustamante. Se atiende en este
sentido a la teoría de la reciprocidad.

El 14 de julio de 1.971 la Sala Político
Administrativa de la Corte Suprema de Justicia decidió que
en nuestro ordenamiento legal no cabe ejecución de medidas
preventivas mediante rogatorias internacionales de jueces
extranjeros, requiriéndose, necesariamente, EXEQUATUR de
la solicitud correspondiente (Juicio de Knittax Argentina S.A.
contra la Rueca C.A.). En esa oportunidad señaló la
Corte que las decisiones que acuerdan medidas cautelares o de
ejecución, conllevan otras actuaciones judiciales, las
cuales por su naturaleza no pueden calificarse de "actos de mera
instrucción" y, por consiguiente, sólo
serían ejecutables en Venezuela a solicitud de parte
interesada y mediante el cumplimiento de los requisitos y con
sujeción al procedimiento señalado por las leyes de
la República.

Esta situación corresponde al Derecho
Internacional Privado, para lo cual debe tenerse en cuenta lo
dispuesto en el art. 8 de nuestro Código procesal y, por
la normativa consagrada en el Libro Tercero, título XlX
del mismo Código.

La solicitud de una medida cautelar, previo el
cumplimiento de los extremos legales, constituyen el ejercicio de
un derecho consagrado por la Ley, por lo tanto es de suponerse
que ellas por ser causa directa de daños y perjuicios,
sólo venciendo en lo principal del pleito a quien
solicitó la medida, demostrando que la demanda era, en
alguna forma, temeraria, y, siendo que la cautela es INSTRUMENTAL
de la demanda principal, la reclamación es más por
el daño causado por la demanda en la que la medida
sirvió a ella de instrumento para precaver, que por la
propia medida, considerada en forma autónoma. Se entiende
que cuando un Tribunal acuerda una medida y la decreta, ella se
practica legal y lícitamente, y hasta tanto el juicio no
termine, no cabe ninguna acción de daños y
perjuicios.

No son los efectos del embargo los que causan los
daños, sino el vencimiento en lo principal del pleito. No
hay actuación dolosa ni culposa en quien lícita y
legalmente obtiene una medida de embargo, máxima cuando
ella es instrumental.

En todo caso, la acción que pueda inferirse por
daños y perjuicios, tiene las siguientes
características:

a) ella no puede ni debe proponerse como contrademanda
utilizando la institución de la reconvención,
porque en ese momento el demandado reconviniente no ha creado
derechos a su favor ni se ha causado daño, puesto que
ambos sobrevienen sólo cuando el solicitante y practicante
de una medida son vencidos y condenados en costas.

b) tampoco puede intentarse una demanda de daños
y perjuicios incidentalmente, como apéndice del juicio en
que se produjo el daño (por haber sido condenado en costas
el solicitante de una medida). Ella tiene que intentarse, en todo
caso, en acción principal y en juicio separado y
autónomo en el que la Certificación del anterior
juicio con la característica de la condena en costas, sea
el instrumento fundamental de la demanda.

c) La naturaleza de la acción de daños y
perjuicios aún cuando el juicio en que se practicó
la medida cautelar lo haya sido mercantil o de otra naturaleza
distinta a la civil.

El proceso se caracteriza por tener una estructura de
actos consecutivos, con formas procesales predeterminadas y
preclusivas.

Se inicia de normal con la acción que contiene
una pretensión, que a su vez contiene el derecho subjetivo
material.

La expresión material de la acción
ejercida es la demanda, y es a partir de ella que se construye
toda la estructura procesal.

Nuestra ley procesal, por vía de
excepción, permite variar la oportunidad de esos actos,
como en el caso del retardo perjudicial. En otras opciones la ley
crea los denominados procedimientos especiales que significan
alteración de esa estructura ordinaria. Más, cuando
se trata de medidas cautelares, ella siempre, para la
mayoría de los autores patrios, es instrumental, o lo que
es lo mismo, que no puede intentarse primero la acción
cautelar y luego la demanda principal.

El principio establecido como característica de
las medidas preventivas, supone que exista cuando menos la
presunción grave del derecho que se reclama, o por el
contrario, que la parte que la haya solicitado diere
caución o garantía suficiente. La individual
circunstancia que un pretendido poseedor de un derecho acuda a la
vía jurisdiccional, reclamando la actitud legal
correspondiente, no traduce que aquel pretendido derecho
esté fundado en causa cierta, sean verdad los hechos que
la conforman y tengan el fundamento legal correspondiente.
Sólo la sentencia definitivamente firme, pasada con
autoridad de cosa juzgada, es la que determina, desde el punto de
vista de las leyes venezolanas, la existencia de aquel derecho y
la razón de su fundamento. Por ello es necesario que para
que la medida pueda decretarse, sin que cause perjuicio real,
exista cuando menos la presunción grave del derecho
reclamado o el accionante diere caución o garantía
suficientes. Presunción no significa prueba ni verdad,
sólo inicio y posibilidad, pero ella permite atisbar en la
inteligencia del juzgador que la acción no es de temeridad
evidente, y que la intención no es lesionar la integridad
personal del requerido, sino salvaguardar presuntos derechos del
pretendiente, y aún, los del mismo demandado; ya que la
obtención de una medida preventiva no está limitada
ni privilegiada solamente al actor, sino que el propio demandado
puede obtener contra su acreedor pretendiente, la medida cautelar
que garantice los perjuicios que aquel proceso le pueda causar.
Es más, la llamada presunción grave del derecho
reclamado, no es una condición aislada, sino que en
nuestras leyes, y en la mayoría de los códigos
procesales, ella va acompañada de los supuestos que
señalan para que cada medida preventiva, pueda ser
decretada, con la casi universal excepción de estar
fundada esa presunción grave en documento público o
auténtico.

