La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión

CAPITULO I

La
protección del inversor extranjero en el marco de los
Tratados bilaterales de inversión

Por primera vez, en el año 1960 se dio un proceso
de globalización y liberación económica y de
apertura comercial por medio de un instrumento internacional
denominado como el Tratado Bilateral de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones.

Puesto que se trata de cuidar por un lado, la necesidad
de brindar una efectiva protección al inversor extranjero,
lo cual es una cuestión fundamental, para el momento de
llevar a cabo una inversión por parte del Estado receptor
y de esta manera promover las inversiones dentro un marco legal
con sustento, seguro y estable. Sin embargo, por otro lado,
tenemos la postura de los países receptores de capital que
rechazan todo marco legal que dote de poder a los operadores
privados de inversiones.

Como es conocido y sabido, los países en
desarrollo o mercados emergentes se proveen de oportunidades de
inversión y atractivas rentabilidades que deben ser
sopesadas frente a ciertas desventajas, como:

• Un sistema legal no demasiado apto por tener una
  clara preponderancia del poder administrativo sobre el
  judicial.

• Sistemas deficientes de protección de
  derechos, instituciones políticas débiles,
  entre otras.

Es necesario tomar en cuenta que esto ha motivado la
popularidad de los tratados de protección de los
inversores extranjeros, asegurando así el respeto a
ciertos derechos, y en caso de violación, estos
términos serán juzgados por tribunales arbitrales
internacionales.

El régimen de la inversión extranjera
en el Derecho Internacional Público y
Privado:

Se dice que entre los países donde se
hacían los tratados de protección existían
diferencias notables con respecto al contenido que debía
tomarse en cuenta en las normas de protección hacia los
inversores fuera de los límites de los territorios
nacionales de los Estados, lo cual ha generado tradicionalmente,
un significativo nivel de confrontación política
entre países exportadores y receptores de capital, puesto
que se involucra potestades que devienen de la soberanía
del Estado, como por ejemplo:

• 1. El control sobre la propiedad.

• 2. La exploración.

• 3. La explotación y
  comercialización de los recursos naturales,
  y,

• 4. Otras actividades
  económicas.

Cabe destacar, que durante los últimos cincuenta
(50) años, el régimen jurídico internacional
de la inversión extranjera ha sufrido cambios
fundamentales; es por ello, y debido a la ausencia de un
régimen convencional específico, la doctrina
clásica sostenía que el Estado receptor de capital
debía garantizar al inversor extranjero un tratamiento
conforme a un "estándar mínimo
internacional".

Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no
podía basar su reclamo en el hecho de que éste
recibiría un mejor trato en su propio país,
sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el
comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta
mínima de tratamiento internacional.

Sin embargo, los países latinoamericanos
consideraban como mejor alternativa que el trato al inversor
extranjero debía ser idéntico al brindado al propio
inversor nacional; en otras palabras, el Estado solo estaba
obligado a brindar a los inversores extranjeros el mismo
tratamiento que a sus inversores nacionales.

Es importante considerar que durante el siglo XIX y en
los primeros años del siglo XX, se dio una
problemática grave por parte de la política abusiva
de los países exportadores de capital en América
Latina lo que condujo continuos desacuerdos acerca del contenido
del mencionado como "estándar mínimo"; estos abusos
estaban categorizados por:

• 1. El cobro compulsivo de la deuda
  pública mediante el bloqueo de puertos y otras medidas
  de fuerza.

• 2. La ocupación de aduanas como forma de
  garantía.

• 3. La presentación de reclamos
  pecuniarios absolutamente exagerados, y,

• 4. La imposición del arbitraje para
  determinar su monto.

Comprendiendo la reacción de defensa de los
países de América Latina ante esto, se manifiesta
las denominadas "Doctrina Drago" y "Doctrina Calvo".

