La protección del inversor extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de Inversión (página 3)

Enviado por IVÁN JOSÉ TURMERO ASTROS

Partes: 1, 2, 3

De esta manera vemos que las obligaciones internacionales que
surgen de estos tratados imponen límites a la potestad
regulatoria del Estado sobre los bienes, la operación de
la inversión, y, en general, sobre la actividad
económica.

El inversor extranjero requiere que el Estado receptor de la
inversión garantice predictibilidad, es decir, seguridad
jurídica.

Históricamente, los inversores han procurado que se
establezca un régimen jurídico que los proteja de
riesgos excepcionales, y por su parte, los Estados receptores han
demostrado cierta inquietud ante la posibilidad de que
importantes sectores de su economía pasen a manos de
empresas sometidas a control extranjero en cuestiones que tocan a
los intereses esenciales de la comunidad.

A nuestro criterio los Tratados Bilaterales de
Inversión logran "armonizar" estos intereses. Dentro del
espacio integrado del Mercosur, la protección está
asegurada con los protocolos de promoción y
protección de inversiones intra y extrazona. De los
países del Mercosur, la República Argentina ha sido
el país que más ha avanzado en la
suscripción de estos convenios en pos de la
protección del inversor extranjero, cuestión
reflejada en demandas de inversores argentinos a otros Estados,
cuanto en demandas de inversores extranjeros al Estado
argentino.

Finalmente, consideramos probable que el régimen
jurídico convencional de protección del inversor
extranjero pueda evolucionar hacia sistemas más amplios y
comprensivos de carácter multilateral, otorgando gran
relevancia al arbitraje internacional como la instancia central
de solución de diferencias sobre inversión.

El arbitraje "administrado" o "institucional", de
desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que
funciona en la Oficina principal del Banco Mundial, creado por el
Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados 118Que hemos mencionado ya en alguna
oportunidad.

Si bien existe una importante diversidad de criterio en
la práctica de los Tratados Bilaterales de
Inversión, éstos con gran frecuencia designan el
arbitraje institucional del Centro

Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI), lo que no sorprende por El grado de
especificidad del organismo creado al efecto. En algunos
convenios, el inversor extranjero tiene la facultad de elegir la
institución o Reglas aplicables. En otros, la
elección se efectúa por acuerdo entre las partes
(con una Alternativa especificada en cada caso que las partes no
lleguen a un acuerdo). Por último, en algunos tratados en
que el Estado parte tiene la facultad de iniciar el arbitraje
relativo a una Controversia de inversión, le
elección se lleva a cabo por la parte que inicia el
arbitraje. El Consejo está integrado por un representante
de cada uno de los Estados contratantes teniendo cada Uno de
ellos un voto. Es el Consejo el que aprueba los reglamentos y
reglas que rigen las actuaciones de los tribunales Arbitrales y
elige al Secretario General del Centro. El objetivo supremo del
Centro es promover entre los inversionistas y los Estados un
ambiente de mutua confianza que favorezca el flujo de recursos
hacia los países en desarrollo en Condiciones razonables.
En ese sentido, diversos panelas arbitrales han considerado que
la suscripción de los Tratados Bilaterales de
Inversión implica el consentimiento expreso a esa
jurisdicción por parte de los países firmantes.
Así lo previeron la mayor parte de los Tratados
Bilaterales de Inversión suscriptos por la
República Argentina hasta el acuerdo con la
República Francesa que puso fin al requisito de
agotamiento previo de las instancias locales, otorgando la
opción al inversor extranjero de elegir -transcurridos
seis meses de consultas amistosas entre las partes- entre el
arbitraje internacional o la utilización de las
vías jurisdiccionales locales. En tanto la regla de
jurisdicción del Centro impide que el Estado del inversor
extranjero ejerza la protección diplomática (a
menos que el Estado receptor se rehúse a cumplir el laudo)
y el uso de la fuerza, nos proporciona un ámbito de
resolución de controversias más adecuado para la
"despolitización" de las diferencias relativas a
inversiones, al tiempo que protege más eficazmente al
inversor y a sus derechos. Incluso, el recurso del Centro resulta
aún más atractivo en vista de su costo
relativamente bajo y las salvaguardias intrínsecas que
aseguran la integridad de sus servicios. Centro No obstante,
corresponde decir que tales derechos renacen en el supuesto que
el Estado parte en la diferencia dejase de cumplir el laudo
arbitral. Según el artículo 26 del Convenio, el
consentimiento de las partes al arbitraje del Centro excluye
cualquier otro recurso, salvo acuerdo de partes. El recurso al
Derecho Internacional Público es fundamental para los
supuestos en que la inversión tenga la forma de un
contrato con el Estado receptor, pues permite evitar cualquier
"desequilibrio" entre los intereses del inversor extranjero y del
Estado receptor que pudiere surgir por aplicación del
derecho interno de éste último. Desde esa
óptica, se ha resuelto en diversas ocasiones que los
tribunales locales carecen de competencia para dictar medidas
precautorias en el marco de los conflictos sometidos a
jurisdicción del Centro salvo que las partes hubiesen
acordado expresamente una solución diferente.