Es costumbre que, casi simultáneamente con el
ejercicio de la acción se solicite y se obtenga el decreto
de medida cautelar, sin que tal característica convertida
en costumbre signifique que el decreto y práctica de la
medida preventiva tengan oportunidades preclusivas. Ellas pueden
ser dictadas, decretadas y ejecutadas en cualquier estado y grado
de la causa, en cualquier momento del juicio, durante cualquier
incidencia; contenidas solamente en el tiempo por el momento en
que se haya dictado sentencia definitivamente firme, en que las
medidas cautelares, precautelativa, se transforman en
herramientas ejecutivas de corta acción, para que una sola
de las partes, el triunfador, pueda obtener lo que en derecho le
corresponde. No quiere ello decir que la medida cautelar es
indefinida o infinita, pues, ella tiene limitación
temporal en cuanto a la existencia del juicio mismo. Se extingue
ipso jure en el momento en que se dicta la sentencia y
ésta queda pasada con autoridad de cosa juzgada. Por otra
parte las medidas cautelares son susceptibles de
revocación, alteración, sustitución y
extinción por vía de composición
procesal.

La ejecución de un decreto de medida preventiva,
salvo por vía de excepción cuando así lo
ordenen las leyes expresamente, pueden ser sustituidas. Por
vía negativa digamos que las excepciones que determinan
los bienes insustituibles en la práctica de una medida
preventiva, tienen que estar determinados expresamente, en tanto
que de no serlo, el patrimonio general constituye la
garantía común de los acreedores. Cuando se ejerce
una acción fundada en el dominio reservado, la medida de
secuestro, que en principio debe garantizar aquella
acción, está dirigida a un bien especificado, de la
misma manera que el decreto de una medida de secuestro en materia
inquilinaria está fijada a un específico y
distinguido bien. La determinación absoluta del bien
afectado por una medida preventiva constituye la excepción
en tanto que el patrimonio general del requerido, deudor o
demandado, si fuera el caso, es la prenda común de todos
sus acreedores por cualquier causa y sin que ello signifique un
desmedro de los privilegios que tratan nuestras leyes
sustantivas.

La medida preventiva es una condición de
existencia de un juicio y aún cuando autores como
CHIOVENDA, señalan que el "poder jurídico de
obtener una de estas resoluciones es una forma en sí misma
de acción (acción aseguradora); y es pura
acción, que no puede considerarse como accesoria del
derecho garantizado porque existe como poder actual,
todavía no se sabe si el derecho garantizado existe, y sin
embargo, el demandado, no tiene ninguna obligación de
cautela con anterioridad a la resolución del juez"; en
nuestro Código Procesal no ha sido aceptada tal tesis, es
más no aparecen ni siquiera en estado contemplativo,
consideraciones acerca de acciones puras, y mucho menos, cuando
se trata de medidas preventivas que tienen que estar
condicionadas a que exista un derecho reclamado y una
controversia planteada. Las medidas preventivas no constituyen un
fin en sí mismas, sino que están ineluctablemente
condenadas a facilitar las garantías que permitan el
cumplimiento de la decisión jurisdiccional. Es lo que
llamaría CARNELUTI la instrumentalidad hipotética
del proceso.

En el estudio más a fondo de la medida preventiva
surgen disquisiciones del orden teórico sobre la
accesoriedad de estos instrumentos legales, pues señalan
exégetas de la materia que algunas medidas calificadas
como cautelares constituyen un fin en sí mismos y que por
tanto no pueden tipificárseles dentro de los principios
expuestos como es el caso de la llamada pensión de
alimentos o de la litis expensas.

En el procedimiento ordinario de nuestro derecho
procesal no aparece configurada como acción
autónoma y por lo tanto un presunto acreedor no puede
acudir a la vía jurisdiccional y ejercer la acción
de embargo, de secuestro o de prohibición de enajenar y
gravar bienes. En nuestro derecho procesal está
condicionada a la existencia de un procedimiento natural, siempre
y cuando se haya acompañado a la acción, elementos
suficientes que constituyan presunción grave del derecho
que se reclama.

Conclusión

De esta manera, se puede destacar que estas medidas son
importantes para asegurar que cierto derecho, por ser hecho
efectivo en el caso de un litigio en el que se reconozca su
existencia, pueden ser adoptadas aunque no encuadren en algunos
de los tipos específicamente previsto por la
legislación procesal, puede ser solicitadas y ordenadas en
razón de su aptitud para asegurar provisionalmente la
efectividad de un derecho entre los posibles tipos de medidas
cautelares.

Se destaca la existencia de los extremos legales
exigidos, donde puede decretarse la medida, previa
constitución de una garantía para responder de los
daños y perjuicios que ésta pueda producir a la
parte contra quien obre la medida, como una consecuencia del
libre ejercicio de las partes en un proceso de acuerdo al debido
proceso; y ello implica una serie de derechos semejantes a lo que
existe en las constituciones del mundo y que son efecto de la
época en que el absolutismo privaba de toda
garantía de defensa en relación con los derechos
fundamentales especialmente con el derecho a la tutela efectiva
constitucional, consolidándose para un estudio exhaustivo
para facilitar la obtención de una visión amplia de
la institución, con el propósito de utilizarla
debidamente y lograr los beneficios que de ella se generan; a
favor de una administración de justicia transparente,
humana y justa.

Autor:

Carla Santaella

Universidad Nororiental Gran Mariscal de Ayacucho

Facultad de Derecho

Escuela de Derecho

Cátedra: Derecho procesal
Civil

El Tigre, Marzo de 2011