CAPITULO I LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL
MARCO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Por primera
vez, en el año 1960 se dio un proceso de
globalización y liberación económica y de
apertura comercial por medio de un instrumento internacional
denominado como el Tratado Bilateral de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones. Puesto que se
trata de cuidar por un lado, la necesidad de brindar una efectiva
protección al inversor extranjero, lo cual es una
cuestión fundamental, para el momento de llevar a cabo una
inversión por parte del Estado receptor y de esta manera
promover las inversiones dentro un marco legal con sustento,
seguro y estable. Sin embargo, por otro lado, tenemos la postura
de los países receptores de capital que rechazan todo
marco legal que dote de poder a los operadores privados de
inversiones.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Como es conocido y
sabido, los países en desarrollo o mercados emergentes se
proveen de oportunidades de inversión y atractivas
rentabilidades que deben ser sopesadas frente a ciertas
desventajas, como: Un sistema legal no demasiado apto por tener
una clara preponderancia del poder administrativo sobre el
judicial. Sistemas deficientes de protección de derechos,
instituciones políticas débiles, entre otras. Es
necesario tomar en cuenta que esto ha motivado la popularidad de
los tratados de protección de los inversores extranjeros,
asegurando así el respeto a ciertos derechos, y en caso de
violación, estos términos serán juzgados por
tribunales arbitrales internacionales.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado: Se dice que entre los países
donde se hacían los tratados de protección
existían diferencias notables con respecto al contenido
que debía tomarse en cuenta en las normas de
protección hacia los inversores fuera de los
límites de los territorios nacionales de los Estados, lo
cual ha generado tradicionalmente, un significativo nivel de
confrontación política entre países
exportadores y receptores de capital, puesto que se involucra
potestades que devienen de la soberanía del Estado, como
por ejemplo: El control sobre la propiedad. La
exploración. La explotación y
comercialización de los recursos naturales, y, Otras
actividades económicas.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado: Cabe destacar, que durante los
últimos cincuenta (50) años, el régimen
jurídico internacional de la inversión extranjera
ha sufrido cambios fundamentales; es por ello, y debido a la
ausencia de un régimen convencional específico, la
doctrina clásica sostenía que el Estado receptor de
capital debía garantizar al inversor extranjero un
tratamiento conforme a un “estándar mínimo
internacional”. Si bien el Estado del cual el inversor era
nacional no podía basar su reclamo en el hecho de que
éste recibiría un mejor trato en su propio
país, sí podía hacerlo en caso de que las
leyes o el comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a
la pauta mínima de tratamiento internacional. Sin embargo,
los países latinoamericanos consideraban como mejor
alternativa que el trato al inversor extranjero debía ser
idéntico al brindado al propio inversor nacional; en otras
palabras, el Estado solo estaba obligado a brindar a los
inversores extranjeros el mismo tratamiento que a sus inversores
nacionales.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado: Es importante considerar que durante el
siglo XIX y en los primeros años del siglo XX, se dio una
problemática grave por parte de la política abusiva
de los países exportadores de capital en América
Latina lo que condujo continuos desacuerdos acerca del contenido
del mencionado como “estándar mínimo”;
estos abusos estaban categorizados por: El cobro compulsivo de la
deuda pública mediante el bloqueo de puertos y otras
medidas de fuerza. La ocupación de aduanas como forma de
garantía. La presentación de reclamos pecuniarios
absolutamente exagerados, y, La imposición del arbitraje
para determinar su monto. Comprendiendo la reacción de
defensa de los países de América Latina ante esto,
se manifiesta las denominadas “Doctrina Drago” y
“Doctrina Calvo”.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado: La determinación del contenido
de las normas del Derecho Internacional Público, en
particular aquellas aplicables a la protección de los
inversores extranjeros, tiene una considerable importancia
política y económica. Los criterios aplicables a la
protección de los inversores (e inversiones en general)
fueron objeto de enconados debates en el seno de la Asamblea
General de las Naciones Unidas durante las décadas de 1960
y 1970, plasmados en la Resolución 3171 del 17 de
diciembre de 1973. Este reconocimiento del principio de la
soberanía permanente del Estado sobre sus recursos
naturales y sobre el conjunto de las actividades
económicas desarrolladas en su territorio, puso en
