La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión (página 2)

En América Latina se desarrollaron dos doctrinas
debido a las intervenciones armadas de Francia en México
(1838-1839), los conflictos entre los Estados Unidos y
México (1835-1861), las intervenciones armadas de Francia
e Inglaterra en el Rio de la Plata (1838/1850); la segunda
intervención armada de Francia en México
(1861/1867); la intervención de Alemania, Francia, Gran
Bretaña y otros países en China en 1900; entre
otras, dichas doctrinas establecieron el punto de partida de una
tradición jurídica regional basada en la defensa a
ultranza de las ventajas territoriales del Estado nacional en
materia de inversiones.

La primera de ellas se llamó Doctrina
Drago, y aspiraba a prohibir la utilización de la
fuerza para el cobro de la deuda pública de los
países de América Latina; esta se basó en
una nota enviada en 1902 por el canciller argentino Drago a la
Cámara de Representantes de los Estados Unidos.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se
originó a raíz de declaraciones efectuadas por el
diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional
Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y
1896.

En palabras de Fernández de Gurmendi, "Calvo,
preocupado por los excesos de la protección
diplomática ejercida por Estados extranjeros,
sostenía que un Estado independiente, en virtud del
principio de igualdad de los Estados, no debía estar
sometido a la ingerencia de otros Estados. Asimismo, los
extranjeros no debían gozar de mayores derechos y
privilegios que los nacionales y debían solucionar sus
controversias ante los tribunales internos del Estado
territorial".

Como resultado de esta doctrina diversos países
de América Latina impusieron la llamada "Cláusula
Calvo", aplicada a los acuerdos contractuales con inversores
extranjeros, obligando a estos últimos a renunciar al
recurso de protección diplomática,
permitiéndoles únicamente acudir a los tribunales
del Estado receptor y bajo la legislación local en pos de
una reparación por cualquier violación contractual
suscitada.

Actualmente, el continuo desarrollo de los movimientos
comerciales internacionales, torna la "protección
diplomática" una herramienta antigua y que nada tiene que
ver con las modernas prácticas de las relaciones
internacionales.

Los principios derivados de la Doctrina Calvo se
juntaron rápidamente en varios textos constitucionales de
algunos Estados de América Latina (incluidos los de
Bolivia, Honduras, Venezuela), así como en instrumentos
relevantes y en contratos celebrados con empresas
extranjeras.

El Código de Inversiones Extranjeras adoptado en
virtud del Pacto Andino ratifica las posiciones latinoamericanas
clásicas en lo que concierne al tratamiento de los
inversores. El artículo 50 prohíbe a los Estados
miembros acordar a los inversores extranjeros un tratamiento
más favorable que el acordado a los inversores nacionales
y por su parte, el artículo 51 impone no introducir en un
instrumento aplicable a los inversores extranjeros ninguna
cláusula que establezca un mecanismo internacional de
desacuerdos en materia de inversiones.

El Protocolo de Cartagena de Indias que reforma la Carta
de la Organización de Estados Americanos (OEA) del 5 de
diciembre de 1985 recuerda explícitamente que las empresas
transnacionales y la inversión privada extranjera
están sometidas a la legislación y a la
jurisdicción de los tribunales nacionales competentes de
los países receptores.

Gobiernos como el de los Estados Unidos interpretaron a
la Cláusula Calvo como el requerimiento del agotamiento
anterior de los remedios locales, su invocación por
diversos gobiernos latinoamericanos resultó durante largo
tiempo una constante, oponiéndose a la conclusión
de Tratados Bilaterales de Inversión con los países
desarrollados y a la firma de la Convención de Washington
de 1965 para la solución de diferencias en materia de
inversiones.

El Tratado de Libre Comercio de América del Norte
(NAFTA), en su capítulo X predice que el inversionista,
luego de haber intentado resolver la disputa a través de
consultas o negociaciones, pueda someterla a arbitraje conforme a
las reglas del arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones o de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional.

El Tratado de Libre Comercio entre Colombia,
México y Venezuela contiene la posibilidad de recurrir a
arbitraje internacional.

Métodos modernos de solución
de disputas: el arbitraje

Cuando se diseña un problema de intereses se
piensa, que el problema debe ser resuelto por un juez, siendo
ésta la solución que se da a los conflictos en las
sociedades modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera
ser el camino indicado, no siempre es así.

El principal fundamento del arbitraje está en la
facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les
asiste, como es el de asistir a la justicia del Estado cuando
creen violados sus derechos. Esta facultad de renunciar a
derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos
límites, es el principal fundamento del
arbitraje.

El arbitraje demuestra ventajas innegables respecto del
proceso jurídico público. Así,
Briseño Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas
como:

• la oralidad,

• la inmediatez y

• la secuencia lógica de las
  actuaciones.

Es innegable que el arbitraje cumple un papel
fundamental en la resolución de controversias suscitadas
en el ámbito del comercio internacional. Según
Myers esto se debe a que es un plan de resolución de
disputas "menos formal y más comercial", permitiendo
resolverlas dentro de los confines del tipo de comercio de que se
trate. Es que como nos enseña Jiménez de
Aréchaga que el Arbitraje Comercial Internacional combina
elementos de arbitraje interno, doméstico, privado, regido
por el código de procedimiento civil y elementos de
arbitraje internacional propiamente dicho, que es el arbitraje
entre Estados.

Se puede añadir que el arbitraje permite
garantizar la neutralidad de quien ha de decidir, a través
de métodos y controles para la selección del
árbitro; asimismo, permite una mayor
especialización y habilidad en la persona del
árbitro que habrá de resolver.

Como sostiene Jiménez de Aréchaga, "es
indudable que ninguna de las partes puede aceptar ir a comparecer
a los tribunales nacionales de la otra parte. No sólo por
el temor al prejuicio contra el extranjero, la preferencia, la
falta de honestidad sino sobre todo, porque ninguna empresa,
ninguna persona dedicada a la actividad comercial internacional
puede aceptar ir a litigar a un país extranjero, contra un
contendiente que es nativo de ese país".

El progresivo éxito que ha tenido el arbitraje no
ha sido sencillo y en el camino que tiene aún por recorrer
se encuentra un problema que aún no está
completamente resuelto. Este problema tiene que ver con el hecho
de que el arbitraje es una instancia excepcional, nacida de la
voluntad de las partes a la que las leyes le atribuyen la
capacidad de poder darse una justicia propia, y como tal
está establecida a que no todo desacuerdo entre las partes
es arbitrable, sino sólo aquellos temas que permiten las
leyes.

La cláusula de arbitraje en los
Tratados Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución
de controversias en un convenio de inversiones incluye por lo
general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las
partes de que ha surgido una controversia y la
constitución de un tribunal arbitral:

a) Un período de consulta y
negociación;

b) Un período de espera;

c) Elección de jurisdicción;

d) Elección de instituciones o reglas de
arbitraje.

• a) Consulta y
  negociación

Para el caso de controversia, los acuerdos de
inversión recomiendan de forma casi parecida en todos los
casos, tanto al inversor como al Estado receptor, tratar de
alcanzar un arreglo amistoso.

Esta exigencia podría llevar a las partes a que
"traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la
negociación", como establece el artículo 7 del
Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos
(aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10
inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España
(aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que
surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte
en relación con las inversiones en el sentido del presente
Acuerdo deberán, en lo posible, ser amistosamente
solventadas entre las partes en el litigio".

• b) El período de
  espera

El deber de probar un arreglo amistoso viene normalmente
apoyada por un período de espera preceptivo antes de
iniciar un arbitraje. El artículo 10 inciso 2 del convenio
suscripto por Argentina y España (aprobado por ley
24.118/92) establece: "Si una controversia en el sentido del
párrafo 1 no pudiera ser solventada dentro del plazo de
seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en
la controversia lo haya iniciado, será sometida a
petición de una de ellas a los tribunales competentes de
la Parte en cuyo territorio se realizó la
inversión".

Este período puede ser utilizado para la
negociación del arreglo amistoso o la preparación
del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses
constituye un período de prueba habitual antes del inicio
de las actuaciones legales correspondientes.

• c) La elección de
  jurisdicción

El próximo paso que deberá seguir el
inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan acabado
sin éxito y que el período de espera haya expirado,
es la elección de tribunal o jurisdicción. La
elección de cláusula de jurisdicción acuerda
típicamente tres posibles formas de resolución de
controversias:

i) Los tribunales administrativos del Estado
parte;

ii) Arbitraje comercial internacional;

iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables de
solución de controversias previamente acordado.