Nos remitimos al artículo 38 del Estatuto de la
Corte Internacional de Justicia, que se aplica solo en
controversias entre Estados, donde la Corte tiene competencia
contenciosa. De Derecho Internacional, de forma tal que si
existiera alguna laguna en el derecho interno o Estuvieran en
conflicto ambos derechos, prevalezca el Derecho Internacional
Así, el Derecho Internacional funciona de forma
"complementaria" y "correlativa". Una reclamación
internacional como consecuencia del incumplimiento, sin perjuicio
de la grave pérdida de credibilidad ante la comunidad
internacional que tal conducta trae aparejada. La Comisión
de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
dedicó sus esfuerzos a la unificación del derecho
comercial internacional a través de la preparación
de instrumentos legislativos y no legislativos, diseñados
para asistir a la comunidad internacional en la
modernización y armonización de esta materia. Este
organismo multilateral está integrado por 36 Estados de
todos los continentes con distintos niveles de desarrollo y
sistemas jurídicos. Desde su sede de Viena, donde fue
trasladada a fines de los años setenta, sentó las
bases del arbitraje comercial moderno a través de su
"Reglamento de arbitraje" (1976), la "Ley Modelo de Arbitraje
Comercial Internacional. La Comisión es un órgano
de las Naciones Unidas dependiente de la Asamblea General. Tiene
a su cargo el seguimiento y el estudio de la
implementación de la Convención de Nueva York de
1958, ratificada por 128 países y uno de los instrumentos
más exitosos producidos por Naciones Unidas.

Antecedente sobre un intento global para unificar las
normas sobre arbitraje pero su escasa acogida entre los
países de la entonces Sociedad de las Naciones condujo a
su ineficacia como mecanismo destinado a la uniformidad del
arbitraje en punto al reconocimiento y ejecución de
sentencias.

La doctrina es conteste que la Convención de
Nueva York de 1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de
sentencias arbitrales extranjeras continúa siendo la
piedra angular del edificio del arbitraje comercial internacional
moderno y es un ejemplo de exitosa producción
jurídica en el campo del Derecho Internacional Privado.
Actualmente, se encuentra vigente en todos los Estados Partes del
Mercosur y los dos países Asociados: Bolivia y
Chile.

Su objetivo fue facilitar la ejecución de los
laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y
simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier
Estado gratificante distinto del país donde se promueve la
ejecución.

Una de las reservas (la otra es la reciprocidad)
denominada "reserva comercial" que Puede hacerse a la
Convención, es que los Estados gratificantes puedan
declarar que sólo la Aplicarán a los litigios
surgidos de relaciones jurídicas consideradas comerciales
por su Derecho interno. Si un Estado no deposita esta reserva, la
Convención se aplicará también a Cuestiones
no comerciales. En este punto la Convención de Nueva York
es más amplia que la de Panamá, que no ofrece
opción y rige exclusivamente para conflictos
mercantiles.

Cabe ponderar que la Convención de Nueva York
invirtió por primera vez la carga de la prueba; ello
implica que el que alega la nulidad del laudo y rechaza su
ejecución es quien debe probarlo pues se presume su
validez en tanto no se pruebe lo contrario. La idea de una Ley
Modelo se originó en la importancia del arbitraje como
instrumento para la solución de las controversias
comerciales internacionales y la constatación de que las
diferentes soluciones contenidas en las legislaciones nacionales
como fuente de inseguridad en su funcionamiento y un freno a su
desarrollo.

La adopción de un instrumento internacional
conocido por todo el orbe soluciona sustancialmente el problema.
Como es conocido se prefirió el mecanismo flexible de una
Ley Modelo en lugar de una Convención, para que los
Estados pudieran de esta forma incorporarla de manera
autónoma a su legislación interna. Refleja sin
lugar a dudas un consenso mundial sobre los principios y aspectos
más importantes de la práctica del arbitraje
comercial internacional. Instrumento internacional conocido por
todo el orbe soluciona sustancialmente el problema. Como es
conocido se prefirió el mecanismo flexible de una Ley
Modelo en lugar de una Convención, para que los Estados
pudieran de esta forma incorporarla de manera autónoma a
su legislación interna. Refleja sin lugar a dudas un
consenso mundial sobre los principios y aspectos más
importantes de la práctica del arbitraje comercial
internacional.

En el plano internacional, el criterio de efectividad
impone analizar de antemano cuáles son las reglas de
procedimiento aplicables para la admisibilidad del laudo arbitral
en el país en que pretende invocárselo, a fin de
cumplir con los recaudos allí exigidos.

Los requisitos para el reconocimiento y ejecución
de laudos normalmente recogidos por estas convenciones son los
siguientes: Sentencia dictada en virtud de compromisos o
cláusula compromisoria válida, según la
legislación que le sea aplicable; Arbitrabilidad de la
cuestión objeto de la sentencia; Procedencia de la
jurisdicción arbitral según el acuerdo arbitral o
por conformidad de las partes.

Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la
validez del laudo según las reglas de procedimiento
aplicables en el arbitraje, Original de la sentencia y/o copia
que, según la legislación aplicable (país de
origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de
autenticidad; Piezas necesarias para acreditar que el laudo tiene
fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad pendientes;
Traducción de la sentencia y otras piezas en la lengua
oficial del país en que se invoca el fallo, certificado o
emanada de traductor público, según sea el caso;
Por último, el procedimiento de trámite para el
reconocimiento y ejecución del laudo(exequátur)
puede en algunos casos estar contenido en los mismos tratados o
convenciones, pero, normalmente, se lo suele deferir a las reglas
establecidas para ello por la lex fori del tribunal
requerido.

El arbitraje como recurso de protección al
inversor en el marco de los Tratados Bilaterales de
Inversión Como sostuvimos en el último punto de la
primera parte de este libro, concebimos a la cláusula de
arbitraje internacional como un recurso de protección que
tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por
parte del Estado receptor de la inversión. Así es
que, si bien entendemos que todo el contenido ya expuesto de los
Tratados Bilaterales de Inversión asegura una eficaz
protección del inversor, es por medio del arbitraje que el
inversor "efectiviza" esta protección ante cualquier
incumplimiento, teniendo legitimación activa para reclamar
en sede internacional.

Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional
Señala un autor que durante el siglo XIX y los primeros
años del siglo XX las diferencias entre los Estados y los
inversores extranjeros se encontraban altamente politizadas y su
protección radicaba esencialmente en gestiones
diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza.
Primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al basarse en
una nota enviada en 1902por el canciller argentino Drago a la
Cámara de Representantes de los Estados Unidos; y aspiraba
a prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la
deuda pública de los países de América
Latina. La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó
a raíz de declaraciones efectuadas por el
diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional
Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y 1896. En
palabras de Fernández de Gurmendi, "Calvo, preocupado por
los excesos de la protección diplomática ejercida
por Estados extranjeros, sostenía que un Estado
independiente, en virtud del principio de igualdad de los
Estados, no debía estar sometido a la injerencia de otros
Estados. Asimismo, los extranjeros no debían gozar de
mayores derechos y privilegios que los nacionales y debían
solucionar sus controversias ante los tribunales internos del
Estado territorial. Los principios emanados de la Doctrina Calvo
-invocada generalmente para restringir el derecho del inversor
extranjero a recurrir a la protección diplomática
en disputas con el país receptor de la inversión-
se incorporaron rápidamente en diversos textos
constitucionales de algunos Estados de América Latina
(incluidos los de Bolivia, Honduras, Venezuela), así como
en instrumentos relevantes y en contratos celebrados con empresas
extranjeras. Si bien gobiernos como el de los Estados Unidos
interpretaron a la Cláusula Calvo como el requerimiento
del agotamiento previo de los remedios locales, su
invocación por diversos gobiernos latinoamericanos
resultó durante largo tiempo una constante,
oponiéndose a la conclusión de Tratados Bilaterales
de Inversión con los países desarrollados y a la
firma de la Convención de Washington de 1965 para la
solución de diferencias en materia de inversiones.
También el Tratado de Libre Comercio entre Colombia,
México y Venezuela incluye la posibilidad de recurrir a
arbitraje internacional. Por su parte, la Decisión 220 del
Pacto Andino permite a cada uno de sus miembros elegir, bajo su
legislación nacional, los mecanismos de solución de
controversias aplicables a los contratos de inversiones
extranjeras. Lo expuesto permite valorar la verdadera y real
dimensión del cambio que significó para ciertos
países de América Latina la suscripción,
desde finales de la década del 80 y principios de los 90,
de estos convenios en pos de la promoción de las
inversiones y la protección del inversor extranjero. Los
casos de Argentina y el Mercosur son tomados más adelante,
como ejemplos de estos cambios que reflejan actitudes encaminadas
a la protección del inversor extranjero. Cuando se plantea
un conflicto de intereses148 se piensa, generalmente, que dicho
conflicto debe ser resuelto por una tercera persona imparcial,
llamada juez, siendo ésta la solución que se da a
los conflictos en las sociedades modernas149. El recurrir a la
justicia estatal pareciera ser el camino indicado. El principal
fundamento del arbitraje radica en la facultad que tienen las
partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el de
acudir a la justicia del Estado cuando creen vulnerados sus
derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos
privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es
el principal fundamento del arbitraje.

"Solución de controversias en materia de
inversiones extranjeras" en Revista del Colegio de Abogados de la
Ciudad de Buenos Aires, Buenos Aires. Son más
indispensables que en los contratos internos porque en los
contratos internacionales, es absolutamente necesario establecer,
en caso de disputa, una jurisdicción neutral cuya
imparcialidad sea percibida por ambas partes y no pueda ponerse
en duda".