La determinación del contenido de las normas del
Derecho Internacional Público, en particular aquellas
aplicables a la protección de los inversores extranjeros,
tiene una considerable importancia política y
económica. Los criterios aplicables a la protección
de los inversores (e inversiones en general) fueron objeto de
enconados debates en el seno de la Asamblea General de las
Naciones Unidas durante las décadas de 1960 y 1970,
plasmados en la Resolución 3171 del 17 de diciembre de
1973. Este reconocimiento del principio de la soberanía
permanente del Estado sobre sus recursos naturales y sobre el
conjunto de las actividades económicas desarrolladas en su
territorio, puso en evidencia una serie de divergencias entre los
países exportadores y receptores de capital:

a) El carácter absoluto o no de la
soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. Esto
es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional
o si está sometido a las condiciones impuestas por el
Derecho Internacional, tales como la justificación de un
acto de expropiación por causa de "utilidad
pública", sobre una base de no
discriminación;

b) Si el Estado tiene la obligación, según
Derecho Internacional, de pagar una compensación por un
acto de expropiación o nacionalización de la
propiedad extranjera.

c) Cuál es la naturaleza jurídica de los
contratos concertados entre los Estados y las empresas
extranjeras para la explotación de determinados recursos
naturales.

d) Cuál es la ley aplicable y la
jurisdicción competente, en caso del surgimiento de una
controversia sobre inversión.

Podemos decir entonces, que la posición que
fueron adoptando los Estados se corresponde a su ubicación
en el flujo de capitales, dicho de otra manera, la
condición de exportador o importador de capital
incidió sobre la posición que asumieron los Estados
sobre el tratamiento y la protección de los inversores
extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de los
Derechos Internacionales.

Es por ello, que estas divergencias impulsaron a los
países exportadores de capital, a establecer reglas y
principios que integraban la protección del inversor
extranjero, mediante la celebración de tratados
internacionales, con el fin de unificar todos los
derechos.

Por su parte, desde una óptica jusprivatista
internacional se consideraría dos (2) opciones con
respecto a inversor extranjero:

• 1. Se aplicaría el derecho del lugar de
  ejecución de la inversión, y en tal caso el
  particular se vería desprotegido, al encontrarse
  sujeto a la legislación del país receptor del
  capital y con todos los problemas que ello
  conlleva,

• 2. Se aplicaría el derecho del domicilio
  del inversor extranjero, lo cual sería injusto para
  los nacionales del país receptor de la
  inversión, sin perjuicio de su no aplicación
  por el orden público internacional.

Tenemos que mencionar que cuando nuestro Derecho
Internacional Privado nos remite a un ordenamiento
jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto no
atente contra nuestro orden público internacional; y,
cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería
aplicable al fondo del asunto según nuestra propia norma
de conflicto, hablamos de orden público
internacional.

En materia de Derecho Internacional Privado la regla es
la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable
por nuestro Derecho Internacional Privado.

La legislación que regula las inversiones
extranjeras es normalmente derecho público, por ende de
aplicación territorial, dejando de lado derecho
extranjero.

II. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de
Inversión:

En cierto modo, la globalización de la
economía mundial se trasunta en la mayor internacionalidad
de la producción e intercambio económicos y en el
aumento de la circulación de los factores productivos,
además, se basa en la premisa de que el éxito en
los mercados dependerá de la eficiencia y de la aptitud
para competir de los operadores económicos,
preponderantemente privados.

Cabe destacar, que la capacidad productiva, los costos
internos y regulatorios, la seguridad jurídica, entre
otros factores, asumen una importancia decisiva en la
competitividad de los países y su inserción en el
mundo económico. La economía global actual es
producto, tanto de los avances tecnológicos cuanto de la
liberalización del comercio mundial.

Los fundamentos filosóficos de la
globalización que han sido tomados en cuenta
son:

• 1. La libertad de comercio.

• 2. La libertad de inversión del capital,
  y,

• 3. La libertad del establecimiento de empresas
  en países extranjeros.

Es en este contexto que la capacidad de cada Estado para
atraer el capital extranjero resulta decisiva, ya que la esencia
misma de la economía global está constituida por la
inversión extranjera directa.

Es necesario observar que en los países que
tenían dificultades para generar capital propio en el
desarrollo económico se consideraba que estaba
íntimamente ligado al proceso de las inversiones
extranjeras.

Normalmente, la exportación de capital a los
países en desarrollo exige normalmente el cumplimiento de
ciertos requisitos; como en los beneficios esperados,
representados por la tasa interna de retorno pretendida, en
cierta estabilidad política y económica
mínima, se le suma la necesidad de garantizar la
estabilidad y seguridad jurídicas, es decir, que las
reglas existentes al tiempo de la inversión serán
mantenidas y que ellas no serán afectadas por medidas
confiscatorias o arbitrarias. En ello radica a nuestro entender
la protección del inversor extranjero.

