Acciones de tesorería

Introducción

El presente trabajo monográfico tiene como objeto
el estudio de la acción de tesorería, figura a la
cual durante mucho tiempo no se le dio mayor atención por
parte de la Doctrina , aunque si bien es cierto se le dio una
especial consideración en la Ley de Mercado de Capitales ,
no es sino hasta ahora, que la figura ha cobrado una especial
relevancia en nuestro foro, por la importancia e impacto que ha
tenido el caso del Banco de Venezuela , donde se presento un
debate interesante , nutrido, con recursos, opiniones y
dictámenes de relevantes abogados patrios así como
de importantes juristas extranjeros y esta monografía
presenta importante deuda con los trabajos de dos distinguidos
juristas, los cuales estuvieron a uno y otro lado en la
controversia los doctores Alfredo Morles Hernandez y René
De Sola, del primero tome la estructura del trabajo y numerosas
referencias del derecho italiano y del segundo un análisis
profundo sobre como se trata en el derecho contemporaneo a las
acciones en tesorería en la sociedad mercantil moderna
.

I

Concepto de
Acciones en Tesorería

El Código de Comercio Venezolano nos
presenta una noción de acciones de tesorería , al
efecto nos dice el artículo 263 de este
código :

" Artículo 263 .- Los administradores no
pueden adquirir las acciones de la sociedad por cuenta de ella,
salvo el caso de que la adquisición sea autorizada por la
asamblea, y se haga con sumas provenientes de utilidades
regularmente obtenidas , según los balances sociales. En
ningún caso es permitido a la sociedad hacer prestamos o
anticipaciones con garantía de sus propias
acciones."

La Ley de Mercado de Capitales nos dice lo siguiente en
su artículo 43  :

" Las sociedades cuyos títulos valores
estén inscritos en el Registro Nacional de Valores no
podrán adquirir a título oneroso sus propias
acciones, salvo que cumplan todas las condiciones
siguientes :

1° Que la adquisición de acciones sea
autorizada por la asamblea de accionistas ;

2° Que la adquisición se haga con
utilidades no distribuidas o con sumas provenientes de apartados
de utilidades no afectados por los estatutos o por la Ley para
fines específicos según el último balance
aprobado por la asamblea ordinaria de accionistas ;
y

3° Que las acciones estén totalmente
pagadas. Dichas acciones podrán adquirirlas a
título gratuito siempre y cuando esten totalmente pagadas
.

Aún cuando el origen de la prohibición de
que los administradores no pueden adquirir las acciones de la
sociedad por cuenta de ella se encuentra en la ley alemana de
1870 ( Garrigues, Joaquín " Curso de Derecho Mercantil,
tomo I ; Editorial Porrúa, Mexico 1.977, pág.
458) , el antecedente de las normas legales venezolanas se
encuentra en el artículo 144 del Código de Comercio
italiano de 1.882, el cual establecía :

Artículo 144.- Los
administradores no pueden adquirir las acciones de la sociedad
por cuenta de esta, salvo el caso en que la adquisición
sea autorizada por la Asamblea General, y siempre que se haga de
las sumas tomadas de las utilidades regularmente comprobadas y
las acciones sean enteramente liberadas. En ningún caso se
puede conceder sobre dichas acciones ningún
anticipo."

La diferencia fundamental entre la norma italiana y la
venezolana es el requisito de liberación de la
acción . Salvo la exigencia adicional de que las acciones
fuesen enteramente liberadas, la norma italiana no difiere
fundamentalmente de la venezolana. El legislador italiano
requiere que las acciones propias que la sociedad adquiera
estén totalmente pagadas , mientras que el Código
de Comercio no lo requiere , lo que constituyo a mi modo de ver
una omisión de la norma patria . No obstante la Ley de
Mercado de Capitales, en el ordinal 3° del artículo
43, sí exige que las acciones propias que adquiera la
sociedad se encuentren enteramente liberadas , con lo cual se
completa la identidad entre la concepción venezolana y la
italiana en el Código de Comercio de 1.882.

II

DEFINICION DE LAS ACCIONES EN
TESORERIA

Una excelente de definición de las acciones de
tesorería la realizó la Comisión Nacional de
Valores en dictamen del año 85( Informe Anual,
Comisión Nacional de Valores, año 85, pág.
25) "El Directorio, después de haber estudiado el
planteamiento, opino que de conformidad con el Código de
Comercio y la Ley de Mercado de Capitales, son acciones de
Tesorería aquellas que, habiendo sido suscritas y pagadas
por los socios dejan de estar en circulación por haberlas
adquirido la propia sociedad emitente a título oneroso o
gratuito, en los términos y condiciones previstos en dicha
Ley" .