Consulta y negociación, Para el caso de
controversia, los convenios de inversión recomiendan de
forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor
como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.
Esta exigencia podría llevar a las partes a que "traten de
buscar el acuerdo a través de la consulta y la
negociación", como establece el artículo 7 del
Tratado Bilateral suscripto por Argentina y Estados Unidos
(aprobado por ley 24.124/92). Por su parte, el artículo 10
inciso 1 del convenio suscripto por Argentina y España
(aprobado por ley) establece: "Las controversias que surgieren
entre una de las partes y un inversor de la otra parte en
relación con las inversiones en el sentido del presente
Acuerdo deberán, en lo posible, ser amigablemente
dirimidas entre las partes en la controversia".

El período de espera, La obligación de
intentar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un
período de espera preceptivo antes de iniciar un
arbitraje. La 'cláusula compromisoria' se establece como
veremos para obligarse a someter al arbitraje cuestiones
originadas en relación al negocio sustancial a que va
anexa, como un pacto previo para comprometer las controversias
que puedan surgir de aquel determinado negocio. En cambio, el
'compromiso arbitral' se refiere a controversias ya surgidas
entre las partes, para ser resueltas por medio del arbitraje. No
obstante, los efectos que nacen tanto de una como del otro son
análogos en lo que hacen al nombramiento de
árbitros, procedimiento, laudo arbitral,
etcétera.

Una controversia en el sentido del párrafo 1 no
pudiera ser dirimida dentro del plazo de seis meses, contando
desde la fecha en que una de las partes en la controversia lo
haya promovido, será sometida a petición de una de
ellas a los tribunales competentes de la Parte en cuyo territorio
se realizó la inversión".

La elección de jurisdicción, El
próximo paso que deberá seguir el inversor
extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin
éxito y que el período de espera haya expirado, es
la elección de foro o jurisdicción. La
elección de jurisdicción. Como ya hemos explicado,
en algunos Tratados Bilaterales de Inversión está
estipulado el requisito de recurso previo168 a los tribunales
nacionales, cuestión no característica de este tipo
de convenios. En segundo lugar, lo referente al consentimiento
necesario del Estado parte para someterse al proceso arbitral
contenido en el tratado. Un arbitraje inversor extranjero –
Estado receptor conforme a un Tratado Bilateral de
Inversión requiere el consentimiento para arbitrar del
Estado parte. Esto se debe a que, como principio general, el
arbitraje está basado en el mutuo consentimiento de las
partes para arbitrar.

Podemos decir que existen dos categorías de
tratados que contienen distintas cláusulas de
resolución de controversias. En primer lugar, aquellos
tratados bilaterales donde los Estados parte otorgan de forma
expresa un consentimiento genérico por anticipado en el
propio En segundo lugar, están aquellos tratados en los
que el Estado parte se reserva su aprobación requiriendo
por tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento
expreso de arbitraje. En la primera categoría, el inversor
tiene un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al
arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado
receptor. en los Estados parte para hacer frente a las
controversias de inversión en cada caso.

Su fundamento lógico subyacente es por tanto,
casi idéntico al mecanismo de recurso previo a los
tribunales nacionales más arriba considerado, con la
excepción que el mecanismo de recurso previo otorga al
inversor extranjero un derecho vinculante (aunque aplazado y
condicional) a arbitrar, mientras que una cláusula que
retiene el consentimiento no creará derecho alguno a
arbitrar. En cuanto al inversor, este consentimiento es una
invitación u "oferta abierta" al arbitraje, que
podría ser aceptada siempre que surja una controversia
relativa a una inversión. Cuando un inversor elige por
escrito resolver este tipo de controversias a través del
arbitraje, la "oferta abierta" del Estado es aceptada y, de este
modo, queda constituido un acuerdo de arbitraje y hay
consentimiento mutuo por ambas partes a efectos del ya mencionado
artículo 25 del Convenio de Washington.

El arbitraje "administrado" o "institucional", de
desarrolla en el ámbito del Centro Internacional de
Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI) que
funciona en la oficina principal del Banco Mundial, creado por el
Convenio de Washington de 1965 sobre Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros
Estados 171 que hemos mencionado ya en alguna
oportunidad.

Si bien existe una importante diversidad de criterio en
la práctica de los Tratados Bilaterales de
Inversión, éstos con gran frecuencia designan el
arbitraje institucional del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias relativas a Inversiones (CIADI), lo que no sorprende
por el grado de especificidad del organismo creado al efecto. El
Consejo está integrado por un representante de cada uno de
los Estados contratantes teniendo cada uno de ellos un voto. Es
el Consejo el que aprueba los reglamentos y reglas que rigen las
actuaciones de los tribunales arbitrales y elige al Secretario
General del Centro. El objetivo supremo del Centro es promover
entre los inversionistas y los Estados un ambiente de mutua
confianza que favorezca el flujo de recursos condiciones
razonables. La mayor parte de las reglas de procedimiento son
supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes.
Las únicas disposiciones imperativas del Convenio176 se
refieren a la composición del tribunal, debiendo estar
integrado por un solo árbitro o bien, por un número
impar de ellos. Además, la mayoría no podrá
tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la
del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado
contratante. Consideramos de interés resaltar que, los
árbitros nombrados según lo acuerden las partes,
pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro
pone a disposición de las partes. En principio, el
arbitraje se tramita en la sede del Centro. No obstante, las
partes podrán acordar llevarlo a cabo en la sede de la
Corte Permanente de Arbitraje de La Haya o de cualquier otra
institución apropiada, pública o privada, con la
que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en
cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta
con el secretario General.