Como consecuencia de ello, el proceso de
globalización y la necesidad de atraer capital ha llevado
a los países en desarrollo a asumir la necesidad de crear
un ambiente económico y jurídico que resulte
atractivo para los inversores extranjeros, basados en la doctrina
de "clima de inversión".

Tomando en cuenta que a pesar de que existan las
más liberales normas en materia de inversión, las
mismas se encuentran sujetas a cambios por parte del país
receptor; por lo tanto, el inversor no tiene garantía de
que el panorama seguirá como se encuentra en la
actualidad. Aquí es donde los Tratados Bilaterales de
Inversión adquieren su verdadera relevancia; ya que tales
acuerdos están destinados a asegurar la estabilidad y
predictibilidad de los marcos jurídicos nacionales
respecto de la inversión extranjera directa.

En los 90, gran parte de los países
latinoamericanos que requerían de inversión
extranjera directa tuvieron como premisa que la
celebración de Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, la cual
llevaría a un clima de inversión adecuado para
satisfacer la imperiosa necesidad de protección requerida
por el inversor extranjero.

III. Consideraciones históricas acerca de los
Tratados Bilaterales de Inversión:

Existe consenso que el antecedente más cercano de
los actuales tratados en materia de inversión extranjera
fueron los denominados "Tratados de Amistad, Comercio y
Navegación" suscriptos esencialmente durante la posguerra
y hasta finales de la década del 60 por los Estados Unidos
de América, Japón y por algunas naciones de Europa
Occidental.

No obstante ello, ya desde finales del siglo XVIII
encontramos tratados bilaterales de comercio que si bien no
estaban exclusivamente dedicados a regular la inversión
extranjera, contenían relevantes disposiciones referidas a
la adquisición de propiedad o al ejercicio de determinadas
actividades económicas en el territorio de un Estado por
nacionales de otro Estado.

La mayor parte de estos tratados abarcaban temas
diversos, como:

• El ingreso y libertad de movimientos.

• La protección de las personas.

• El derecho a ser asesorado
  jurídicamente.

• El derecho a un juicio rápido.

• La ejecución de los laudos
  arbitrales.

• La protección de la propiedad
  adquirida.

• La igualdad en el trato impositivo, la
  administración y los controles cambiarios.

• El tránsito de bienes y personas.

• El derecho adquirir propiedades.

• Derechos e impuestos a la importación y
  exportación,

Tales tratados otorgaban una protección general a
la propiedad y a las personas físicas y jurídicas,
tenían carácter recíproco, una
extensión temporal significativa y pretendían
establecer las reglas básicas para el intercambio
económico y la determinación de patrones legales
internacionales para los nacionales de las partes
contratantes.

Por estos tratados, el Estado receptor de la
inversión reconocía la validez de los pagos
efectuados por el Estado asegurador al inversor para el caso que
su inversión fuese afectada por algún riesgo
político, en el país donde se encontraba radicada.
De esta forma, el Estado receptor de la inversión aceptaba
asimismo la transferencia al Estado asegurador de todos los
derechos y reclamos que hubiera podido ejercer el inversor por
los daños sufridos.

Asimismo, surgieron en este contexto conocidos programas
de garantía multilateral desarrollados por el Banco
Mundial, la Organización de Cooperación y
Desarrollo Económico (OCDE), el Consejo de Europa, el
Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la Agencia de
Garantía Multilateral de Inversiones (MIGA).

Posteriormente a esto, en las últimas
décadas, es que comienza una nueva práctica en
materia de tratados, surgiendo lo que hoy conocemos como Tratados
Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (conocidos comúnmente como
TBI).

A modo de ejemplo diremos que los tratados, poseen un
alcance en:

• La aplicación del acuerdo, patrones o normas
  de tratamiento, patrones o normas de
  protección.

• Las reglas en materia de transferencia de moneda, o
  compensación de daños causados por conflictos
  armados.

• Revoluciones.

• Emergencias nacionales.

• Condiciones de desposesión y
  compensación.

• Mecanismos de resolución de
  controversias.

Los primeros convenios suscriptos por los Estados
exportadores de capital fueron con los países de Asia y
África. A partir de los años 80, con la
consagración del liberalismo político y
económico, la red de estos instrumentos bilaterales se
amplió a los países de Europa del Centro y del Este
y los del Sudeste Asiático.