El inversor extranjero tendrá habitualmente
derecho a elegir la jurisdicción, optando de forma casi
invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los
inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han
considerado que sus derechos e intereses se ven más
eficazmente resguardados recurriendo a la práctica
arbitral.

Sin embargo, esta elección de jurisdicción
por parte del inversor está sujeta a dos posibles
reservas:

• En primer lugar, en algunos Tratados Bilaterales de
  Inversión está estipulado el requisito de
  recurso previo a los tribunales nacionales, cuestión
  no característica de este tipo de
  convenios.

• En segundo lugar, lo referente al consentimiento
  necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral
  contenido en el tratado.

• i) Recurso previo ante los tribunales
  nacionales

Antes de ejercer el derecho a arbitraje, el inversor
debe intentar resolver el conflicto en las instancias internas
del Estado receptor concediéndole un determinado
período de tiempo, por ejemplo, dieciocho meses, para
solucionar la controversia.

El artículo 10 inciso 3 del convenio suscripto
por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92)
establece: "La controversia podrá ser sometida a un
tribunal arbitral internacional en cualquiera de las siguientes
circunstancias:

a) a petición de una de las partes en la
controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo
después de transcurridos dieciocho meses contados a partir
de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de
este artículo, o cuando exista tal decisión pero la
controversia subsiste entre las partes;

b) cuando ambas partes en la controversia así lo
hayan convenido.

El requisito de recurso previo a los tribunales
nacionales está previsto para nivelar la protección
del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la
preferencia de los Estados por resolver las controversias de
inversión en sus tribunales nacionales.

• ii) Consentimiento del Estado parte al
  arbitraje

Un arbitraje inversor extranjero – Estado receptor
acorde a un Tratado Bilateral de Inversión solicita el
consentimiento para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a
que, como principio general, el arbitraje está basado en
el mutuo consentimiento de las partes para arbitrar.

Se puede decir que existen dos categorías de
tratados que contienen distintas cláusulas de
resolución de controversias:

En primer lugar, aquellos tratados bilaterales
donde el Estado parte otorgan de forma expresa un consentimiento
genérico por anticipado en el propio convenio de
inversión.

En segundo lugar, están aquellos tratados
en los que el Estado parte se reserva su aprobación
requiriendo por tanto, una vez surgida la controversia, su
consentimiento expreso de arbitraje. En la primera
categoría, el inversor tiene un derecho al arbitraje; en
la segunda no hay derecho al arbitraje en tanto no medie
aceptación expresa del Estado receptor.

En los tratados que contengan un tipo de cláusula
en que el consentimiento para el arbitraje de los Estados parte
es explícitamente otorgado por adelantado, tal
consentimiento no será vinculante para el inversor
individual, siendo necesario para cualquier acuerdo de arbitraje
el consentimiento expreso del inversor extranjero, lo que se
manifiesta generalmente a través de la presentación
de una solicitud de arbitraje.

Existe un segundo tipo de convenio que cuya
cláusula arbitral de solución de conflictos no
importa un consentimiento expreso anticipado de los Estados parte
sino, por el contrario, al momento de suscitarse la controversia
será necesario celebrar un acuerdo independiente entre las
partes para recurrir al arbitraje.

La eficaz protección al inversor extranjero la
proporciona aquella cláusula arbitral que equivale al
consentimiento del Estado receptor, toda vez que es la
única que otorga al inversor un derecho ejecutable de
acudir a un arbitraje internacional.

• d) La elección de institución
  o de reglas de arbitraje

Luego que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje
internacional como foro de resolución de una controversia
de inversión, surge entonces la cuestión de si el
arbitraje debería ser "administrado" o "no administrado",
y, si se trata de ser administrado, de la elección de la
institución que lo administre.

El arbitraje "administrado" o "institucional", se
despliega en el ámbito del Centro Internacional de Arreglo
de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que funciona en la
oficina principal del Banco Mundial, creado por el Convenio de
Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados. Conocido
también como el International Center for the Seetlement of
Investment Disputes (ICSID), este Centro fue implantado con el
objeto de proporcionar un foro para la resolución de
conflictos en un marco de equilibrio entre los intereses y las
necesidades de las partes involucradas, con el propósito
particular de "despolitizar" el arreglo de las diferencias en
materia de inversiones.

Si bien existe una significativa diversidad de criterio
en la práctica de los Tratados Bilaterales de
Inversión, éstos con gran frecuencia eligen el
arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende
por el grado de especificidad del organismo creado al
efecto.

Otra opción es el arbitraje ad hoc o "no
administrado" acorde a las Reglas de Arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional – CNUDMI (The United Nations Commission on
International Trade Law – UNCITRAL). Por su parte, la
Corte de Arbitraje de la Cámara Internacional de Comercio
de Paris es asimismo una institución propuesta en algunos
convenios en la materia.

En algunos convenios, el inversor extranjero tiene la
autoridad de elegir la institución o reglas aplicables. En
otros, la elección se desarrolla por acuerdo entre las
partes. Por último, en algunos tratados en que el Estado
parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje relativo a una
controversia de inversión, le elección se lleva a
cabo por la parte que inicia el arbitraje.

IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI)

A raíz del creciente número de demandas
contra la Argentina radicadas en este organismo y de la
relevancia que actualmente ha adquirido este Centro.

Es de importancia desarrollar en este punto ciertos
aspectos del Centro y del convenio que le da
creación.

• a) Procedimiento

La gran mayoría de las reglas de procedimiento
son cambiables, sabiendo que pueden ser cambiadas por acuerdo de
las partes. Las únicas disposiciones dominantes del
Convenio se refieren a la composición del tribunal,
debiendo estar integrado por un solo árbitro o bien, por
un número impar de ellos. Además, la mayoría
no podrá tener la procedencia del Estado parte en la
diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el nacional del
otro Estado contratante. Los árbitros nombrados
según lo acuerden las partes, pueden no pertenecer a la
Lista de Árbitros que el Centro pone a disposición
de las partes.

En principio, el arbitraje se formaliza en la sede del
Centro. No obstante, las partes podrán convenir llevarlo a
cabo en la sede de la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o
de cualquier otra institución apropiada, pública o
privada, con la que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al
efecto, o en cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare,
previa consulta con el Secretario General.

De conformidad con lo dispuesto por el artículo
42 (1) del Convenio de Washington, el Tribunal decidirá la
diferencia con arreglo a las normas de derecho acordadas por las
partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplica la
legislación del Estado que sea parte en la diferencia,
incluyendo sus normas de Derecho Internacional Privado, y
aquellas normas de Derecho Internacional Público que
resultaran aplicables.

b) Jurisdicción del Centro

El Centro entiende en las diferencias de naturaleza
jurídica que salgan directamente de una inversión
entre un Estado contratante y el nacional de otro Estado
contratante y que las partes hayan consentido por escrito en
someterlas al Centro.

Si bien resulta difícil determinar a priori
qué tipo de situaciones serían objeto de
controversias entre el Estado receptor y el inversor extranjero,
es claro que debe tratarse de diferencias de naturaleza
jurídica, excluyéndose así todo conflicto de
intereses surgidos por motivos políticos,
económicos o exclusivamente comerciales. La
jurisdicción del Centro se limita a las controversias que
se produzcan entre Estados e inversores extranjeros nacionales
del otro Estado parte en el convenio. El Convenio de Washington
califica como "nacional" del otro Estado contratante a las
personas físicas y jurídicas. Si bien en su origen
el acatamiento a la jurisdicción del Centro resulta
voluntario, los Estados podrían declinar suscribir el
Convenio o no consentir la jurisdicción arbitral una vez
que las partes han consentido en someter su diferencia a la
conciliación o el arbitraje del Centro, ellas no pueden
revocar unilateralmente su consentimiento.

El artículo 26 del Convenio en forma compatible
con la Doctrina Calvo previó que los Estados contratantes
pudiesen exigir como condición para su consentimiento al
arbitraje del Centro, el agotamiento previo de sus remedios
internos.

El artículo 27 del Convenio puso fin, a la
utilización de la protección diplomática, al
impedir expresamente a todo Estado contratante al igual que la
promoción de cualquier reclamo internacional al respecto
una vez consentida la jurisdicción arbitral del Centro. No
obstante, corresponde decir que tales derechos reaparecen en el
supuesto que el Estado parte en la diferencia dejase de cumplir
el laudo arbitral.