La mayor parte de las reglas de procedimiento son
supletorias, pudiendo ser modificadas por acuerdo de las partes.
Las únicas disposiciones imperativas del Convenio176 se
refieren a la composición del tribunal, debiendo estar
integrado por un solo árbitro o bien, por un número
impar de ellos. Además, la mayoría no podrá
tener la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, ni la
del Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado
contratante. Consideramos de interés resaltar que, los
árbitros nombrados según lo acuerden las partes,
pueden no pertenecer a la Lista de Árbitros que el Centro
pone a disposición de las partes. Cualquier otra
institución apropiada, pública o privada, con la
que el Centro hubiere llegado a un acuerdo al efecto, o en
cualquier otro lugar que el Tribunal aprobare, previa consulta
con el Secretario General.

El término "inversión" no es definido por
el Convenio, dejándolo librado a lo establecido libremente
por las partes en los Tratados Bilaterales de Inversión.
La jurisdicción del Centro se limita a las controversias
que se susciten entre Estados e inversores extranjeros nacionales
del otro Estado parte en el convenio. El Convenio de Washington
califica como "nacional" del otro Estado contratante a las
personas físicas y jurídicas

El recurso al Derecho Internacional Público es
fundamental para los supuestos en que la inversión tenga
la forma de un contrato con el Estado receptor, pues permite
evitar cualquier "desequilibrio" entre los intereses del inversor
extranjero y del Estado receptor que pudiere surgir por
aplicación del derecho interno de éste
último.

La integración como fenómeno actual Como
sostuvimos con Oddone, el estado actual del sistema
internacional, parecería indicar que las opciones
internacionales son más realizables sobre bases
integradas, y es en este contexto que entendemos la necesidad de
incorporar a nuestro estudio la protección del inversor
extranjero en el marco actual del proceso de integración
merco sureño. La integración fue y es vista como un
recurso de los Estados.

La protección del inversor extranjero en el
Mercosur A manera de introducción diremos que para poder
llevar adelante un proceso de integración regional, los
países del Mercosur requieren indefectiblemente de
financiamiento externo. El Cono Sur latinoamericano debe aprender
a buscar los márgenes necesarios de autonomía para
su toma de decisiones. Los principales procesos de
integración latinoamericanos han surgido a partir de
factores económicos, se busca la integración de los
mismos al nivel regional para poder así insertarse como
bloque en la economía mundo". La
institucionalización del Mercosur. Contexto y
expectativas. Con Oddone tenemos dicho que el Mercosur constituye
un proceso de integración, y como tal, una opción
de política internacional, estructurado este proceso sobre
la base de la toma de decisiones nacionales. Conforme la palabra
'proceso' indica, el Mercosur se irá desarrollando de tal
manera hasta que adquiera movimiento propio e independiente de
las fuentes estatales que le dieron origen. Desarrollo que no
solo es económico, sino cultural, político y
social. Estamos convencidos que el concepto de "desarrollo" sin
democracia es incompleto; y sin Justicia, la democracia, el
desarrollo y el Estado de Derecho no cumplirán su
misión en pos de la realización del hombre. A
nuestro entender, el Mercosur, en su etapa actual, parece
encontrarse en una encrucijada. Se ha perdido en la
dicotomía intergubernabilidad – supranacionalidad, por la
falta de voluntad política, muchas veces manifiesta por
los propios líderes nacionales de los países
miembros del Mercosur. Sin voluntad política
integracionista que se vea plasmada en instituciones
sólidas, no hay proceso que llegue a tener éxito.
El Mercosur tiene una falla porque no hay órganos
permanentes y estables que lo defiendan y protejan, como es el
caso de la Unión Europea. Por ejemplo, la Comisión
es típicamente comunitaria.

En el marco de las inversiones extranjeras entendemos
que una metodología apropiada sería la de poner en
paralelo las legislaciones de los Estados miembros del Mercosur
referente a inversiones y así evaluar los diferentes
sistemas adoptados.

Sin lugar a dudas el tema de integración e
inversiones es mucho más amplio que los puntos que
trataremos en este trabajo que no tienen más que la
finalidad de comprobar la protección mencionada, y los
necesarios cambios en la armonización legislativa en
materia de inversiones.

En el Mercosur está todo por hacerse respecto del
régimen de promoción y protección de
inversiones; en cambio la República Argentina, como
veremos en la última parte de este trabajo, es el
país merco sureño que más ha avanzado en la
materia.