evidencia una serie de divergencias entre los países
exportadores y receptores de capital:
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado: a) El carácter absoluto o no de
la soberanía del Estado sobre sus recursos naturales. Esto
es, si su ejercicio sobre la propiedad extranjera es discrecional
o si está sometido a las condiciones impuestas por el
Derecho Internacional, tales como la justificación de un
acto de expropiación por causa de “utilidad
pública”, sobre una base de no
discriminación; b) Si el Estado tiene la
obligación, según Derecho Internacional, de pagar
una compensación por un acto de expropiación o
nacionalización de la propiedad extranjera. c) Cuál
es la naturaleza jurídica de los contratos concertados
entre los Estados y las empresas extranjeras para la
explotación de determinados recursos naturales. d)
Cuál es la ley aplicable y la jurisdicción
competente, en caso del surgimiento de una controversia sobre
inversión.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado: Podemos decir entonces, que la
posición que fueron adoptando los Estados se corresponde a
su ubicación en el flujo de capitales, dicho de otra
manera, la condición de exportador o importador de capital
incidió sobre la posición que asumieron los Estados
sobre el tratamiento y la protección de los inversores
extranjeros, y sobre el contenido mismo de las normas de los
Derechos Internacionales. Es por ello, que estas divergencias
impulsaron a los países exportadores de capital, a
establecer reglas y principios que integraban la
protección del inversor extranjero, mediante la
celebración de tratados internacionales, con el fin de
unificar todos los derechos.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado: Por su parte, desde una óptica
jusprivatista internacional se consideraría dos (2)
opciones con respecto a inversor extranjero: Se aplicaría
el derecho del lugar de ejecución de la inversión,
y en tal caso el particular se vería desprotegido, al
encontrarse sujeto a la legislación del país
receptor del capital y con todos los problemas que ello conlleva,
Se aplicaría el derecho del domicilio del inversor
extranjero, lo cual sería injusto para los nacionales del
país receptor de la inversión, sin perjuicio de su
no aplicación por el orden público
internacional.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El régimen de la
inversión extranjera en el Derecho Internacional
Público y Privado: Tenemos que mencionar que cuando
nuestro Derecho Internacional Privado nos remite a un
ordenamiento jurídico extranjero, aplicamos éste en
tanto no atente contra nuestro orden público
internacional; y, cuando dejamos de aplicar la norma extranjera
que sería aplicable al fondo del asunto según
nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden
público internacional. En materia de Derecho Internacional
Privado la regla es la aplicación del derecho extranjero
declarado aplicable por nuestro Derecho Internacional Privado. La
legislación que regula las inversiones extranjeras es
normalmente derecho público, por ende de aplicación
territorial, dejando de lado derecho extranjero.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El surgimiento de los
Tratados Bilaterales de Inversión: En cierto modo, la
globalización de la economía mundial se trasunta en
la mayor internacionalidad de la producción e intercambio
económicos y en el aumento de la circulación de los
factores productivos, además, se basa en la premisa de que
el éxito en los mercados dependerá de la eficiencia
y de la aptitud para competir de los operadores
económicos, preponderantemente privados. Cabe destacar,
que la capacidad productiva, los costos internos y regulatorios,
la seguridad jurídica, entre otros factores, asumen una
importancia decisiva en la competitividad de los países y
su inserción en el mundo económico. La
economía global actual es producto, tanto de los avances
tecnológicos cuanto de la liberalización del
comercio mundial.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El surgimiento de los
Tratados Bilaterales de Inversión: Los fundamentos
filosóficos de la globalización que han sido
tomados en cuenta son: La libertad de comercio. La libertad de
inversión del capital, y, La libertad del establecimiento
de empresas en países extranjeros. Es en este contexto que
la capacidad de cada Estado para atraer el capital extranjero
resulta decisiva, ya que la esencia misma de la economía
global está constituida por la inversión extranjera
directa. Es necesario observar que en los países que
tenían dificultades para generar capital propio en el
desarrollo económico se consideraba que estaba
íntimamente ligado al proceso de las inversiones
extranjeras.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El surgimiento de los
Tratados Bilaterales de Inversión: Normalmente, la
exportación de capital a los países en desarrollo
exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos; como en