III

Las Acciones de
Tesorería en la legislación y doctrina
italiana

El artículo del Código de Comercio
Italiano de 1.882 era estudiado en el capítulo
correspondiente a las prohibiciones a los
administradores.

Los comentaristas del Código Italiano explicaban
que con dicha prohibición se había querido :
impedir las reducciones disfrazadas o indirectas del capital que
podrían llevarse a cabo fuera de las condiciones exigidas
por la ley y en detrimento de la garantía debida a los
acreedores sociales ; 2) defender a los accionistas,
especialmente a los minoritarios, de los abusos de los
administradores que podrían crear grupos favorables en las
asambleas con los votos de las acciones adquiridas por la
sociedad, y 3) evitar las especulaciones ilícitas sobre
sus propios títulos, influyendo artificialmente en las
cotizaciones ( Entre otros, César Vivante Tratado de
Derecho Mercantil , Volúmen II, número 599. Madrid,
Editorial Reus,1932)

Al respecto seguimos el desarrollo del punto que hace el
Doctor René De Sola ( Rene De Sola, varios autores,
Acciones de Tesorería Fraude a la Ley, Tomo I, Banco
Consolidado, 1.992) En la Relación Mancini , con que fue
presentado dicho Código, se expresaba : " El empleo
de los dineros sociales en la adquisición de las acciones
de la sociedad, y las subvenciones o anticipos hechos a los
socios sobre las acciones sociales son operaciones que se
resuelven en otras tantas indebidas distracciones del capital
social, esto es, de la sola garantía que tienen los
acreedores de la sociedad. Aquellas operaciones, son
también a menudo un medio poco honesto para influir sobre
el curso de las operaciones, haciendo aparecer un crédito
engañoso o disfrazando el descrédito de la
sociedad, impidiendo que las acciones sean llevadas al mercado a
bajo precio. Por efecto de las mismas, los administradores pueden
encontrarse también en situación de ejercitar una
perniciosa influencia sobre las deliberaciones de la asamblea
general de los accionistas, formando una mayoría
ficticia."

Aparte de los motivos señalados, no escapó
tampoco a los juristas de la época otros que no se
habían previsto, pero que indudablemente vendrían a
reforzar en el futuro las bases de la prohibición.
Así aparece del célebre tratado Derecho Comercial
de Bolaffio-Rocco-Vivante, Tomo 6, cuya autoría
corresponde al Profesor Alfredo de Gregorio ( De las Sociedades
Comerciales. Ediar, S.A. Editores.Buenos Aires,1950. Pág
436), donde podemos encontrar la siguiente
premonición :

"En el momento de formularse el art.144, no se
preveía todavía el desarrollo que podría
llegar a tener la lucha entre los varios grupos para apoderarse
de la administración de la sociedad o para
conservarla ; pero también entonces se había
visto en el indicado artículo un medio para impedir un
injusto dominio de los administradores mediante los votos de las
acciones adquiridas con el patrimonio social, así como
para impedir abusivas influencias sobre el curso de las
acciones".

En general, en términos más o menos
parecidos otros países europeos establecieron antes o
después de la promulgación del Código
italiano, la misma prohibición por motivos semejantes.
Posteriormente los países latinoamericanos siguieron la
huella trazada

La Doctrina y la jurisprudencia italiana se plantearon
la hipótesis que daban lugar a dudas sobre la
aplicación de la norma del artículo 144, . Una de
las hipótesis la planteo De Gregorio " ocurre con
frecuencia que la adquisición de las acciones de la
sociedad se haga por otras sociedades en las cuales la misma
tenga una proposición de predominio o de amplísima
participación ; sociedades que alguna vez son creadas
especialmente para el apoyo de las acciones de A, pero que , de
todas maneras, nacen o son alimentadas con capital en acciones
proporcionado por A o con otras formas de financiación
(…) entre tanto, sobre la base del derecho vigente deberemos
repetir lo que hemos dicho en cuanto a la hipótesis
precedente : si la sociedad A tiene el dominio de la
sociedad B, y ésta adquiere con el dinero de la primera
las acciones de A, en el patrimonio de la sociedad A no entran
las "propias acciones" sino que surge un derecho de
crédito, en el lugar del dinero desembolsado, contra B.
Así pues, estamos fuera del supuesto del artículo
144" ( op. cit. Tomo II, pag 453) . Ahora bien, si el
fenómeno de adquisición de las acciones de propias
a través de una sociedad controlada o de una sociedad
sobre la cual tenía el dominio, era considerado excluido
de la aplicación del artículo 144. La respuesta es
que a esa situación no podía extenderse la
aplicación del 144 del C. de Cod. Italiano de
1.882.