Según el artículo 26 del Convenio, el
consentimiento de las partes al arbitraje del Centro descarta
cualquier otro recurso, salvo acuerdo de partes. Como
consecuencia de ello, el procedimiento del Centro impide
cualquier forma de intervención o control
judicial.

• b) Derecho aplicable

El artículo 42 del Convenio establece que el
tribunal de arbitraje debe resolver la controversia con
sujeción a las normas de derecho pactadas por las partes
y, a falta de acuerdo en este punto, empleando las leyes del
Estado receptor de la inversión junto con las normas de
Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las de Derecho
Internacional general. Siguiendo un criterio equivalente, la
mayor parte de los Tratados Bilaterales de Inversión
establecen la aplicación de las leyes del Estado receptor
de la inversión.

La jurisprudencia del Centro ha entendido que si bien el
derecho del Estado receptor debe ser aplicado a la
solución del conflicto, aquél debe compararse
siempre con las normas de Derecho Internacional, de forma tal que
si existiera alguna laguna en el derecho interno o estuvieran en
conflicto ambos derechos, prevalezca el Derecho
Internacional.

Así, el Derecho Internacional funciona de forma
"complementaria" y "correlativa". Es una suerte de derecho
"regulador" y "controlador" de la regla interna. Parte de la
doctrina, ha llegado a afirmar que el orden público
internacional y las normas imperativas de Derecho Internacional
prevalecerían sobre la normativa nacional, aún
cuando las partes hubieran elegido exclusivamente
ésta.

• c) Obligatoriedad de los
  laudos

Los laudos son obligatorios para las partes. Si bien no
se han programado hasta el momento supuestos relevantes en los
que el Estado parte en la controversia decline a cumplir el
laudo, de ser así se sometería a sanciones tales
como la reanudación de la protección
diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo
nacional es parte en la diferencia a iniciar una
reclamación internacional como consecuencia del
incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de
credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta
trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI)

La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional creada en 1963 dedicó sus
esfuerzos a la unión del derecho comercial internacional a
través de la preparación de instrumentos
legislativos y no legislativos, creados para asistir a la
comunidad internacional en la modernización y
armonización de esta materia.

Esta asociación multilateral está formada
por 36 Estados de todos los continentes con distintos niveles de
desarrollo y sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena,
donde fue trasladada a fines de los años setenta,
sentó las bases del arbitraje comercial moderno a
través de su "Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley
Modelo de Arbitraje Comercial Internacional" (1985) y las "Notas
sobre la organización del proceso arbitral"
(1996).

La Comisión es un órgano de las Naciones
Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene a su cargo el
seguimiento y el estudio de la implementación de la
Convención de Nueva York de 1958, ratificada por 128
países y uno de los instrumentos más exitosos
producidos por Naciones Unidas.

• a) La Convención de Nueva York de
  1958

La doctrina es acorde que la Convención de Nueva
York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras continúa siendo la
piedra angular del edificio del arbitraje comercial internacional
moderno y es un ejemplo de exitosa producción
jurídica en el campo del Derecho Internacional Privado.
Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados Partes del
Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y Chile. Su
objetivo fue facilitar la ejecución de los fallos
arbitrales extranjeros a través de normas claras y simples
y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier Estado
ratificante distinto del país donde se promueve la
ejecución.

Una de las reservas denominada "reserva comercial" que
puede hacerse a la Convención, es que los Estados
ratificantes puedan decir que sólo la aplicarán a
los litigios surgidos de relaciones jurídicas consideradas
comerciales por su derecho interno. Si un Estado no deposita esta
reserva, la Convención se aplicará también a
cuestiones no comerciales.

En este punto la Convención de Nueva York es
más amplia que la de Panamá, que no ofrece
opción y rige exclusivamente para conflictos mercantiles.
La razón de la aludida reserva fue facilitar la
adhesión de países del "civil law" que poseen -en
general- códigos civiles y comerciales separados. Estos
Estados solicitaron la reserva porque admitían al
arbitraje sólo en cuestiones reguladas por sus
códigos de comercio; que a su vez eran las únicas
que podían ser objeto de transacción. Sólo
1/3 de los Estados adherentes depositaron esa reserva. Cabe
ponderar que la Convención de Nueva York invirtió
por primera vez la carga de la prueba; ello implica que el que
alega la nulidad del laudo y rechaza su ejecución es quien
debe probarlo pues se presume su validez en tanto no se pruebe lo
contrario.

• b) Reglamento de arbitraje de
  1976

Fue organizado como un organismo de reglas
autónomas sobre ordenamientos arbitrales internacionales
que las partes pueden elegir; resaltando su carácter
opcional se prevé que éstas puedan modificarlas
como lo aprecien más conveniente.

Contiene 41 artículos, divididos en cuatro
secciones:

La primera se ocupa de las avisos en general, el
cálculo de períodos de tiempo, notificación
del arbitraje, de la representación y de la
asistencia.

La segunda regula el número de árbitros,
el método de designación, recusación,
reemplazo, y la reiteración de audiencias en caso de
sustitución de árbitros.

La tercera incluye previsiones y reglas
específicas referentes al lugar de arbitraje, idioma a
utilizar, escritos de petición y defensa, períodos
de tiempo para prueba, audiencias y pérdida del derecho de
objetar el laudo.

La cuarta sección contiene reglas sobre la forma
en que el tribunal toma sus decisiones, la forma y efectos del
laudo, la ley aplicable su interpretación y
corrección, los laudos parciales y las costas.

Estas reglas constituyen un marco igualado,
diseñado para arbitrajes ad hoc. No obstante
ciertas instituciones arbitrales las acogieron y han influenciado
la legislación sobre arbitraje de numerosos países.
Fueron diseñadas para proveer un cuerpo de reglas
internacionales para el arbitraje comercial internacional que
pudieran ser aceptadas de manera opcional en Estados con sistemas
legales y políticos diferentes, aspirando servir a un
doble propósito:

i) como reglas de procedimiento de directa
aplicación; a disposición de las partes que firman
un acuerdo de arbitraje;

ii) como modelo para los centros de arbitraje
internacional y nacional.

Si bien el reglamento proporciona una guía
detallada de algunos aspectos del procedimiento arbitral, una de
sus ventajas sustanciales es que permite gran flexibilidad a los
árbitros a la hora de la conducción de los
procedimientos. Esto, y la autonomía que reconoce a las
partes, permiten adecuar los procedimientos a la medida de cada
caso particular, tomando en cuenta las expectativas de quienes
arriban al arbitraje con diferente bagaje cultural y
legal.

• c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
  Internacional de 1985

En 1985 la Comisión a través de esta Ley
Modelo influyó aún más directamente en las
legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta
contiene una completa y autónoma disciplina del instituto;
trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje
comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral
hasta su reconocimiento y ejecución. La idea de una Ley
Modelo se originó en la importancia del arbitraje como
instrumento para la solución de las controversias
comerciales internacionales y la constatación de que las
diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales
como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su
desarrollo.

El instrumento promueve la uniformidad del derecho
procesal arbitral y la armonización y el perfeccionamiento
de las leyes nacionales que suelen ser impropias para el
arbitraje comercial internacional. Algunas normativas
domésticas son anticuadas y equiparan a menudo el proceso
arbitral a los litigios ante los tribunales judiciales, otras son
fragmentarias porque no regulan todo el proceso y otras se
redactaron teniendo en vista el arbitraje doméstico, lo
cual entraña imponer sus principios al arbitraje comercial
internacional, sin satisfacer la práctica
moderna.

Se prefirió el mecanismo flexible de una Ley
Modelo en lugar de una Convención, para que los Estados
pudieran de esta forma incorporarla de manera autónoma a
su legislación interna. Refleja sin lugar a dudas un
consenso mundial sobre los principios y aspectos más
importantes de la práctica del arbitraje comercial
internacional. El criterio elegido fue armonizar su contenido con
la Convención de Nueva York de 1958 y con las Reglas de
Arbitraje de 1976. Se inspira en el principio fundamental de la
libertad de las partes en el sentido de que la regulación
es de carácter dispositivo con respeto a la igualdad de
partes y al principio contradictorio en el
procedimiento.

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo
arbitral

Los laudos manifestados por tribunales internacionales
tendrán fuerza ejecutoria en los términos de los
tratados o convenciones que se encontraren vigentes en el
país respecto a la materia en cuestión. En su
defecto, los códigos de procedimientos de nuestro
país prevén un procedimiento de ejecución de
sentencias extranjeras.