los beneficios esperados, representados por la tasa interna de
retorno pretendida, en cierta estabilidad política y
económica mínima, se le suma la necesidad de
garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir,
que las reglas existentes al tiempo de la inversión
serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por
medidas confiscatorias o arbitrarias. En ello radica a nuestro
entender la protección del inversor extranjero. En los 90,
gran parte de los países latinoamericanos que
requerían de inversión extranjera directa tuvieron
como premisa que la celebración de Tratados Bilaterales de
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones, la cual llevaría a un clima de
inversión adecuado para satisfacer la imperiosa necesidad
de protección requerida por el inversor extranjero.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Consideraciones
históricas acerca de los Tratados Bilaterales de
Inversión: Existe consenso que el antecedente más
cercano de los actuales tratados en materia de inversión
extranjera fueron los denominados “Tratados de Amistad,
Comercio y Navegación” suscriptos esencialmente
durante la posguerra y hasta finales de la década del 60
por los Estados Unidos de América, Japón y por
algunas naciones de Europa Occidental. No obstante ello, ya desde
finales del siglo XVIII encontramos tratados bilaterales de
comercio que si bien no estaban exclusivamente dedicados a
regular la inversión extranjera, contenían
relevantes disposiciones referidas a la adquisición de
propiedad o al ejercicio de determinadas actividades
económicas en el territorio de un Estado por nacionales de
otro Estado.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Consideraciones
históricas acerca de los Tratados Bilaterales de
Inversión: La mayor parte de estos tratados abarcaban
temas diversos, como: El ingreso y libertad de movimientos. La
protección de las personas. El derecho a ser asesorado
jurídicamente. El derecho a un juicio rápido. La
ejecución de los laudos arbitrales. La protección
de la propiedad adquirida. La igualdad en el trato impositivo, la
administración y los controles cambiarios. El
tránsito de bienes y personas. El derecho adquirir
propiedades. Derechos e impuestos a la importación y
exportación, Tales tratados otorgaban una
protección general a la propiedad y a las personas
físicas y jurídicas, tenían carácter
recíproco, una extensión temporal significativa y
pretendían establecer las reglas básicas para el
intercambio económico y la determinación de
patrones legales internacionales para los nacionales de las
partes contratantes.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Consideraciones
históricas acerca de los Tratados Bilaterales de
Inversión: Posteriormente a esto, en las últimas
décadas, es que comienza una nueva práctica en
materia de tratados, surgiendo lo que hoy conocemos como Tratados
Bilaterales de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones (conocidos comúnmente como
TBI). A modo de ejemplo diremos que los tratados, poseen un
alcance en: La aplicación del acuerdo, patrones o normas
de tratamiento, patrones o normas de protección. Las
reglas en materia de transferencia de moneda, o
compensación de daños causados por conflictos
armados. Revoluciones. Emergencias nacionales. Condiciones de
desposesión y compensación. Mecanismos de
resolución de controversias. Finalmente en la
década del 90 se incorporaron a la larga lista de Estados
celebrantes de convenios en materia de inversiones extranjeras
países latinoamericanos como Argentina, Bolivia, Uruguay,
Paraguay, Venezuela, y Chile, quienes tradicionalmente se
resistieron a firmarlos por su adhesión a la Doctrina
Calvo y los reiterados abusos experimentados por parte de los
países exportadores de capital.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los Tratados Bilaterales
de Inversión y sus efectos jurídicos La
celebración de este tipo de convenios destinados a la
protección de los inversores ha tenido un crecimiento
exponencial en los últimos tiempos, llegando a
constituirse, según la doctrina, en una suerte de
“régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera”. Entendemos que la
razón de esta tendencia, sin perjuicio de una serie de
motivos políticos y económicos que conducen a los
Estados a celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la
incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el
carácter controvertido de las normas de Derecho
Internacional Público en esta materia; y por otro, la
situación generada desde el Derecho Internacional Privado
respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho
del lugar de ejecución de la inversión y las
implicancias de cada alternativa.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los Tratados Bilaterales
de Inversión y sus efectos jurídicos Desde el punto
de vista de la aplicabilidad se pueden distinguir dos grandes
categorías de tratados: a) Tratados dirigidos