Se trató así de elaborar una propuesta
común que disminuya las asimetrías existentes entre
los países miembros, que tendrían que estar
dispuestos a dar un tratamiento y una protección al
inversor extranjero similar a la que Argentina ha acordado con
terceros países. Según un criterio, las inversiones
pueden clasificarse en extrazona, que corresponden a las
inversiones privadas directas de empresas extranjeras en el
Mercosur; e intrazona, que incluyen, por una parte las
inversiones que las empresas realizan en sus países con
vistas al mercado regional, y por otra, las inversiones privadas
directas de empresas radicadas en uno de los países
miembros del Mercosur realizadas en otro de ellos, incluyendo las
empresas conjuntas. Consecuencias para el inversor extranjero de
la aplicación del régimen jurídico para las
inversiones en el Mercosur Las soluciones propuestas de uno u
otro modo son operativas respecto del inversor extranjero:
"él bien sabe que el plazo que demorará en
recuperar su inversión será determinante respecto
de decisiones de futuras inversiones. Los protocolos otorgan al
inversor extranjero el trato de inversor nacional en cuanto a su
admisión y tratamiento en el espacio integrado. Lo que
significa que, desde el punto de vista jurídico,
impositivo y aún de acceso a la financiación, la
inversión que un mendocino realice en San Pablo debe ser
"igualmente tratada" a la que lleve a cabo un propio
paulista.

Se observan argumentos de peso para sostener la efectiva
protección del inversor extranjero a raíz de los
protocolos en nuestra zona aduanera imperfecta: resalta a simple
vista el trato nacional al inversor extranjero, la innegable
protección contra la expropiación, la
nacionalización y los llamados "riesgos políticos".
Por último, el probado sistema de resolución de
conflictos a través del arbitraje
internacional.

La protección del inversor extranjero en
Argentina Como ya hemos visto, la Argentina es el país del
Mercosur que más ha avanzado en materia de
protección del inversor extranjero. Supera ampliamente el
número de convenios de inversión suscriptos con
países exportadores de capital en comparación con
los concluidos por el resto de los países merco
sureños. Asimismo, ha aceptado firmemente la
práctica arbitral internacional.

Los inversores extranjeros tienen el derecho de
repatriar su inversión y remitir al exterior sus
utilidades en cualquier momento. Los convenios suscriptos por la
Argentina respetan en general la estructura y disposiciones de
los convenios existentes pero con ciertas particularidades 241
fundadas en requerimientos de nuestro ordenamiento
jurídico, tradición jurídica, o conveniencia
política.

Sostenido en el CIADI "que tales reclamos no encuadran
en el objeto perseguido por los Estados signatarios de los
tratados al momento de firmarlos. En efecto, en ninguno de los
casos se ha producido un acto expropiatorio, ni se ha
discriminado al inversor extranjero o a la empresa extranjera con
relación a los nacionales, ni se ha impedido o dificultado
el acceso a la justicia argentina, con renuncia a cualquier otro
fuero, para el supuesto de conflicto". Similar situación
podría presentarse en conflictos que involucren a diversas
empresas competidoras en la medida en que la nacionalidad de los
inversores extranjeros torne de aplicación convenios con
diferencias como las expresadas. La inversión
internacional es un factor de suma importancia para el
crecimiento económico de un país. Sin embargo, por
diversas razones a lo largo de la historia, la actitud ambigua y
ambivalente de los países frente a la protección
del inversor extranjero constituyó un elemento de
incertidumbre que afectó, en algún grado, el
volumen de ese flujo de recursos. El fenómeno de la
globalización ha modificado el comportamiento tradicional
de muchos de los actores internacionales, entre ellos, el del
Estado. Hasta hace no mucho tiempo considerábamos a
éste como el único actor del sistema internacional:
hoy debemos aprender a razonar y actuar en términos de
fenómenos transnacionales de todo orden.

En efecto, las normas de derecho interno condicionan la
práctica de los Estados en el Derecho Internacional
influyendo en la formación de sus reglas. Por su parte, el
Derecho Internacional genera obligaciones a los Estados que, en
muchos casos, conllevan la necesidad de modificar o complementar
su derecho interno. Esta interacción la vemos claramente
en el Derecho Comercial Internacional.

La dinámica del flujo de capitales constituye
actualmente uno de los aspectos más salientes de la
globalización económica y, en este sentido, el
problema de la protección del inversor extranjero radica
en encontrar el mecanismo que logre salvar tales diferencias,
otorgando una protección eficaz y sólida ajustada a
los tiempos que corren.