Finalmente en la década del 90 se incorporaron a
la larga lista de Estados celebrantes de convenios en materia de
inversiones extranjeras países latinoamericanos como
Argentina, Bolivia, Uruguay, Paraguay, Venezuela, y Chile,
quienes tradicionalmente se resistieron a firmarlos por su
adhesión a la Doctrina Calvo y los reiterados abusos
experimentados por parte de los países exportadores de
capital.

IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y
sus efectos jurídicos

La celebración de este tipo de convenios
destinados a la protección de los inversores ha tenido un
crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a
constituirse, según la doctrina, en una suerte de
"régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera". Entendemos que la razón de
esta tendencia, sin perjuicio de una serie de motivos
políticos y económicos que conducen a los Estados a
celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la incertidumbre
que genera en los inversores extranjeros el carácter
controvertido de las normas de Derecho Internacional
Público en esta materia; y por otro, la situación
generada desde el Derecho Internacional Privado respecto de si
aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho del lugar de
ejecución de la inversión y las implicancias de
cada alternativa.

Desde esta circunstancia es que debemos analizar la
importancia y eficacia de la protección otorgada por los
Tratados Bilaterales de Inversión al inversor
extranjero.

Desde el punto de vista de la aplicabilidad se pueden
distinguir dos grandes categorías de tratados:

a) Tratados dirigidos exclusivamente a los Estados
y,

b) Tratados dirigidos a los Estados y a los
particulares.

En la primera categoría son los Estados los
sujetos que deben cumplir con las normas de dichos tratados, sin
que las mismas trasciendan el plano interestatal.

En la segunda categoría, los tratados pueden
adquirir formas diversas: bien pueden considerar a los
particulares como meros beneficiarios de un sistema
jurídico dado o bien, pueden otorgar derechos
específicos a los individuos, debiendo los Estados
reconocer estos derechos en sus órdenes
internos.

Los flujos de inversión extranjera privada
dependen de diferentes fuerzas concurrentes entre las que
encontramos:

• a) Los saldos globales de ahorro en un momento
  determinado.

• b) Las ventajas comparativas de los
  países en ciertos tipos de industrias, que lo hacen
  atractivo para los inversores, y,

• c) Las ventajas competitivas de algunas
  empresas individuales, que le permiten perseguir estrategias
  globales.

Las categorías mencionadas suelen presentarse con
ciertos matices en la realidad jurídica. Por ello, para
tener una percepción precisa de los efectos de las normas
convencionales internacionales sobre los particulares, se
deberá determinar si estos aparecen en los textos como
meros beneficiarios o, si además, se les reconoce la
capacidad necesaria para exigir el respeto y cumplimiento de los
derechos conferidos en los tratados.

Los Tratados Bilaterales de Inversión consagran
derechos que protegen a los inversores extranjeros a la vez que
les confiere los instrumentos necesarios para obligar a los
Estados a respetar tales derechos. Sin lugar a dudas, la efectiva
protección brindada por estos convenios al inversor
extranjero se ve materializada según nuestra
opinión, en la consagración de los derechos y la
instrumentación necesaria para hacerlos valer en el plano
internacional.

En este orden de ideas, entendemos que los principales
efectos jurídicos de estos tratados sobre inversiones
son:

a) Establecen el trato y protección debidos al
inversor extranjero que el

b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de someter
toda controversia con el Estado receptor de capital a una
instancia arbitral internacional.

c) Los Tratados Bilaterales de Inversión amparan
los contratos concluidos por el inversor extranjero con el Estado
receptor.

Así, por ejemplo, el Estado puede modificar de
forma unilateral e imprevisible su legislación
administrativa sobre concesiones, o las normas de derecho laboral
o de la seguridad social, nacionalizar ciertas empresas,
expropiar sus bienes, alterar el régimen aduanero o
establecer control de cambio de divisas.

Por ello, los contratos celebrados entre el Estado
receptor del capital y el inversor extranjero se hallan amparados
por estos tratados internacionales posibilitando su
inserción en el orden jurídico internacional,
otorgando la alternativa al inversor extranjero de reclamar en el
plano internacional por medio del arbitraje. De este modo, el
actuar del Estado parte se sujeta al tratamiento estipulado en el
tratado, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad
internacional del Estado infractor, por violación de una
obligación internacional contenida en un tratado. En este
contexto, un incumplimiento contractual que a su vez implique la
violación de un Tratado Bilateral de Inversión
constituye un acto ilícito contrario al Derecho
Internacional general.