En un trabajo de Brunetti citado por Morles Hernandes (
Brunetti Antonio " Tratado de Derecho de Sociedades", Tomo
II ; Uteha, Buenos Aires 1.960, pág. 174 y nota 7) .
" En cuanto al efecto De Gregorio había postulado la tesis
de que la prohibición legal se resolvía en un
defecto de poder de los administradores , agrega Brunetti que esa
idea se superaba, según Carnelutti, "con la
consideración que la asamblea no podría, aunque
quisiera conferir a los administradores tal poder, no siendo
retirado el poder a éstos sino establecida una
prohibición que ni afecta tanto a los administradores como
a la misma asamblea. (…) De estas premisas se debería
sacar la conclusión de que la adquisición hecha por
los administradores, sin observar las condiciones expresadas, sea
nula. La doctrina sobre el artículo 144 se ha opuesto a
esta solución rígida, inclinándose por la
tesis de la anulabilidad e incluso por la de la validez, aunque
acompañada de las conocidas sanciones penales contra los
administradores. Navarrini dice que, en el caso del
artículo 114, de las posibles consecuencias de que la
compraventa se anulable, seria necesario demostrar que nos
encontramos ante un caso de incapacidad. Pero tal opinión
no puede sostenerse, así como tampoco la de la nulidad,
porque esta podría hacerse valer incluso contra la
sociedad y, y para protegerla ; la prohibición, por
ello, actuaría con mayor fuerza que la que se
proponía la ley. La compraventa sería, por
consiguiente, válida, salvo las consabidas sanciones
penales y la responsabilidad de los administradores por
daños a la sociedad y a los acreedores
sociales.

Esta solución no es verdaderamente concluyente.
Si la sociedad, en los casos prohibidos, no está
legitimada para la adquisición, es evidente que la
adquisición, hecha en desprecio de la ley, no es eficaz.
Falta ver cual sea la intensidad de esta ineficacia :
¿nulidad o anulabilidad ?. No se puede decir que en
materia de falta de legitimación la ley establezca reglas
rígidas. Si nos referimos al ejemplo clásico de la
legitimación para comprar, vemos que en los dos primeros
casos del artículo 1471, la sanción es de nulidad
de la compra, mientras que en los otros dos (administradores de
bienes ajenos y mandatarios para la venta de determinados bienes)
es la de anulabilidad. No se puede negar que los administradores
de la sociedad por acciones pertenezcan a esta categoría,
y por ello, si la ley quiere afectar el gestum de
éstos, no hay duda de que se trata de anulabilidad, por lo
que la acción solo puede ser propuesta por la sociedad en
cuyo interés la prohibición se ha establecido
(artículo 1.441).

En el mismo orden de ideas la adquisición hecha
por los administradores contra la prohibición, es
susceptible de convalidación (artículo 1444),
mediante acuerdo de la asamblea que conduzca la
adquisición ad viam iuris" .

El sistema del Código de Comercio italiano de
1882, trasladado a nuestro vigente Código de Comercio
(artículo 263) y reiterado en el artículo 43 de la
Ley de Mercado de Capitales, puede resumirse del siguiente
modo :

Primero : Son acciones en tesorería las
acciones propias adquiridas por la sociedad que las
emite ;

Segundo : Esta prohibido a los administradores
adquirir estas acciones en nombre de la sociedad, salvo en
supuestos excepcionales que identifican el artículo 263
del Código de Comercio y los artículos 43, 45 y 46
de la Ley de Mercado de Capitales ;

Tercero : no existe en el Código de Comercio
venezolano ninguna regulación del fenómeno de
adquisición de acciones de la matriz por parte de las
sociedades filiales, controladas, vinculadas o relacionadas.
Tampoco esta regulado el asunto en la Ley de Mercado de
Capitales.

IV

El
fenómeno de las Acciones en Tesorería en el Derecho
contemporáneo italiano

Para analizar este punto tome como referencia el trabajo
del Doctor Alfredo Morles ( Alfredo Morles Hernandez ,El caso del
Banco de Venezuela , tomo III, Editorial Jurídica
Venezolana, Caracas, 1996) y ( Acciones en Tesorería Tomo
II, Colección Opiniones y Alegatos Jurídicos N°
6, Editorial Jurídico Venezolana , Caracas 1.991) y al
jurista italiano un Doctor Berardino Libonati ( Berardino
Libonati, Acciones de Tesorería Fraude a la Ley, Tomo I,
varios autores, Banco Consolidado, 1.992)

El antiguo artículo 144 del Código de
Comercio italiano de 1882 fue sustituido por el artículo
2.357 del código Civil de 1942. La relación
(Exposición de Motivos) que acompañó al
Proyecto expresa : " Se mantiene la prohibición de
adquisición cuando ésta no haya sido autorizada por
la asamblea, no se haga con cantidades obtenidas de beneficios
determinados en forma y tenga por objeto acciones no enteramente
liberadas ; se ha estimado oportuno establecer,
además, expresamente que los administradores no puedan
disponer de las acciones adquiridas y que el derecho de voto
correspondiente a las mismas quede en suspenso mientras
estén en propiedad de la sociedad. La adquisición
de las propias acciones, que puede constituir una sana forma de
empleo de los beneficios de la empresa social, no ha de prestarse
en forma alguna a operaciones de carácter especulativo, ni
puede representar para los administradores un sistema que les
permita crearse una cómoda mayoría a costas del
patrimonio social".