exclusivamente a los Estados y, b) Tratados dirigidos a los
Estados y a los particulares. Los flujos de inversión
extranjera privada dependen de diferentes fuerzas concurrentes
entre las que encontramos: Los saldos globales de ahorro en un
momento determinado. Las ventajas comparativas de los
países en ciertos tipos de industrias, que lo hacen
atractivo para los inversores, y, Las ventajas competitivas de
algunas empresas individuales, que le permiten perseguir
estrategias globales.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los Tratados Bilaterales
de Inversión y sus efectos jurídicos Los Tratados
Bilaterales de Inversión consagran derechos que protegen a
los inversores extranjeros a la vez que les confiere los
instrumentos necesarios para obligar a los Estados a respetar
tales derechos. Sin lugar a dudas, la efectiva protección
brindada por estos convenios al inversor extranjero se ve
materializada según nuestra opinión, en la
consagración de los derechos y la instrumentación
necesaria para hacerlos valer en el plano internacional. En este
orden de ideas, entendemos que los principales efectos
jurídicos de estos tratados sobre inversiones son: a)
Establecen el trato y protección debidos al inversor
extranjero que el b) Otorgan al inversor extranjero el derecho de
someter toda controversia con el Estado receptor de capital a una
instancia arbitral internacional. c) Los Tratados Bilaterales de
Inversión amparan los contratos concluidos por el inversor
extranjero con el Estado receptor.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Los Tratados Bilaterales
de Inversión y sus efectos jurídicos Es necesario
aclarar, es que los Tratados Bilaterales de Inversiones no elevan
por sí mismos la relación contractual Estado
receptor – inversor extranjero al plano internacional, sino
que la mantiene en el ámbito del derecho privado, sin
perjuicio de que las obligaciones asumidas internacionalmente por
el Estado en estos tratados tengan como beneficiario directo al
inversor extranjero.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Concertación de
Tratados Bilaterales de Inversión: El término
tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un
instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominación”.
Recordemos solamente de forma breve que los tratados pueden
clasificarse teniendo en cuenta el número de sujetos o
parte que intervienen en el mismo, e decir, según: Su
contenido, en cuanto a las posibilidades de acceder al tratado,
El procedimiento de creación.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Concertación de
Tratados Bilaterales de Inversión: Tratados Complejos: son
aquellos que necesitan ser aprobados por un órgano
interno, establecido en la norma fundamental del Estado, con la
forma y el contenido que la misma disponga. Los tratados
complejos a su vez pueden ser bilaterales o multilaterales
según intervengan dos o más sujetos y según
concluya con el canje de los respectivos instrumentos de
ratificación, o bien, su vigencia comience a partir del
momento en que se reúne el número de instrumentos
de ratificación establecidos en el mismo tratado.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El contenido de los
derechos derivados de los Tratados Bilaterales de
Inversión desde la óptica de la protección
del inversor extranjero: a) Ámbito de aplicación de
los convenios: los Convenios de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones amparan en cada
uno de los Estados parte las inversiones realizadas en su
territorio por inversores del otro Estado parte. En los convenios
se define lo que debe entenderse por inversión e inversor,
delimitando de esta manera el ámbito de aplicación
material y personal de sus disposiciones. Se especifica
además el ámbito temporal, esto es a partir de
qué momento quedan protegidas las inversiones.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El contenido de los
derechos derivados de los Tratados Bilaterales de
Inversión desde la óptica de la protección
del inversor extranjero: b) Las obligaciones del Estado que
surgen de los Tratados Bilaterales de Inversión respecto
del inversor extranjero: La finalidad de este punto es analizar
las principales obligaciones respecto de la protección de
los inversores extranjeros asumidos normalmente por los distintos
Estados al suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de
Inversión. Los tratados en cuestión contienen un
conjunto de normas jurídicas destinadas a ser cumplidas
por los Estados y cuyos beneficiarios directos son los inversores
de uno u otro Estado parte, generando obligaciones para los
Estados y derechos para los inversores.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El contenido de los
derechos derivados de los Tratados Bilaterales de
Inversión desde la óptica de la protección
del inversor extranjero: c) Duración: los convenios
aseguran la protección de los inversores extranjeros por
un período inicial de diez años, renovables.