Es necesario aclarar, es que los Tratados Bilaterales de
Inversiones no elevan por sí mismos la relación
contractual Estado receptor – inversor extranjero al plano
internacional, sino que la mantiene en el ámbito del
derecho privado, sin perjuicio de que las obligaciones asumidas
internacionalmente por el Estado en estos tratados tengan como
beneficiario directo al inversor extranjero.

V. Concertación de Tratados Bilaterales de
Inversión:

El término tratado es un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación".

Recordemos solamente de forma breve que los tratados
pueden clasificarse teniendo en cuenta el número de
sujetos o parte que intervienen en el mismo, e decir,
según:

• 1. Su contenido, en cuanto a las posibilidades
  de acceder al tratado,

• 2. El procedimiento de
  creación.

De esta forma vemos que desde el punto de vista del
procedimiento de creación, los tratados se pueden
clasificar en complejos o simplificados y se puede diferenciar en
cuanto a la forma de entrada en vigencia.

• I. Tratados Complejos: son aquellos que
  necesitan ser aprobados por un órgano interno,
  establecido en la norma fundamental del Estado, con la forma
  y el contenido que la misma disponga. Los tratados complejos
  a su vez pueden ser bilaterales o multilaterales según
  intervengan dos o más sujetos y según concluya
  con el canje de los respectivos instrumentos de
  ratificación, o bien, su vigencia comience a partir
  del momento en que se reúne el número de
  instrumentos de ratificación establecidos en el mismo
  tratado.

VI. El contenido de los derechos derivados de los
Tratados Bilaterales de Inversión desde la óptica
de la protección del inversor extranjero:

a) Ámbito de aplicación de los
convenios: los Convenios de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada
uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su
territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios
se define lo que debe entenderse por inversión e inversor,
delimitando de esta manera el ámbito de aplicación
material y personal de sus disposiciones. Se especifica
además el ámbito temporal, esto es a partir de
qué momento quedan protegidas las inversiones.

i) La definición de inversión
extranjera: debemos tener en cuenta para comenzar este
análisis que las definiciones de "inversión" e
"inversor" son de gran importancia en el marco de este tipo de
tratados pues delimita el alcance del mismo. El concepto de
"inversión" receptado es amplio, comprendiendo a toda
clase de bienes o todo elemento del activo, en especial, aquellas
categorías enunciadas de manera no taxativa, tales como la
propiedad de bienes muebles e inmuebles y otros derechos reales
como cauciones, hipotecas y prenda; las acciones, cuotas
societarias y toda otra forma de participación en
sociedades, aún las minoritarias o indirectas; los
títulos públicos o privados; los derechos de
propiedad industrial e intelectual así como también
las concesiones otorgadas por ley o por contrato, incluidas
aquellas que alcanzan a la prospección, extracción
o explotación de recursos naturales. A pesar de estas
amplias definiciones de inversión, ha surgido un cierto
consenso en cuanto a las características que tiene una
inversión a los efectos de la protección al
inversor extranjero:

a) Una inversión tiene cierta
duración.

b) Una inversión incluye cierta regularidad de
beneficio y rendimiento.

c) Una inversión típica implica un
elemento de riesgo para ambas partes.

d) Una inversión normalmente implica un
compromiso o aportación sustanciales.

ii) La definición de inversor: se entiende
por inversor a los efectos de la protección. Ya hemos
señalado que los convenios amparan las inversiones
efectuadas en un Estado por inversores pertenecientes al otro
Estado parte, sean personas físicas o jurídicas.
Por regla general, sabemos que la pertenencia de personas
físicas a un Estado puede determinarse sobre la base de la
nacionalidad o del domicilio; en el caso de las personas
jurídicas o de existencia ideal puede tenerse en cuenta el
lugar de constitución, o de su sede, o de ambas a la vez.
Las dificultades para hallar un criterio común aceptable
para ambos Estados partes en el marco de un tratado son
claramente manifiestas respecto de las personas físicas.
De esta forma, se considera como inversor extranjero a una
persona de nacionalidad que se ha domiciliado en la desde su
infancia siempre que acredite que la inversión vino de
afuera.