En el plano internacional, el criterio de efectividad
impone analizar de antemano cuáles son las reglas de
procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral
en el país en que pretende invocárselo, a fin de
cumplir con los recaudos allí exigidos.

No obstante, a través de convenciones y tratados
se ha intentado unificar las exigencias sobre el punto (Tratados
de Montevideo de 1889 y 1940; Código Bustamante de 1928;
las Convenciones de Ginebra de 1927, de Nueva York de 1958, de
Panamá de 1975; y la Ley Modelo CNUDMI).

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución
de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los
siguientes:

• a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o
  cláusula compromisoria válida, según la
  legislación que le sea aplicable;

• b) Arbitrabilidad de la cuestión objeto
  de la sentencia;

• c) Procedencia de la jurisdicción
  arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad
  de las partes;

• d) Laudo definitivo no susceptible de recurso
  ordinario u oposición, según el procedimiento
  aplicable al caso;

• e) Que la decisión contenida en el laudo
  no sea contraria al orden público o a los principios
  de orden público constitucionales del país en
  que se la invoca;

• f) Que la sentencia no merezca observaciones
  una vez efectuado el control de los principios fundamentales
  de legalidad y razonabilidad en el procedimiento
  seguido;

• g) Existencia, o no, de otras causas que
  permitan atacar la validez del laudo según las reglas
  de procedimiento aplicables en el arbitraje;

• h) Original de la sentencia y/o copia que,
  según la legislación aplicable (país de
  origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de
  autenticidad;

• i) Piezas necesarias para acreditar que el
  laudo tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de
  nulidad pendientes;

• j) Traducción de la sentencia y otras
  piezas en la lengua oficial del país en que se invoca
  el fallo, certificado o emanada de traductor público,
  según sea el caso;

El procedimiento de trámite para el
reconocimiento y ejecución del laudo puede en algunos
casos estar contenido en los mismos tratados o convenciones,
pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas establecidas
para ello por la lex fori del tribunal
requerido.

Las ideas de dos juristas argentinos expertos en derecho
internacional, Carlos Calvo y Luis María Drago, cobran hoy
inusitada vigencia, ya que las mismas fueron la respuesta a la
necesidad de enfrentar la política mundial dominante de
los Estados Unidos, con su "doctrina Monroe" -de América
para los americanos, sólo si son estadounidenses (agregado
del dicente) -, y en el llamado "Corolario Rossevelt", y
también fue el mensaje para a las grandes potencias
europeas.

Las naciones poderosas intervenían
en nombre de la "protección diplomática" de sus
nacionales y otras veces -sin excusas- en forma de intervenciones
armadas directas. Fue la intervención y el bombardeo de
puertos venezolanos en 1902 por parte de fuerzas navales de
Alemania, Gran Bretaña e Italia para obligar a Venezuela a
pagar deudas públicas a dichos países, el
acontecimiento que dio origen a estas dos doctrinas y que en la
región fueron el punto de partida de una tradición
jurídica regional de defensa a ultranza de las
prerrogativas territoriales del Estado nacional en materia de
inversiones hasta la década del ochenta.

La "doctrina Drago" es así llamada en
reconocimiento al canciller argentino Drago, quien envía
una nota en 1902 a la Cámara de Representantes de los
Estados Unidos, rechazando el empleo de la fuerza o la
ocupación territorial como medio para obligar a un Estado
a pagar sus deudas públicas.

Carlos Calvo había esbozado su pensamiento sobre
este punto en su Derecho Internacional Teórico y
Práctico (1). La llamada "doctrina Calvo" se basa en los
principios de la soberanía nacional, de la igualdad entre
ciudadanos nacionales y extranjeros y de la jurisdicción
territorial. Según Calvo los Estados soberanos gozan del
derecho de estar libres de cualquier forma de interferencia por
parte de otros Estados y los extranjeros tienen los mismos
derechos que los nacionales y, en caso de pleitos o
reclamaciones, tendrán la obligación de agotar
todos los recursos legales ante los tribunales locales sin pedir
la protección e intervención diplomática de
su país de origen.

La "doctrina Calvo" está consagrada en distintos
documentos internacionales y en las propias constituciones de
varios países latinoamericanos.

El artículo 53 de la Convención, dice: "Es
nulo todo tratado que, en el momento de su celebración,
esté en oposición con una norma imperativa de
derecho internacional general. Para los efectos de la presente
Convención, una norma imperativa de derecho internacional
general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite
acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por
una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el
mismo carácter".

Desde un análisis integrado de los
artículos 46 y 53 sería, pues, causa de nulidad de
un Tratado su celebración en violación de los
derechos y garantías fundamentales consagradas en la
Constitución del Estado y en las principales normas del
derecho internacional de los derechos humanos, entre otros el
derecho de defensa, el orden público de los
estados.

También sería causa de nulidad la renuncia
al ejercicio de algún otro precepto interno fundamental,
como el examen por los tribunales nacionales de la conformidad de
una ley o tratado con la Constitución.

A nuestro entender esto ocurre cuando se confiere a
tribunales arbitrales la solución de controversias entre
las partes, pues en tales controversias pueden estar implicadas
cláusulas constitucionales. Y el control de
constitucionalidad es -por razones elementales de
soberanía del Estado- de competencia exclusiva de los
tribunales nacionales (artículo 239 de la
Constitución: competencia exclusiva y originaria de la
Suprema Corte de Justicia).

En 1989, la Asamblea General, adoptó, por 118
votos a favor, ninguno en contra y algunas abstenciones, la
Resolución 44/215, condenando las medidas
económicas utilizadas para ejercer una presión
política y económica sobre los países en
desarrollo. Y en 1991, la Asamblea General aprobó por
consenso la Resolución 46/43 sobre la protección y
seguridad de los pequeños Estados, en la que
reconocía la vulnerabilidad de los pequeños Estados
a las amenazas exteriores y a las injerencias en sus asuntos
internos y señalaba la importancia vital para todos los
Estados del respeto incondicional de los principios de la Carta
de las Naciones Unidas, especialmente los referidos a la igualdad
soberana, la integridad territorial, la no injerencia en los
asuntos interiores y el arreglo pacífico de las
controversias. La Carta de la Organización de Estados
Americanos dice: "Ningún Estado podrá aplicar o
estimular medidas coercitivas de carácter económico
y político para forzar la voluntad soberana de otro Estado
y obtener de éste ventajas de cualquier naturaleza"
(artículo 19).

Y el artículo 18 prohíbe la injerencia
-armada o no- de un Estado o grupo de Estados en los asuntos
internos o externos de cualquier otro.

Métodos modernos de solución de
disputas: el arbitraje

El arbitraje posee diversas características como
que es inmediato, que ejerce control sobre la expresión
verbal además sus procedimientos son secuenciales y
actualizados a la época en que se práctica y posee
procedimientos menos molestos. En el arbitraje la
selección de juez es ampliamente auditada por lo que
respalda la característica de imparcialidad y neutralidad
de dicho proceso, esto sin contar que si las partes exigen
confidencialidad en cuanto al proceso así se
maneja.

Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa,
generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una
tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la
solución que se da a los conflictos en las sociedades
modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el
camino indicado.

Una importante cantidad de casos de conflicto,
especialmente los que surgen de operaciones de comercio
internacional, son sustraídos de la órbita estatal
para ser derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las
partes no sólo al juzgador, sino también los
procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que
se ejecuta el laudo.

Esta facultad de las partes no admite ser discutida,
siendo diversos los motivos que legitiman el derecho de renunciar
a la jurisdicción estatal y someterse al arbitraje. Por su
parte, Gozaíni, entiende que se trata "de un
desplazamiento de la función jurisdiccional, en sus etapas
introductorias y decisoria, desde el Estado hacia ciertos
particulares".

El principal fundamento del arbitraje radica en la
facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les
asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando
creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a
derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos
límites. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho
que tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes
consideran particularmente idóneas en determinada materia
o de especial.