Poseen, incluso, la “cláusula de remanencia”
(de 10 o 15 años, según el caso) en virtud de la
cual se prevé que el convenio continuará
aplicándose, aún después de terminado el
mismo, a inversiones efectuadas antes de su expiración.
Ese efecto se justifica por la necesidad de asegurar a todo
inversor el beneficio del trato durante un tiempo juzgado
necesario para la amortización de su inversión. Es
decir, que todo inversor recibirá la protección del
convenio por veinticinco años aproximadamente.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El contenido de los
derechos derivados de los Tratados Bilaterales de
Inversión desde la óptica de la protección
del inversor extranjero: d) Eliminación de “Doble
imposición”: cuando un residente de un Estado
obtenga rentas o posea un capital / patrimonio que, de acuerdo a
lo establecido en los convenios, puedan ser gravados en el otro
Estado, el primero eximirá de impuesto a dicha renta o
patrimonio. No obstante puede, a efectos de calcular el monto de
impuesto a la renta excedente o del patrimonio de ese residente,
aplicar la tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si
dicha renta o patrimonio no hubieran estado exentos.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Reclamos derivados del
tratado y reclamos derivados del contrato: Hemos dicho que un
Tratado Bilateral de Inversión es un acuerdo entre dos
Estados que establece un marco legal para el tratamiento y
protección de los inversores extranjeros y sus flujos de
inversión entre ambos países; derivándose
así una serie de derechos de ese tratado, cuyo
incumplimiento dará lugar a las respectivas reclamaciones
(derivadas del tratado). Las partes intervinientes en una
reclamación derivada de un tratado son el inversor
extranjero y el Estado receptor de la inversión. Dicho
esto, debemos saber que la inversión extranjera implica
generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades
del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la
forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o
con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían
implicar contratos con varias agencias estatales. Estos contratos
crearán derechos y obligaciones para el inversor
extranjero que podemos llamar “derechos derivados del
contrato”, que dan origen a su vez a reclamaciones
derivadas de un contrato, en caso de incumplimiento por alguna de
las partes.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Reclamos derivados del
tratado y reclamos derivados del contrato: a) La fuente del
derecho: la base de una reclamación derivada de un tratado
es un derecho establecido y definido en un tratado de
inversión, mientras que la base de un reclamo contractual
es un derecho creado y definido en un contrato. b) El contenido
del derecho: los derechos que generalmente se establecen en un
Tratado Bilateral de Inversión son de naturaleza
genérica y están definidos por el Derecho
Internacional (son los derechos contenidos en las
cláusulas que ya hemos visto). En cambio, los derechos
contractuales son, normalmente, específicos para cada
inversión concreta y están definidos por la ley
nacional del Estado receptor. c) Las partes en el reclamo: en un
reclamo derivado del tratado son siempre inversor extranjero y
Estado receptor de la inversión. En cambio, las partes en
una reclamación contractual, son las partes del contrato.