iii) El ámbito de aplicación
territorial y temporal: hace referencia a la extensión
espacial del acuerdo; es decir, si se aplica a las inversiones
realizadas en todo el territorio de los Estados partes o si se
excluye algún área o zona. Estos tratados en
cuestión se aplican en todo el territorio de las partes y
en cualquier nivel u orden de gobierno. Recordemos que el control
es el poder efectivo de dirección de los negocios sociales
y se vincula con la participación social y que puede
obtenerse por dos vías: la interna, caracterizada por la
tenencia de los votos necesarios para formar la voluntad social y
la externa, que generalmente se da en razón de
vínculos existentes entre la sociedad controlada y la
controlante mediante los cuales se logra dirigir los negocios
sociales por parte de esta última. No obstante, a fin de
evitar que la aplicación de tales acuerdos a las
inversiones anteriores pueda ser interpretada como
aplicación retroactiva de sus disposiciones, se aclara que
los convenios no se aplican a las controversias, reclamos o
diferendos que hayan surgido con anterioridad a su entrada en
vigor.

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los
Tratados Bilaterales de Inversión respecto del inversor
extranjero: La finalidad de este punto es analizar las
principales obligaciones respecto de la protección de los
inversores extranjeros asumidos normalmente por los distintos
Estados al suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de
Inversión. Los tratados en cuestión contienen un
conjunto de normas jurídicas destinadas a ser cumplidas
por los Estados y cuyos beneficiarios directos son los inversores
de uno u otro Estado parte, generando obligaciones para los
Estados y derechos para los inversores.

i) Las normas de tratamiento: El concepto de
norma de tratamiento se refiere al régimen legal aplicable
al inversor extranjero en el Estado receptor, es decir, aquel
tratamiento que el Estado nacional se obligó a conceder al
inversor extranjero, a fin de asegurar el goce y disfrute de los
beneficios concedidos a los inversores nacionales o a los de un
tercer Estado.

1. Tratamiento justo y equitativo: es una norma
clásica del Derecho Internacional Público. Como se
sostuvo, su inclusión no sólo ha pretendido sentar
un patrón básico de tratamiento sino auxiliar en la
interpretación de otras normas contenidas en los tratados,
e inclusive, suplir eventuales lagunas normativas en los
ordenamientos internos.

2. El trato no discriminatorio: podemos decir que
casi todos los convenios contienen la obligación de no
perjudicar con medidas injustificadas o discriminatorias la
gestión, mantenimiento, uso, goce o liquidación en
su territorio de las inversiones de inversores de la otra Parte
contratante.

3. Protección y seguridad plenas: es un
principio por el cual se amplían las obligaciones que los
Estados parte han asumido, obligándose a ejercer la debida
diligencia para la protección de la inversión
extranjera.

4. La cláusula de la Nación más
favorecida: Esta cláusula es una generalización
del concepto de la "puerta abierta" surgido en el Tratado de
Nankin de 1842 entre la Corona Británica y China; por el
cual se abrían cinco puertos chinos al comercio
exterior.

5. El trato nacional: este principio exige que a
los efectos del tratado los extranjeros sean objeto de igual
trato que los nacionales. Incorporado en la mayor parte de los
acuerdos multilaterales y bilaterales, la aplicación
práctica de esta norma importa evitar la
discriminación existente en diversas normas locales, como
pueden ser aquellas relacionadas con la propiedad de ciertos
bienes o la contratación administrativa.

6. La denominada "Umbrella clause": la mayor
parte de los tratados en cuestión contiene este tipo de
cláusulas, destinadas a proteger que el tratamiento
más favorable que pudiera haberse estipulado en otros
acuerdos internacionales u obligaciones entre las partes en su
legislación doméstica no sea dejada sin del Estado
receptor para con los inversores nacionales. Sin embargo, se
admite que los países partes dispongan excepciones a este
estándar de tratamiento, a fin de proteger el desarrollo
de la industria nacional. Otra excepción es la prevista en
algunos tratados que otorgan al Estado receptor el derecho a
adoptar las medidas necesarias para asegurar el mantenimiento del
orden público y la seguridad interna o externa.

ii) Las normas de protección y las
garantías contra riesgos "no

comerciales": los tratados objeto de este estudio
establecen reglas de protección que resguardan al inversor
extranjero de los denominados "riesgos políticos" o "no
comerciales"; es decir, aquellos que son ajenos a los
términos comerciales normales de la operación
económica. Entre los riesgos más importantes se
encuentran las restricciones a las transferencias, las
expropiaciones o nacionalizaciones y los daños ocasionados
por guerra o eventos similares. Nos situamos así ante la
posibilidad de que el Estado interfiera en los derechos o en la
propiedad extranjera.