La cláusula de arbitraje en los Tratados
Bilaterales de Inversión

Una cláusula típica de resolución
de controversias165 en un convenio de inversiones incluye por lo
general, cuatro pasos diferentes166 entre el reconocimiento por
las partes de que ha surgido una controversia y la
constitución de un tribunal arbitral:

• a) Un período de consulta y
  negociación;

• b) Un período de espera;

• c) Elección de
  jurisdicción;

• d) Elección de instituciones o reglas de
  arbitraje.

a) Consulta y negociación

Para el caso de controversia, los convenios de
inversión recomiendan de forma casi idéntica en
todos los casos, tanto al inversor como al Estado receptor,
tratar de alcanzar un arreglo amistoso.

Esta exigencia podría llevar a las partes a que
"traten de buscar el acuerdo a través de la consulta y la
negociación", como establece el artículo 7 del
Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos
(aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10
inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España
(aprobado por ley 24.118/92) establece: "Las controversias que
surgieren entre una de las partes y un inversor de la otra parte
en relación con las inversiones en el sentido del presente
Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente
dirimidas entre las partes en la controversia".

Como dice un autor, el contenido sustantivo de este
primer paso en la resolución de controversias
podría no ser oneroso, pero la obligación es real,
ya que el inversor extranjero deberá al menos notificar
por escrito al Estado receptor los motivos de la controversia y
tener un deseo de debatir y arreglar dicho conflicto antes de
arribar al arbitraje.

b) El período de espera

La obligación de intentar un arreglo amistoso
viene normalmente apoyada por un período de espera
preceptivo antes de iniciar un arbitraje.

El artículo 10 inciso 2 del convenio suscripto
por Argentina y España (aprobado por ley

24.118/92) establece: "Si una controversia en el sentido
del párrafo 1 no pudiera ser dirimida dentro del plazo de
seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en
la controversia lo haya promovido, será sometida a
petición de una de ellas a los tribunales competentes de
la Parte en cuyo territorio se realizó la
inversión".

Este período puede ser utilizado para la
negociación del arreglo amistoso y/o la preparación
del arbitraje o litigio. Un período de tres o seis meses
constituye un período de prueba habitual antes del inicio
de las actuaciones legales correspondientes.

c) La elección de
jurisdicción

El próximo paso que deberá seguir el
inversor extranjero, en caso que las negociaciones hayan
concluido sin éxito y que el período de espera haya
expirado, es la elección de foro o jurisdicción. La
elección de cláusula de jurisdicción
estipula típicamente tres posibles formas de
resolución de controversias:

• Los tribunales administrativos del Estado
  parte;

• Arbitraje comercial internacional;

• Cualquier tipo de procedimientos aplicables de
  solución de controversias previamente
  acordado167.

El inversor extranjero tendrá normalmente derecho
a elegir la jurisdicción, escogiendo de forma casi
invariable el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los
inversores, al igual que los Estados de su nacionalidad, han
considerado que sus derechos e intereses se ven más
eficazmente protegidos recurriendo a la práctica
arbitral.

Sin embargo, esta elección de jurisdicción
por parte del inversor está sujeta a dos posibles
reservas. En primer lugar, como ya hemos explicado, en algunos
Tratados Bilaterales de Inversión está estipulado
el requisito de recurso previo168 a los tribunales nacionales,
cuestión no característica de este tipo de
convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento
necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral
contenido en el tratado.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones (CIADI)

CIADI es la sigla en español con que se designa
al "Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones". Este Centro fue creado por el "Convenio
Internacional sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados",
celebrado en Washington el 18 de marzo de 1965, y entró en
vigencia el 14 de octubre de 1966.

Este convenio que da origen al CIADI
(también conocido como el "Centro"), se suscribió
bajo la tutoría del Banco Mundial y es financiado por
dicho banco. Su objetivo es tutelar y proteger los intereses de
las corporaciones internacionales, en caso de controversias,
conflictos, disputas, "entre inversores particulares y Estados".
Bajo los pretextos de dar certeza y seguridad jurídica,
por la alta especialización de sus árbitros,
subyace la intencionalidad clara de protección de los
inversores por encima del derecho público nacional e
internacional, sin garantías para los Estados, ya que no
están previstos mecanismos de impugnación como
apelación y otros recursos. El arbitraje se realiza sin el
principio de publicidad, no son órganos judiciales, es la
privatización de la justicia donde una parte tiene doble
calidad es juez y parte.

Esto implica una dependencia, una subordinación
jurídica, de los derechos de los Estados en paneles
privados de arbitraje.

Los gobiernos de los países latinoamericanos en
los tiempos de la Convención que crea el CIADI en 1965,
mantuvieron una posición de defensa de su
soberanía, en el principio de la libre
determinación de los pueblos, de respeto de su orden
público, de sus constituciones nacionales y fue
francamente una posición de rechazo.Los acontecimientos
históricos de Latinoamérica servirán para
ayudarnos a comprender los abusos de las potencias mundiales
fuertes sobre los países latinoamericanos, que
recién salidas de la etapa colonial, esas jóvenes
repúblicas al "sur del Río Bravo", nacen sometidas
a pesados endeudamientos que imposibilitaron una rápida
reconstrucción y el desarrollo de sus pueblos.

Si bien, el estado actual de las controversias contra
nuestro país se desarrollarán en el último
punto de la cuarta parte de este trabajo, queremos presentarles
aquí una primera aproximación al tema, destacando y
priorizando el tratamiento de aquellos puntos relevantes para el
tema eje de nuestro informe: la protección del inversor
extranjero.

• Procedimiento

• Jurisdicción del Centro

• Derecho aplicable

• Obligatoriedad de los laudos

La Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional

(CNUDMI)

Con respecto a la futura labor del Grupo de Trabajo en
lo referente a la solución de controversias comerciales,
la Comisión recordó que, en su anterior
período de sesiones, se había propuesto incluir, en
la futura labor del Grupo de Trabajo, la cuestión de los
requisitos para que una controversia pueda ser objeto de
arbitraje, así como la revisión del Reglamento de
Arbitraje de la CNUDMI (1976)11 y de las Notas de la CNUDMI sobre
la organización del proceso arbitral (1996)12, una vez que
el Grupo hubiera concluido el examen actualmente en curso de los
proyectos existentes13. Si bien en general la Comisión
estimó que sería prematuro adoptar, en su actual
período de sesiones, una decisión definitiva sobre
la posible labor futura en materia de solución de
controversias comerciales, algunas delegaciones se mostraron
partidarias de que el Grupo de Trabajo se planteara la
posibilidad de emprender una revisión limitada del
Reglamento de Arbitraje de la

CNUDMI. A este respecto, una delegación
advirtió de la necesidad de proceder con cautela al
determinar el alcance de tal revisión, el cual
debería decidirse con precisión a fin de no
desvirtuar el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI, que durante
los casi 30 años transcurridos desde su adopción ha
sido un importante instrumento de referencia. Al mismo tiempo, se
consideró que el planteamiento preliminar de una posible
revisión del Reglamento no debería ser óbice
para que el

Grupo de Trabajo estudiara otros posibles temas para su
futura labor, como el recurso al arbitraje en la gestión
empresarial o la utilización de mecanismos
informáticos para la solución de
controversias.

La Convención de Nueva York de
1958

Respecto de la Convención de Nueva York, se
informó a la Comisión de que se había
invitado al Grupo de Trabajo a que se planteara la posibilidad de
incluir esa Convención en una lista de instrumentos
internacionales a los que sería aplicable el proyecto de
convención que regula ciertas cuestiones relativas a la
contratación electrónica.