Los Tratados Bilaterales de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones constituyen
instrumentos internacionales a través de los cuales los
Estados se comprometen a garantizar al inversor extranjero un
"estándar" de tratamiento y protección reconocido a
nivel internacional, que consiste en abstenerse de perturbar o
interferir en la gestión económica de la
inversión a través de medidas discriminatorias o
arbitrarias, de nacionalizar o expropiar sino bajo ciertas
condiciones, de interferir en las transferencias de capital
relacionados con la inversión, hacia o desde el territorio
donde se ha establecido. De esta manera vemos que las
obligaciones internacionales que surgen de estos tratados imponen
límites a la potestad regulatoria del Estado sobre los
bienes, la operación de la inversión, y, en
general, sobre la actividad económica. El sistema de
solución de controversias contenido en estos convenios
constituye una garantía jurisdiccional adicional en el
ámbito internacional. Si bien el carácter exclusivo
del derecho de opción deja a salvo la autonomía del
Estado y del inversor extranjero para convenir los medios de
resolución que consideren acordes con las
características específicas de cada
operación económica, la realidad ha demostrado que
esta circunstancia no siempre ha sido interpretada de ese modo
por el inversor extranjero.

Ninguna de las Partes Contratantes someterá en su
territorio a los nacionales o sociedades de la otra Parte
Contratante, en cuanto se refiere a sus actividades relacionadas
con las inversiones, a un trato menos favorable que a sus propios
nacionales y sociedades o a los nacionales y sociedades de
terceros Estados.

El trato acordado por el presente artículo no se
extenderá a las ventajas que una de las Partes
Contratantes conceda a los nacionales o sociedades de terceros
Estados como consecuencia de un acuerdo para evitar la doble
imposición o de otros acuerdos en materia
impositiva.

Las inversiones de nacionales o sociedades de una de las
Partes Contratantes gozarán de plena protección y
seguridad jurídica en el territorio de la otra Parte
Contratante. Las inversiones de nacionales o sociedades de una de
las Partes Contratantes no podrán, en el territorio de la
otra Parte Contratante, ser expropiadas, nacionalizadas, o
sometidas a otras medidas que en sus efectos equivalgan a
expropiación o nacionalización, salvo por causas de
utilidad pública, y deberán en tal caso ser
indemnizadas. En lo concerniente a las materias regidas por el
presente artículo, los nacionales o sociedades de una de
las Partes Contratantes gozarán en el territorio de la
otra Parte Contratante del trato de la nación más
favorecida.

La transferencia se efectuará sin demora de
acuerdo a los procedimientos establecidos en el territorio de
cada Parte Contratante y al tipo de cambio aplicable en cada
caso. Dicho tipo de cambio no deberá diferir
sustancialmente del tipo cruzado (Cross rate) resultante de los
tipos de cambio que el Fondo Monetario Internacional
aplicaría si en la fecha del pago cambiaran las monedas de
los países interesados en derechos especiales de giro.
Señor Ministro: Con motivo de la firma del Tratado sobre
la Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones del 9 de abril de 1991, el Gobierno de la
República Argentina tiene el honor de comunicarle al
Gobierno de la República Federal de Alemania lo siguiente:
En base al Tratado de Amistad y Cooperación de 1988, o
bien, al Tratado para el Establecimiento de una Relación
Asociativa Particular de 1987 respectivamente, el Reino de
España y la República Italiana otorgan a la
República Argentina líneas de crédito
concesionales con el objeto de financiar inversiones para la
ejecución de inversiones, especialmente con el fin de
crear joint ventures en el sector de la pequeña y mediana
empresa. Las solicitudes de financiación para cada
proyecto deben ser autorizadas de conformidad con regulaciones
argentinas especiales y posteriormente acordadas con la
contraparte española o italiana, según el caso.
Como contrapartida la República Argentina se ha
comprometido a: otorgar la exención arancelaria e
impositiva para las importaciones de bienes destinados a
inversiones que se financian con los créditos
concesionales previstos por los respectivos Tratados. No adoptar
ninguna medida que impida la repatriación del capital
invertido o la libre transferencia de ganancias a partir de
inversiones de riesgo para aquellos proyectos que hayan sido
financiados según las disposiciones de los citados
Tratados. Estas condiciones especiales se otorgan con el objeto
de posibilitar nuevas inversiones para el desarrollo
económico de la Argentina en ámbitos cuya
promoción es especialmente necesaria.

El término "inversiones" designa los activos
tales como los bienes, derechos e intereses de cualquier
naturaleza y, en particular, aunque no exclusivamente:

a) los bienes muebles e inmuebles y todos los
derechos reales como hipotecas, privilegios, usufructos,
cauciones y derechos análogos;
b) las acciones, primas de emisión y
otras formas de participación, aún minoritarias
o indirectas, en las sociedades constituidas en el territorio
de una de las Partes Contratantes;
c) las obligaciones, acreencias y derechos a
toda prestación que tenga un valor
económico;
d) los derechos de autor, los derechos de
propiedad industrial (tales como las patentes de
invención, licencias, marcas registradas, modelos y
diseños industriales), procedimientos técnicos,
los nombres registrados y la clientela;
e) las concesiones acordadas por la ley o en
virtud de un contrato, en particular las concesiones
relativas a la prospección, el cultivo, la
extracción o la explotación de recursos
naturales, inclusive aquéllas que se sitúan
dentro de la zona marítima de las Partes
Contratantes.