1. La llamada "Stabilization clause": en virtud
del principio que establece que las normas de alcance general
carecen de estabilidad, y de las consecuencias que la
modificación de la legislación por una normativa
menos favorable al inversor extranjero podría producir,
surgen estas cláusulas de "estabilización" con el
objetivo de garantizar que, en el supuesto que la normativa sea
modificada, se siga aplicando a las inversiones anteriores a la
modificación, la legislación vigente al tiempo de
la suscripción de los tratados.

2. Reglas en materia de transferencia de divisas:
en la medida en que numerosos países en desarrollo cuentan
con normas y políticas que restringen o regulan la
transferencia de divisas del exterior, previsiones como las que
se describen en el párrafo siguiente resultan centrales
para los potenciales inversores. En tal aspecto, los tratados
bilaterales de inversión prevén en general, por un
lado, que los inversores cuenten con la posibilidad de transferir
libremente y sin restricciones todos los pagos relacionados con
sus inversiones, incluida la ganancia del capital invertido y el
producido de la liquidación total o parcial de la
inversión. Por otro lado, que la transferencia pueda ser
realizada sin demora, en moneda convertible y al cambio oficial
del día de la transferencia. La libre repatriación
del capital invertido y demás sumas relacionadas con la
inversión constituye sin duda uno de los elementos claves
en un régimen de protección de los inversores
extranjeros y es aquí donde radica gran parte de la
importancia que tiene para el inversor esta
protección.

c) Duración: los convenios aseguran la
protección de los inversores extranjeros por un
período inicial de diez años, renovables. Poseen,
incluso, la "cláusula de remanencia" (de 10 o 15
años, según el caso) en virtud de la cual se
prevé que el convenio continuará
aplicándose, aún después de terminado el
mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración.
Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo
inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado
necesario para la amortización de su inversión. Es
decir, que todo inversor recibirá la protección del
convenio por veinticinco años aproximadamente.

d) Eliminación de "Doble
imposición": cuando un residente de un Estado obtenga
rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo
establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro
Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o
patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de
impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente,
aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si
dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.

VII. Reclamos derivados del tratado y reclamos
derivados del contrato:

Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión
es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para
el tratamiento y protección de los inversores extranjeros
y sus flujos de inversión entre ambos países;
derivándose así una serie de derechos de ese
tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas
reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes
en una reclamación derivada de un tratado son el inversor
extranjero y el Estado receptor de la
inversión.

Dicho esto, debemos saber que la inversión
extranjera implica generalmente contratos entre el inversor
extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos
podrán revestir la forma de un contrato de
concesión con el propio Estado, o con una unidad
territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos
con varias agencias estatales. Estos contratos crearán
derechos y obligaciones para el inversor extranjero que podemos
llamar "derechos derivados del contrato", que dan origen a su vez
a reclamaciones derivadas de un contrato, en caso de
incumplimiento por alguna de las partes.

En este contexto, la distinción entre derechos
derivados de un tratado y derechos derivados de un contrato
resulta absolutamente indispensable para lograr comprender el
moderno régimen de protección del inversor
extranjero y los arbitrajes Estado – inversor
extranjero.

Parte de la doctrina sostiene que existen cinco
criterios para distinguir entre reclamaciones derivadas de un
tratado y reclamaciones derivadas de un contrato:

a) La fuente del derecho: la base de una
reclamación derivada de un tratado es un derecho
establecido y definido en un tratado de inversión,
mientras que la base de un reclamo contractual es un derecho
creado y definido en un contrato.

b) El contenido del derecho: los derechos que
generalmente se establecen en un Tratado Bilateral de
Inversión son de naturaleza genérica y están
definidos por el Derecho Internacional (son los derechos
contenidos en las cláusulas que ya hemos visto). En
cambio, los derechos contractuales son, normalmente,
específicos para cada inversión concreta y
están definidos por la ley nacional del Estado
receptor.