La protección del inversor extranjero en el
Mercosur

El proceso mercosureño parte de dos premisas
estrechamente relacionadas entre sí: la integración
como fenómeno actual del Derecho Internacional, y la
opción internacional como más realizable sobre las
bases de la integración. En este marco, la
protección del inversor extranjero para los países
del cono sur coadyuva con el proceso integrador, tanto para la
reinserción internacional de la subregión en los
procesos de la nueva economía; como para que esa
inserción se realice en bloque, respetando un mismo nivel
de desarrollo regional. En el estado actual del proceso de
integración MERCOSUR, su estructura basada en decisiones
nacionales a través de órganos intergubernamentales
espera agazapada el salto de calidad hacia la orgánica
independiente o supranacional. Entre tanto, las disposiciones
incompletas del Derecho positivo comunitario el Tratado de
Asunción la configura entre una zona de libre comercio y
unión aduanera y la falta de derecho derivado originado en
órganos con competencias normativas o jurisdiccionales,
contrastan con la importancia económica creciente de la
subregión en el mundo. Ante la falta de
coordinación de políticas macroeconómicas
relacionadas con la movilización de capitales y
garantías al inversor extranjero, se destacan los avances
individuales de sus miembros en la materia. Argentina
firmó por su parte más de 50 Tratados Bilaterales
para la promoción y protección de inversiones, TBI
o BIT; la mayor parte de ellos en la década de 1990. Como
reacción, el proceso mercosureño avanzó
hacia la suscripción del Protocolo de Colonia para la
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones de sus Estados parte. Complementado a su vez con el
Protocolo de Buenos Aires para inversiones provenientes de
Estados no parte del MERCOSUR, y el de Brasilia para la
Solución de Controversias (luego sustituido por el
Protocolo de Olivos). Estos instrumentos normativos, marcados por
un claro objetivo jurídico-económico de dar
seguridad a los inversores en el ámbito internacional, no
han sido a la fecha incorporados por los cuatro Estados parte a
sus ordenamientos respectivos. La falta de internalización
de esta normativa a los órdenes estatales obedece a
distintas causas cuyo examen excede el objeto de este trabajo.
Por nuestra parte, creemos valioso proyectar un análisis
conjetural sobre el contenido "proyectado" de los tratados de
integración no vigente con el de los distintos tratados
bilaterales en materia de inversiones, no sólo vigentes
sino de marcada incidencia actual en los procesos
económicos globales y regionales. Características
normativas de los tratados de integración
mercosureños en materia de inversiones. Los tratados
enumerados contienen previsiones "proyectadas" paralelas, tanto
para reglar las inversiones intrazona como las extrazona. Antes
de su comparación con las "vigentes" en distintos tratados
bilaterales, observaremos estas coincidencias. Los arts. 1 de
Colonia y Buenos Aires describen las inversiones a ser protegidas
en términos semejantes; como todo tipo de "activo"
invertido directa o indirectamente en el territorio de otra parte
contratante. Sobre el concepto de inversor, el último
destaca que "no se aplicará a nacionales de terceros
Estados residentes o domiciliados en forma permanente en dicho
territorio, a menos que se compruebe que los recursos
relacionados con estas inversiones provienen del exterior".
Asimismo, se consideran comprendidas las personas
jurídicas "constituidas en relación con las leyes
de un Estado parte o del tercer Estado y que tengan su sede en el
territorio de su constitución". Además, se incluye
a toda persona jurídica "establecida de conformidad con la
legislación de cualquier Estado parte que esté
efectivamente controlada por personas físicas o
jurídicas" de acuerdo con la descripción efectuada.
Los arts. 2 de los Protocolos otorgan a las inversiones
realizadas por inversores de Estados miembros y de terceros
Estados, respectivamente- la garantía de trato de
nación más favorecida (TNMF) y de trato nacional
(TN), pero con el "derecho de cada parte a mantener
transitoriamente excepciones limitadas que correspondan a alguno
de los sectores que figuran en el Anexo". Estas se refieren,
básicamente, a la admisión y autorización
necesaria para contratos sobre licencias. El último agrega
como excepción, de más está decir, "el
beneficio de preferencias que resulte de su participación
en una zona de libre comercio, unión aduanera, mercado
común o acuerdo regional; excluyendo así mismo los
beneficios impositivos otorgados". Los arts. 3 sostienen el
principio de no discriminación de las inversiones,
garantizando un tratamiento justo y equitativo y la imposibilidad
de obligar al inversor a requisitos de desempeño local.
Los arts. 4 previenen sobre nacionalizaciones o expropiaciones,
condicionándolas a "razones de utilidad pública,
con una base no discriminatoria y bajo el debido proceso legal";
caso contrario, imponen "una compensación pecuniaria
adecuada" en los mismos términos a los brindados para
inversores nacionales. Los arts. 5 otorgan garantías de
transferencia "sin demora, al tipo de cambio vigente en el
mercado a la fecha". Ante los "riesgos políticos"
(guerras, estado de emergencia, insurrecciones, motines) los
protocolos aseguran expresamente una "restitución,
indemnización o compensación no menos favorable a
la que correspondería a un inversor nacional". Por su
parte, el Protocolo de Brasilia/Olivos para la solución de
controversias -transitorio en su "proyección", pero que no
han logrado ser sustituidos aún por un sistema
permanente-, contiene una serie de directivas con este
fin.

b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones en el
Mercosur.

Se define la "inversión" como todo tipo de activo
invertido directa o indirectamente por inversores de una de las
Partes contratantes en el territorio de otra Parte contratante,
de acuerdo con las leyes y la reglamentación de esta
última.

Es considerado "inversor" para el protocolo, toda persona
física nacional de una de las partes contratantes que
resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de
ésta, a menos que la persona resida en forma permanente o
se domiciliare en la otra Parte contratante.

No será óbice para su protección que el
inversor sea nacional de alguno de los países del
Mercosur, cuando pueda acreditar que los recursos provengan del
exterior. El protocolo no sólo alienta las inversiones
sino que intenta repatriar los ingresos obtenido en los
países integrados, y que fueran remitidos a
"paraísos" más seguros.

Es también inversor para el protocolo, toda aquella
persona jurídica constituida en relación con las
leyes y los reglamentos de una de las partes contratantes y que
allí tenga su sede. También se asimila a las
controladas por personas físicas o jurídicas.

Se definen las ganancias con criterio amplio y extendido, para
que los inversores no encuentren reparos al tiempo de
extraditarlas; así se habla de utilidades, rentas,
dividendos, intereses, regalías, y "otros ingresos
corrientes".

El artículo 2 instituye el principio de la
Nación más favorecida, pero con excepciones. El
artículo dice: "1. Cada Parte Contratante promoverá
las inversiones de inversores de las otras Partes Contratantes y
las admitirá en su territorio de manera no menos favorable
que a las inversiones de sus propios inversores o que a las
inversiones realizadas por inversores de terceros Estados, sin
perjuicio del derecho de cada Parte a mantener transitoriamente
excepciones limitadas.

Por su parte, el artículo 3 sostiene el principio de no
discriminación de las inversiones del inversor. Esto
revela claramente la posición de los países
signatarios de no oponer ningún tipo de obstáculo
al capital extranjero.

El artículo 4 previene sobre la imposibilidad de
nacionalizar o expropiar la inversión extranjera, a menos
que razones de utilidad pública, con una base no
discriminatoria y bajo el debido proceso legal así lo
determinen. Caso contrario, todo ello deberá ser
acompañado por una compensación pecuniaria
adecuada.

El artículo 5 otorga al inversor extranjero plenos
poderes para las transferencias de las inversiones y sus
ganancias, reglando una importante cantidad de situaciones, como
son las rentas, honorarios y regalías, ventas y
liquidaciones, remuneración del personal nacional de la
inversión, entre otras.

El artículo 6 prevé el instituto de la
subrogación para el caso que un contratante desinteresare
a un inversor con base en una garantía que hubiese
asumido, a fin de perseguir el recupero correspondiente en
salvaguarda de sus derechos crediticio.

El artículo 7 autoriza la aplicación de otras
normas de la legislación de una Parte contratante, o del
Derecho Internacional, o bien emergentes de un acuerdo entre un
inversor y el contratante en cuyo territorio se realizó la
inversión, que sean en sí más favorables o
beneficiosas para esa Parte que las contenidas en el
protocolo.

El artículo 8 describe el procedimiento a seguir, para
el caso de una controversia suscitad entre el inversor extranjero
y un Estado parte, que resulta según un autor "original y
práctico"

El artículo 9 establece que el protocolo regirá
para todas las inversiones realizadas antes o después de
su entrada en vigor, pero no se aplicará a las
controversias o reclamos surgidos con anterioridad a la
misma.

Los artículos 10 y 11 son de forma, y, en el anexo, los
países del Mercosur se reservan una considerable lista con
excepciones al tratamiento nacional de las inversiones relativas
a determinados sectores.

No obstante, el anexo finaliza señalando que los
países contratantes harán todos los esfuerzos
posibles por eliminar excepciones, disponiéndose reuniones
semestrales para controlar el seguimiento del proceso de
eliminación de las mismas.

c) Protocolo sobre la Promoción y Protección
de Inversiones Provenientes de Estados no Partes del
Mercosur

Este protocolo suscripto en Buenos Aires el 5 de agosto de
1994 (CMC, Dec. 11/94, aprobado por ley 24.554/95), destinado a
reglar las inversiones extrazona228, contiene similares
previsiones a las del Protocolo de Colonia antes analizado.