d) La ley aplicable: cuando se trata de un tratado, la ley
aplicable generalmente incluye las estipulaciones del propio
Tratado Bilateral de Inversión, la ley nacional del Estado
receptor y los principios generales del Derecho Internacional. En
contraste, los contratos están muy a menudo sujetos a la
ley nacional del Estado receptor. e) Por último, el
éxito de un reclamo derivado de un tratado implica una
responsabilidad del Estado receptor de acuerdo con el Derecho
Internacional. El éxito de una reclamación
contractual se traduce en la responsabilidad del Estado receptor
conforme a lo estipulado en su ley nacional. Sin embargo, en este
punto hay que tener cuidado ya que la responsabilidad del Estado
receptor por incumplir un contrato de acuerdo con su ley nacional
podría derivar en un reclamo internacional,
habiéndose agotado los recursos internos o de haberse
producido denegación de justicia.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN La responsabilidad
internacional del Estado ante el incumplimiento de los Tratados
Bilaterales de Inversión: Admitida actualmente la
responsabilidad internacional del Estado en forma
prácticamente unánime, se exige en general que a
fin de declarar existente dicha responsabilidad se reúnan
los siguientes elementos: a) un comportamiento (acción u
omisión) atribuible tanto a órganos del poder
central como a órganos de entes públicos
territoriales u otras personas a las que se les atribuye potestad
de gobernar; y, b) la ilicitud del comportamiento estatal como
consecuencia de la violación de una obligación
internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la
imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las
teorías de la falta o del riesgo, cuestión que
excede al presente trabajo.
LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN La
“cláusula arbitral” como recurso del inversor
extranjero: Los convenios que estamos estudiando en
función de la protección eficaz que brindan al
inversor extranjero poseen una particularidad que hemos
señalado ya en alguna oportunidad: la de contener
mecanismos de solución de controversias en virtud de los
cuales el inversor privado puede recurrir al arbitraje
internacional para dirimir sus diferendos con el Estado receptor
de la inversión. Cuestión que por otra vía
sería imposible para el inversor toda vez que ya tenemos
dicho que la persona humana no tiene personalidad activa para
demandar a un Estado en el plano internacional. En este orden de
ideas, el Derecho Internacional Público en materia de
solución de diferencias sobre inversiones, es percibido
como una insuficiente protección al inversor extranjero,
debido al ya señalado carácter controvertido y a
que su contenido no responde a las actuales modalidades de
circulación de los flujos financieros internacionales,
cuyos vehículos principales son las sociedades
multinacionales.
El arbitraje como recurso de protección al inversor
extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de
Inversión SubSe concibe la cláusula de
arbitraje internacional como un recurso de protección que
tiene el inversor extranjero ante cualquier incumplimiento por
parte del Estado receptor de la inversión. Los Tratados
Bilaterales de Inversión aseguran una eficaz
protección del inversor, es por medio del arbitraje que el
inversor “efectiviza” esta protección ante
cualquier incumplimiento, teniendo legitimación activa
para reclamar en sede internacional.Esta posibilidad que se le
concede al inversor extranjero constituyó, una de las
dificultades principales que demoraron la participación de
los países de América Latina en estos convenios, en
parte debido a interpretaciones derivadas de la Doctrina
Calvo.
Durante el siglo XIX y los primeros años del siglo XX las
diferencias entre los Estados y los inversores extranjeros se
encontraban altamente politizadas y su protección
residía básicamente en gestiones
diplomáticas seguidas con frecuencia del uso de la fuerza.