c) Las partes en el reclamo: en un reclamo
derivado del tratado son siempre inversor extranjero y Estado
receptor de la inversión. En cambio, las partes en una
reclamación contractual, son las partes del
contrato.

d) La ley aplicable: cuando se trata de un
tratado, la ley aplicable generalmente incluye las estipulaciones
del propio Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional
del Estado receptor y los principios generales del Derecho
Internacional. En contraste, los contratos están muy a
menudo sujetos a la ley nacional del Estado receptor.

e) Por último, el éxito de un reclamo
derivado de un tratado implica una responsabilidad del Estado
receptor de acuerdo con el Derecho Internacional. El éxito
de una reclamación contractual se traduce en la
responsabilidad del Estado receptor conforme a lo estipulado en
su ley nacional. Sin embargo, en este punto hay que tener cuidado
ya que la responsabilidad del Estado receptor por incumplir un
contrato de acuerdo con su ley nacional podría derivar en
un reclamo internacional, habiéndose agotado los recursos
internos o de haberse producido denegación de
justicia.

Dicho esto, podemos sostener que los reclamos derivados
del contrato y los derivados del tratado pueden proseguirse de
manera simultánea, cada uno de ellos de acuerdo con las
disposiciones de resolución de controversias aplicables al
caso.

VIII. La responsabilidad internacional del Estado
ante el incumplimiento de los Tratados Bilaterales de
Inversión:

La responsabilidad internacional de un Estado en
aquellos supuestos en que sufran lesiones los derechos de otro
Estado o de los nacionales de éste en su persona o bienes
como consecuencia de un acto, hecho u omisión
ilegítima de un Estado.

Admitida actualmente la responsabilidad internacional
del Estado en forma prácticamente unánime, se exige
en general que a fin de declarar existente dicha responsabilidad
se reúnan los siguientes elementos:

a) un comportamiento (acción u omisión)
atribuible tanto a órganos del poder central como a
órganos de entes públicos territoriales u otras
personas a las que se les atribuye potestad de gobernar;
y,

b) la ilicitud del comportamiento estatal como
consecuencia de la violación de una obligación
internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la
imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las
teorías de la falta o del riesgo, cuestión que
excede al presente trabajo.

IX. La "cláusula arbitral" como recurso del
inversor extranjero:

Los convenios que estamos estudiando en función
de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero
poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna
oportunidad: la de contener mecanismos de solución de
controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede
recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos
con el Estado receptor de la inversión. Cuestión
que por otra vía sería imposible para el inversor
toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene
personalidad activa para demandar a un Estado en el plano
internacional. En este orden de ideas, el Derecho Internacional
Público en materia de solución de diferencias sobre
inversiones, es percibido como una insuficiente protección
al inversor extranjero, debido al ya señalado
carácter controvertido y a que su contenido no responde a
las actuales modalidades de circulación de los flujos
financieros internacionales, cuyos vehículos principales
son las sociedades multinacionales.

No puede desconocerse que las dificultades observadas en
numerosos supuestos para la resolución de controversias
relevantes en el ámbito local86 ha llevado de forma
creciente a la utilización de las vías arbitrales
internacionales alternativas previstas en estos tratados en
cuestión.

CAPÍTULO II

El arbitraje como
recurso de protección al inversor extranjero en el marco
de los Tratados Bilaterales de Inversión

Se concibe la cláusula de arbitraje internacional
como un recurso de protección que tiene el inversor
extranjero ante cualquier incumplimiento por parte del Estado
receptor de la inversión. Los Tratados Bilaterales de
Inversión aseguran una eficaz protección del
inversor, es por medio del arbitraje que el inversor "efectiviza"
esta protección ante cualquier incumplimiento, teniendo
legitimación activa para reclamar en sede
internacional.

Esta posibilidad que se le concede al inversor
extranjero constituyó, una de las dificultades principales
que demoraron la participación de los países de
América Latina en estos convenios, en parte debido a
interpretaciones derivadas de la Doctrina Calvo.

• I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el
  arbitraje internacional:

Durante el siglo XIX y los primeros años del
siglo XX las diferencias entre los Estados y los inversores
extranjeros se encontraban altamente politizados y su
protección residía básicamente en gestiones
diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la
fuerza.