En su exposición de deseos hace referencia a la
necesidad de armonizar los principios jurídicos a aplicar
por los Estados Parte del Mercosur a las inversiones provenientes
de Estados no Partes del Mercosur, creando así las
condiciones óptimas para evitar efectos no deseados.

El artículo 1 otorga a las inversiones realizadas por
inversores de Terceros Estados un tratamiento no más
favorable que el que se establece en el protocolo en
cuestión.

El artículo 2 define la "inversión" como todo
tipo de activo invertido directa o indirectamente por inversores
de un Tercer Estado en el territorio de un Estado parte, de
acuerdo con su legislación. Seguidamente describe las
inversiones en términos semejantes a los del Protocolo de
Colonia.

Define al "inversor" como toda persona física, nacional
de un Estado parte o Tercer Estado. Además, se incluye a
toda persona jurídica establecida de conformidad con la
legislación de cualquier Estado parte que esté
efectivamente controlada por personas físicas o
jurídicas de acuerdo con la descripción efectuada
más arriba. De esta forma, se ofrece un trato nacional a
las inversiones extra-región. Hay dos excepciones: una de
ellas es que los Estados parte no extenderán a los
inversores de Terceros Estados los beneficios de preferencias que
resulten de su participación en una zona de libre
comercio, unión aduanera, mercado común o acuerdo
regional y, tampoco a lo referido a beneficios impositivos.

Respecto de las compensaciones por expropiaciones o en caso en
repatriación de beneficios obtenidos por las inversiones,
se adopta igual criterio que el del Protocolo de Colonia.

¿Qué ocurre con los mecanismos de
resolución de controversias en relación con una
inversión efectuada extrazona por un Estado parte y un
Tercer Estado?, ¿y con las diferencias planteadas entre un
inversor de un Tercer Estado y un Estado receptor?

En el primer caso, y tratándose de disputas entre dos
países soberanos, se otorga supremacía a la
negociación diplomática. Si pasado un plazo
prudencial no es posible arribar a una solución, se da
paso al arbitraje internacional.

Si bien el protocolo no lo prevé, es innegable que se
puedan utilizar todos los medios afines para la solución
de controversias, "quizás hasta el planteo del tema en la
Corte Internacional de Justicia".

Para los litigios entre inversor extranjero y Estado receptor,
se reitera lo previsto por el Protocolo de Colonia.

VI. Consecuencias para el inversor extranjero de la
aplicación del régimen jurídico para las
inversiones en el Mercosur.

Las soluciones propuestas de uno u otro modo son operativas
respecto del inversor extranjero: "él bien sabe que el
plazo que demorará en recuperar su inversión
será determinante respecto de decisiones de futuras
inversiones".

Los protocolos también abordan el tema de los grandes
riesgos que pueden afectar al inversor extranjero, riesgos como
la expropiación y la nacionalización. Ante
éstos, el inversor conserva la posibilidad de repatriar
las ganancias obtenidas.

Para la legislación vigente en el Mercosur no es
posible expropiar o nacionalizar capitales sino por causas de
utilidad pública evidentes, las que deben ser previamente
autorizadas por el procedimiento natural de promulgación y
sanción legislativa, otorgando asimismo una previa
indemnización equitativa, adecuada y efectiva.

Ante los "riesgos políticos" (guerras, estado de
emergencia, insurrecciones, motines, etcétera) los
protocolos aseguran expresamente una restitución,
indemnización o compensación no menos favorable a
la que correspondería a un inversor nacional.

La libre transmisibilidad de inversiones y ganancias
también está asegurada; no existen problemas
burocráticos para retirar los beneficios obtenidos de
inversiones realizadas en los países del Mercosur.

VII. La protección del inversor extranjero en
Argentina

Argentina es el país del Mercosur que más ha
avanzado en materia de protección del inversor extranjero.
Supera ampliamente el número de convenios de
inversión suscriptos con países exportadores de
capital en comparación con los concluidos por el resto de
los países mercosureños. Asimismo, ha aceptado
firmemente la práctica arbitral internacional.

I. La internacionalización del orden jurídico
argentino

El establecimiento de la primacía de los tratados
internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno
(art. 75, inc. 22, 1º párr. de la
Constitución) ha sido el primer paso de esta
"internacionalización".

El segundo paso ha sido la incorporación con
jerarquía constitucional de diversos Tratados de Derechos
Humanos (art. 75, inc. 22, 2º párr. de la
Constitución). Y finalmente, y que aquí interesa,
resta mencionar como tercer eslabón de esta
"internacionalización del ordenamiento jurídico" a
los Tratados Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones Extranjeras.

II. Marco normativo nacional de los Tratados Bilaterales de
Inversión

En el año 1989 la República Argentina
aceptó por primera vez los ofrecimientos de negociar
convenios de promoción y protección
recíproca en materia de inversiones extranjeras efectuados
por varios países exportadores de capital. Más
tarde, la Argentina dictó un nuevo ordenamiento nacional
para las inversiones extranjeras aprobado mediante ley 21.382/93
y su decreto reglamentario 1853/93.

Este cambio en la política económica de nuestro
país236, que respondió a la tan mentada
"globalización" de la economía mundial237, tuvo
entonces como objetivo principal lograr una mayor apertura a las
inversiones foráneas, insertando al país en la
arena internacional y otorgando al inversor extranjero la
protección efectiva brindada por los tratados.

En efecto, del nuevo texto ordenado de la ley de inversiones
extranjeras y su decreto aprobatorio emanan tres principios, a
saber:

• 1. Se establece la igualdad de tratamiento entre los
  inversores locales y los inversores extranjeros
  (artículo 1 del texto ordenado).

• 2. Los inversores extranjeros pueden efectuar
  inversiones en el país en cualquier actividad de
  índole económica sin necesidad de
  aprobación previa alguna, en iguales condiciones que
  los inversores nacionales (artículos 2 y 4 del decreto
  1853/93), no existiendo ningún tipo de
  restricción o condición.

• 3. Los inversores extranjeros tienen el derecho de
  repatriar su inversión y remitir al exterior sus
  utilidades en cualquier momento (artículo 5 del
  decreto 1853/93 y artículo 5 del texto ordenado de la
  ley).

III. Jerarquía constitucional de los Tratados
Bilaterales de Inversión

Los tratados internacionales eran actos federales no pudiendo
ergo ser derogados por una ley posterior, sino que
únicamente podían ser denunciados por el Poder
Ejecutivo Nacional. Además establecía claramente
que los tratados tenían jerarquía superior a las
leyes, pues la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados que integraba nuestro ordenamiento jurídico
nacional les otorgaba esa jerarquía, basándose en
el artículo 27 de esa Convención.

De esta forma, la necesaria aplicación de este
último artículo antes descripto imponía a
los órganos del Estado argentino -una vez asegurados,
claro está, los principios de derecho público
constitucionales – asignar primacía a los tratados ante un
eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la
omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos,
equivalga al incumplimiento del tratado internacional.

Cabe destacar que la Procuración del Tesoro de la
Nación en dictamen Nº 112 de fecha 10 de septiembre
de 1997248 sostuvo también la superioridad de los tratados
internacionales sobre las leyes de nuestro país.

Consecuentemente, estos instrumentos internacionales que
constituyen los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, tienen una
jerarquía superior a las leyes nacionales, las cuales no
podrán desconocer las obligaciones asumidas en ellos sin
violar el Derecho internacional y causar la responsabilidad
internacional del Estado argentino, cuestión no menor que
nos ocupa más adelante.

Ni tampoco el Poder Judicial podría invocar leyes
internas para sustraerse del cumplimiento de las normas
internacionales, pues incurriría en la misma
violación y responsabilidad mencionadas anteriormente.

Todo ello teniendo en cuenta que según todo lo que
hemos visto no parecería que dichos acuerdos violasen
principios de derecho público constitucional. Pues como ya
hemos visto, a nuestro criterio la Doctrina Calvo ya no integra
nuestro orden público nacional.

Llevando a cabo un análisis estrictamente
jurídico, podríamos afirmar que la actual
Constitución Nacional con el sustento de la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ya descripta,
debería favorecer la confianza de los inversores
extranjeros -al menos desde el punto de vista de la seguridad
jurídica y de su protección-, pues cuentan con la
garantía de que leyes nacionales posteriores no
podrían desconocer las obligaciones asumidas en los
Tratados Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, ni ser alegadas por tribunales
nacionales para desconocerlas.