NACIONALIZACION Y EXPROPIACION

La nacionalización, expropiación, o
cualquier otra medida de características o efectos
similares que pueda ser adoptada por las autoridades de una Parte
contra las inversiones de inversores de la otra Parte en su
territorio, deberá aplicarse exclusivamente por causas de
utilidad pública conforme a las disposiciones legales y en
ningún caso deberá ser discriminatoria. La Parte
que adoptara alguna de estas medidas pagará al inversor o
a su derecho-habiente, sin demora injustificada, una
indemnización adecuada, en moneda convertible.

La libre transferencia tendrá lugar de
conformidad con los correspondientes procedimientos establecidos
por cada Parte y, en todo caso, dentro de los seis meses a partir
de la solicitud. Las Partes no podrán denegar, suspender
indefinidamente. En el caso de que una cuestión estuviera
regulada por el presente Acuerdo y también por otro
acuerdo internacional del que participen las dos Partes o por el
derecho internacional general, se aplicarán a las mismas
partes y a sus inversores las normas que sean, en su caso,
más favorables, En el caso de que una Parte, en base a
leyes, reglamentos, disposiciones o contratos específicos,
hubiera adoptado para inversores de la otra Parte normas
más ventajosas que las previstas por el presente Acuerdo,
se acordará a los mismos el tratamiento más
favorable naturalizar este derecho. Las transferencias se
harán en divisas libremente convertibles. SOLUCION DE
CONTROVERSIAS ENTRE PARTES CONTRATANTES Cualquier controversia
entre las Partes relativa a la interpretación o
aplicación del

Presente Acuerdo será resuelta, hasta donde sea
posible, por medios diplomáticos. Si el conflicto no
pudiera resolverse de ese modo en el plazo de seis meses desde El
inicio de las negociaciones será sometido, a
petición de cualquiera de las dos partes, a Un Tribunal de
Arbitraje. El Tribunal de Arbitraje se constituirá del
siguiente modo: cada Parte designará un árbitro y
estos dos árbitros elegirán a un nacional de un
tercer Estado como Presidente. Los árbitros serán
designados en el plazo de tres meses, y el Presidente en el plazo
de cinco meses desde la fecha en que cualquiera de las dos Partes
hubiera informado a la otra Parte de su intención de
someter el conflicto a un tribunal de arbitraje. Si una de las
Partes no hubiera designado a su árbitro en el plazo
fijado, la otra Parte podrá solicitar al Presidente de
nombramientos necesarios. ENTRADA EN VIGOR, PRORROGA Y DENUNCIA
El presente Acuerdo entrará en vigor el día en que
los dos Gobiernos se hayan Notificado mutuamente que las
respectivas formalidades constitucionales requeridas Para la
entrada en vigor de acuerdos internacionales han sido
cumplimentadas. Permanecerá en vigor por un período
inicial de diez años, Cada Parte podrá denunciar el
presente Acuerdo mediante notificación previa por escrito
efectuada seis meses antes de la fecha de su expiración.
SOLUCION DE CONTROVERSIAS ENTRE UN ESTADO PARTE Y UN TERCER
ESTADO

Las controversias que surgieren entre un Estado Parte y
el Tercer Estado relativas a la interpretación o
aplicación del convenio que celebren serán, en lo
posible, solucionadas por la vía diplomática. Si
dicha controversia no pudiera ser dirimida de esa manera en un
plazo prudencial a determinar, será sometida al arbitraje
internacional.

1. Inversión de capital
extranjero:
a) Todo aporte de capital perteneciente a
inversores extranjeros aplicado a actividades de
índole económica realizadas en el
país.
b) La adquisición de participaciones en
el capital de una empresa local existente, por parte de
inversores extranjeros.
2. Inversor extranjero: Toda persona
física o jurídica domiciliada fuera del
territorio nacional, titular de una inversión de
capital extranjero, y las empresas locales de capital
extranjero otras empresas locales.
3. Empresa local de capital extranjero: Toda
empresa domiciliada en el territorio de la República,
en el cual personas físicas o jurídicas
domiciliadas fuera de él, sean propietarias directa o
indirectamente de más del 49 % del capital o cuenten
directa o indirectamente con la cantidad de votos necesarios
para prevalecer en las asambleas de accionistas o reuniones
de socios.
4. Empresa local de capital nacional: Toda
empresa domiciliada en el territorio de la República,
en la cual personas físicas o jurídicas
también domiciliadas en él, sean propietarias
directa o indirectamente de no menos del 51 % del capital y
cuenten directa o indirectamente con la cantidad de votos
necesarios para prevalecer en las asambleas de accionistas o
reuniones de socios.

La reglamentación de la presente ley la
determinará el organismo administrativo dependiente del
MINISTERIO DE ECONOMIA Y OBRAS Y SERVICIOS PUBLICOS cuya
jerarquía no será inferior a la de
Subsecretaría, que actuará como Autoridad de
Aplicación, fijando además su constitución,
funciones y facultades.