La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, y aspiraba a
prohibir la utilización de la fuerza para el cobro de la
deuda pública de los países de América
Latina; esta se basó en una nota enviada en 1902 por el
canciller argentino Drago a la Cámara de Representantes de
los Estados Unidos. La segunda, denominada Doctrina Calvo,
se originó a raíz de declaraciones efectuadas por
el diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
siendo asimismo desarrollada en su “Derecho Internacional
Teórico-Práctico” aparecido entre 1868 y
1896. Las Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje
internacional
Cuando se diseña un problema de intereses se piensa, que
el problema debe ser resuelto por un juez, siendo ésta la
solución que se da a los conflictos en las sociedades
modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el
camino indicado, no siempre es así. El principal
fundamento del arbitraje está en la facultad que tienen
las partes de renunciar a un derecho que les asiste, como es el
de asistir a la justicia del Estado cuando creen violados sus
derechos. Esta facultad de renunciar a derechos subjetivos
privados, que es admisible dentro de ciertos límites, es
el principal fundamento del arbitraje. El arbitraje
demuestra ventajas innegables respecto del proceso
jurídico público. Así, Briseño
Sierra, sostiene que el arbitraje posee ventajas como: la
oralidad, la inmediatez y la secuencia lógica de las
actuaciones. Se puede añadir que el arbitraje permite
garantizar la neutralidad de quien ha de decidir, a través
de métodos y controles para la selección del
árbitro; asimismo, permite una mayor
especialización y habilidad en la persona del
árbitro que habrá de resolver. Métodos
modernos de solución de disputas: el arbitraje
Una cláusula típica de resolución de
controversias en un convenio de inversiones incluye por lo
general, cuatro pasos diferentes entre el reconocimiento por las
partes de que ha surgido una controversia y la
constitución de un tribunal arbitral: a) Un
período de consulta y negociación; b) Un
período de espera; c) Elección de
jurisdicción; d) Elección de instituciones o reglas
de arbitraje. a) Consulta y negociación Para
el caso de controversia, los acuerdos de inversión
recomiendan de forma casi parecida en todos los casos, tanto al
inversor como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo
amistoso. La cláusula de arbitraje en los Tratados
Bilaterales de Inversión
El deber de probar un arreglo amistoso viene normalmente apoyada
por un período de espera preceptivo antes de iniciar un
arbitraje. El artículo 10 inciso 2 del convenio suscripto
por Argentina y España (aprobado por ley 24.118/92)
establece: “Si una controversia en el sentido del
párrafo 1 no pudiera ser solventada dentro del plazo de
seis meses, contando desde la fecha en que una de las partes en
la controversia lo haya iniciado, será sometida a
petición de una de ellas a los tribunales competentes de
la Parte en cuyo territorio se realizó la
inversión”. c) La elección de
jurisdicción El próximo paso que
deberá seguir el inversor extranjero, en caso que las
negociaciones hayan acabado sin éxito y que el
período de espera haya expirado, es la elección de
tribunal o jurisdicción. La elección de
cláusula de jurisdicción acuerda típicamente
tres posibles formas de resolución de controversias:
i) Los tribunales administrativos del Estado parte; ii)
Arbitraje comercial internacional; iii) Cualquier tipo de
procedimientos aplicables de solución de controversias
previamente acordado. b) El período de espera
El inversor extranjero tendrá habitualmente derecho a
elegir la jurisdicción, optando de forma casi invariable
el arbitraje internacional. Tradicionalmente, los inversores, al
igual que los Estados de su nacionalidad, han considerado que sus
derechos e intereses se ven más eficazmente resguardados
recurriendo a la práctica arbitral. Sin embargo, esta
elección de jurisdicción por parte del inversor
está sujeta a dos posibles reservas: En primer
lugar, en algunos Tratados Bilaterales de Inversión
está estipulado el requisito de recurso previo a los
tribunales nacionales, cuestión no característica
de este tipo de convenios. En segundo lugar, lo referente al
consentimiento necesario del Estado parte para someterse al
proceso arbitral contenido en el tratado. i) Recurso
previo ante los tribunales nacionales Antes de ejercer el
derecho a arbitraje, el inversor debe intentar resolver el
conflicto en las instancias internas del Estado receptor
concediéndole un determinado período de tiempo, por
ejemplo, dieciocho meses, para solucionar la controversia. El
artículo 10 inciso 3 del convenio suscripto por Argentina
y España (aprobado por ley 24.118/92) establece: “La
controversia podrá ser sometida a un tribunal arbitral
internacional en cualquiera de las siguientes circunstancias:
a) a petición de una de las partes en la
controversia, cuando no exista una decisión sobre el fondo
después de transcurridos dieciocho meses contados a partir
de la iniciación del proceso previsto por el apartado 2 de
este artículo, o cuando exista tal decisión pero la
controversia subsiste entre las partes;
b) cuando ambas partes en la controversia así lo hayan
convenido. El requisito de recurso previo a los tribunales
nacionales está previsto para nivelar la protección
del inversor ante un derecho ejecutable de arbitraje con la
preferencia de los Estados por resolver las controversias de
inversión en sus tribunales nacionales.