IV. Argentina y el arbitraje internacional

Argentina fue parte en diversos arbitrajes internacionales
desde principios del siglo XIX252, ella admitió
expresamente someterse a arbitrajes internacionales en materia
comercial ante foros o tribunales arbitrales en forma creciente
en las últimas décadas.

En este sentido, el artículo 7 de la ley 20.548
-modificatoria de la ley permanente de presupuesto 11.672-
autorizó expresamente al Poder Ejecutivo en el año
1973 a "someter eventuales controversias con personas extranjeras
a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con
dirimente imparcialmente designado o a la Corte Internacional de
Justicia de La Haya".

Dicha autorización ha sido utilizada en numerosos
convenios y contratos de préstamos celebrados por la
Nación Argentina o por empresas estatales argentinas con
bancos extranjeros, por los que habitualmente se somete las
controversias no solamente al arbitraje comercial internacional
sino incluso a los tribunales extranjeros.

En los primeros convenios suscriptos por nuestro país,
se intentó una solución de compromiso entre la
obligación para el inversor de agotar los recursos
internos y la admisión lisa y llana del arbitraje,
inspirándose para ello en soluciones adoptadas por
países vecinos. En estos primeros convenios, la Argentina
no aceptó que el inversor pudiere recurrir directamente al
arbitraje para resolver sus disputas contra el Estado sino que se
le exigió, como condición previa, que las sometiera
en primer término a los tribunales nacionales y las
mantuvieran en ellos durante un plazo mínimo de 18
meses.

A través del primero se modificó radicalmente el
sistema al admitirse por primera vez la posibilidad de someter
directamente el conflicto al arbitraje internacional,
produciéndose el abandono definitivo por parte de
Argentina de la Doctrina Calvo en lo referido al sometimiento de
disputas en el plano internacional sin recurrir previamente a los
remedios locales.

El nuevo sistema consagrado comporta para el inversor
extranjero la posibilidad de optar desde un comienzo por el
arbitraje en el ámbito internacional, o bien por la
jurisdicción nacional si así lo prefiriese. La
opción por una u otra vía es definitiva y recluye
la posibilidad de utilizar toda otra vía alternativa.

En cuanto a los órganos arbitrales aceptados en los
convenios, la Argentina recepta modernas corrientes en la
materia259, al prever que los inversores extranjeros puedan
elegir entre los dos tipos diferentes de arbitraje ya explicados
en la segunda parte de este trabajo referida al arbitraje
internacional.

a) Argentina y el CIADI

Si bien hacia el año 2000, nuestro país era
parte de cinco arbitrajes internacionales en el ámbito del
Centro basados en los Tratados Bilaterales de
Inversión260, un inversor argentino demandaba a
España en el mismo Centro. La mayor parte de los procesos
arbitrales bajo las reglas del Centro que involucran a nuestro
país hoy se relacionan con problemas vinculados con
empresas licenciatarias o concesionarias de servicios
públicos.

b) El caso "Maffezini"

i) A manera de introducción

Como expresamos anteriormente, los Tratados Bilaterales de
Inversión suscriptos por la República Argentina
prevén dos mecanismos de solución de controversias
entre los inversores y el país receptor.

Un primer grupo de acuerdos -incluye los celebrados con
Alemania, Austria, España, Reino Unido, Suiza,
Canadá, Bélgica y Luxemburgo, Corea e Italia-
establecen que, de no arribarse a un acuerdo en el período
de consultas amistosas previsto en los respectivos tratados, el
inversor debe acudir a los tribunales del Estado receptor de la
inversión y recién en caso de no obtener un
pronunciamiento dentro de los dieciocho meses podría optar
por el arbitraje internacional.

En consecuencia, bajo el esquema adoptado por la
República Argentina a partir de ese momento, en la mayor
parte de los Tratados Bilaterales de Inversión se
prevé la amigable composición en forma obligatoria
-normalmente por un plazo establecido en seis meses- durante el
cual las partes deben negociar de buena fe una solución y,
transcurrido ese lapso, se abre la opción para el inversor
-la que una vez ejercida es definitiva- entre el arbitraje
internacional bajo las reglas del CIADI o la constitución
de un tribunal ad hoc, en general bajo las reglas de CNUDMI.

ii) El caso en cuestión

La acción promovida por Emilio Agustín Maffezini
contra el Reino de España273 reviste interés tanto
por la cuestión objeto de comentario específico -la
aplicación de la cláusula de Nación
más favorecida en relación con la
jurisdicción del CIADI- como por tratarse de la primera
controversia planteada por un inversor argentino contra un
país convertido en los últimos años en
exportador de capitales como España.

Esta controversia -en la que el inversor argentino obtuvo una
compensación parcial de su reclamo- ratifica la
importancia de los mecanismos de solución de controversia
existentes en los Tratados Bilaterales de Inversión y su
aptitud para ser utilizados no sólo por inversores de
países tradicionalmente exportadores de capital, sino
también por nacionales de países en desarrollo en
conflictos suscitados con aquellas naciones.

iii) Acerca de la decisión adoptada

La decisión adoptada en "Maffezini" en relación
con la invocación de la cláusula de Nación
más favorecida existente en un convenio para utilizar las
previsiones de otro tratado que autorice el acceso directo a la
jurisdicción arbitral ha merecido justificada
atención tanto en el ámbito local como
internacional.

Si bien no puede todavía considerarse que la
decisión referida haya sentado una línea
jurisprudencial irreversible, ella tendrá, sin lugar a
dudas, efectos significativos en el futuro. En ese sentido,
similar problemática a la resuelta en favor del inversor
argentino en el caso "Maffezini" ha sido planteada recientemente
en un arbitraje actualmente en curso contra laArgentina282 en
función de una cláusula arbitral similar a la
prevista en el Tratado Bilateral de Inversión Argentina-
España, existente en el convenio Argentina – Alemania
(aprobado por ley 24.098/92).

c) Argentina y la CNUDMI

Pero no solo ante el CIADI nuestro país tiene radicadas
demandas. Empresas británicas entablaron reclamos a
Argentina ante tribunales ad hoc de la Comisión de
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.
Según fuentes de la Procuración del Tesoro de la
Nación, el número de demandas a febrero de 2005
ante tribunales de CNUDMI es cinco.

Como Argentina no les reconoció a los inversores
extranjeros jurisdicción ante el Centro, BG Group,
National Grid y United Utilities International Limited
presentaron su queja ante el organismo jurídico
especializado de las Naciones Unidas y solicitaron la
formación de un tribunal ad hoc para atender sus
casos.

d) La UN.A.D.AR.

Muestra de la preocupación manifestada a raíz
del creciente número de casos en un lapso relativamente
breve, fue, a nuestro criterio, la creación en el
ámbito de la Procuración del Tesoro de la
Nación288 por Decreto 965/2003 (de fecha 24/10/2003) de la
Unidad de Asistencia para la Defensa Arbitral (UN.A.D.AR.), que
tiene por objetivo elaborar estrategias y lineamientos a
instrumentar en la etapa de negociación amistosa derivada
de controversias planteadas por inversores extranjeros y en los
procesos arbitrales que se planteen, con fundamento en los
Tratados Bilaterales para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (artículo 2, primer
párrafo).

Conclusiones

La inversión internacional es un factor de suma
importancia para el crecimiento económico de un
país.

El fenómeno de la globalización ha modificado el
comportamiento tradicional de muchos de los actores
internacionales, entre ellos, el del Estado. Hasta hace no mucho
tiempo considerábamos a éste como el único
actor del sistema internacional: hoy debemos aprender a razonar y
actuar en términos de fenómenos transnacionales de
todo orden.

En este orden de ideas, la vinculación entre el Derecho
Internacional y el derecho interno de los Estados plantea nuevas
cuestiones. En efecto, las normas de derecho interno condicionan
la práctica de los Estados en el Derecho Internacional
influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el
Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en
muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar
su derecho interno.

La dinámica del flujo de capitales constituye
actualmente uno de los aspectos más salientes de la
globalización económica y, en este sentido, el
problema de la protección del inversor extranjero radica
en encontrar el mecanismo que logre salvar tales diferencias,
otorgando una protección eficaz y sólida ajustada a
los tiempos que corren.

Los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones constituyen
instrumentos internacionales a través de los cuales los
Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un
"estándar" de tratamiento y protección reconocido a
nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o
interferir en la gestión económica de la
inversión a través de medidas discriminatorias o
arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas
condiciones, de interferir en las transferencias de capital
relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio
donde se ha establecido.