ii)Consentimiento del Estado parte al arbitraje Un
arbitraje inversor extranjero – Estado receptor acorde a un
Tratado Bilateral de Inversión solicita el consentimiento
para arbitrar del Estado parte. Esto se debe a que, como
principio general, el arbitraje está basado en el mutuo
consentimiento de las partes para arbitrar. Se puede decir que
existen dos categorías de tratados que contienen distintas
cláusulas de resolución de controversias: En
primer lugar, aquellos tratados bilaterales donde el Estado parte
otorgan de forma expresa un consentimiento genérico por
anticipado en el propio convenio de inversión. En
segundo lugar, están aquellos tratados en los que el
Estado parte se reserva su aprobación requiriendo por
tanto, una vez surgida la controversia, su consentimiento expreso
de arbitraje. En la primera categoría, el inversor tiene
un derecho al arbitraje; en la segunda no hay derecho al
arbitraje en tanto no medie aceptación expresa del Estado
receptor. d) La elección de institución o de reglas
de arbitraje Luego que el inversor extranjero ha elegido
el arbitraje internacional como foro de resolución de una
controversia de inversión, surge entonces la
cuestión de si el arbitraje debería ser
“administrado” o “no administrado”, y, si
se trata de ser administrado, de la elección de la
institución que lo administre.
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI) A raíz del creciente número de
demandas contra la Argentina radicadas en este organismo y de la
relevancia que actualmente ha adquirido este Centro. Es de
importancia desarrollar en este punto ciertos aspectos del Centro
y del convenio que le da creación. a) Procedimiento
La gran mayoría de las reglas de procedimiento son
cambiables, sabiendo que pueden ser cambiadas por acuerdo de las
partes. Las únicas disposiciones dominantes del Convenio
se refieren a la composición del tribunal, debiendo estar
integrado por un solo árbitro o bien, por un número
impar de ellos. Además, la mayoría no podrá
tener la procedencia del Estado parte en la diferencia, ni la del
Estado al que pertenezca el nacional del otro Estado contratante.
b) Jurisdicción del Centro El Centro entiende en las
diferencias de naturaleza jurídica que salgan directamente
de una inversión entre un Estado contratante y el nacional
de otro Estado contratante y que las partes hayan consentido por
escrito en someterlas al Centro.
b) Derecho aplicable El artículo 42 del Convenio
establece que el tribunal de arbitraje debe resolver la
controversia con sujeción a las normas de derecho pactadas
por las partes y, a falta de acuerdo en este punto, empleando las
leyes del Estado receptor de la inversión junto con las
normas de Derecho Internacional Privado aplicables al caso y las
de Derecho Internacional general. Siguiendo un criterio
equivalente, la mayor parte de los Tratados Bilaterales de
Inversión establecen la aplicación de las leyes del
Estado receptor de la inversión. c) Obligatoriedad de los
laudos Los laudos son obligatorios para las partes. Si
bien no se han programado hasta el momento supuestos relevantes
en los que el Estado parte en la controversia decline a cumplir
el laudo, de ser así se sometería a sanciones tales
como la reanudación de la protección
diplomática y el derecho del Estado contratante cuyo
nacional es parte en la diferencia a iniciar una
reclamación internacional como consecuencia del
incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de
credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta
trae aparejada
ESTA PRESENTACIÓN CONTIENE MAS DIAPOSITIVAS DISPONIBLES EN
LA VERSIÓN DE DESCARGA