Partiendo de las ideas expuestas en la Relación (
Exposición de Motivos), la estructura legislativa de la
materia fue organizada de la siguiente manera :

"Artículo 2357. Adquisición de las
propias acciones.- La sociedad no puede adquirir las propias
acciones si la adquisición no es autorizada por la
asambleade los socios, no se hace con sumas tomadas de las
utilidades netas regularmente comprobadas y las acciones no son
enteramente liberadas.

Los administradores no pueden disponer de las acciones
adquiridas, y el derecho de voto inherente a las mismas queda
suspendido mientras ellas permanecen en propiedad de la
sociedad.

Las limitaciones dispuestas en el primer apartado de
este artículo no se aplican cuando la adquisición
de acciones propias tiene lugar en virtud de una
deliberación de la asamblea que dispone una
reducción del capital social, a practicarse mediante
rescate y anulación de las acciones"

" Artículo 2358. Anticipos sobre las propias
acciones.- La sociedad no puede hacer anticipos sobre las
propias acciones, ni préstamos a los terceros para
adquirirlas."

"Artículo 2359. Adquisición de acciones
por parte de sociedades controladas.- Las sociedades no
pueden invertir, ni siquiera parcialmente, su propio capital en
acciones de la sociedad que ejercita el control sobre ellas o de
otras sociedades controladas por la misma.

Se consideran sociedades controladas aquellas en las que
otra sociedad posee un número de acciones tal que asegura
la mayoría de los votos en las asambleas ordinarias, o
aquellas que, en virtud de vínculos contractuales
particulares, están bajo la influencia dominante de otra
sociedad."

Artículo 2360. Prohibición de
suscripción recíproca de acciones.- Se prohibe
a las sociedades constituir o aumentar el capital mediante
suscripción recíproca de acciones, aun por persona
interpuesta."

Como se puede notar, el artículo 2359 introdujo
la noción de sociedades controladas, a las cuales
caracterizó como sociedades en las cuales se tiene
mayoría de votos en las asambleas ordinarias o en las
cuales se influye a través de vínculos
contractuales. A estas sociedades se le prohibió invertir
su capital , ni siquiera parcialmente, en la sociedad controlante
o en sociedades controladas por ésta. Respondía de
esta manera el legislador italiano a la necesidad de regular el
fenómeno de formación de grupos. La ley se ocupa,
como lo subraya Brunetti en concordancia con la Relación,
del "lado patológico del fenómeno" ( op. cit., Tomo
II, pág. 181). El sentido, alcance y efectos de la nueva
prohibición son explicados así :

"La prohibición no es absoluta sino relativa, en
el sentido de que, en el ámbito de los llamados grupos, la
prohibición hecha a las sociedades controladas, de asumir
participaciones en la sociedad controladora, se refiere solamente
al empleo, total o parcial, del capital de las primeras. Con ello
"queda fuera de dudas la licitud del empleo de las reservas (
extraordinarias) de las sociedades controladas en las acciones de
la sociedad cabeza de grupo, por ser, por claras razones, tal
inversión, en muchos casos, la más natural y la
más conveniente que las primeras puedan hacer de las
disponibilidades líquidas que tengan. Si no fuese
así, en algún caso se haría
prácticamente imposible a las sociedades controladas
constituir una " cartera de títulos", porque, debiendo
ésta, por común norma estatutaria, estar compuesta
por acciones emitidas por sociedades que ejercen una actividad
análoga, o relacionada con la de la sociedad, esta se
encontraría colocada ante el dilema de renunciar a esta
forma de empleo, que en muchos casos es indudablemente ventajosa,
o de adquirir acciones de grupos. Es inútil añadir
que se deberá tratar de verdaderas y propias reservas
resultantes del balance porque no podría consentirse a la
sociedad controlada emplear en la adquisición de acciones
de la sociedad que la controla el resultado de eventuales
financiaciones ya que, de esta manera, se podría
fácilmente eludir la prohibición del
Artículo 2.359y, cuando la financiación procediese
de la misma sociedad que controla, También la del
artículo 2357 ( Relación número
964)."

Las conclusiones que saca el Doctor Morles Hernadez
régimen establecido por la legislación italiana de
1942 y de la interpretación que se ha hecho de la misma
son las siguientes :

Primera : son acciones en tesorería las
acciones propias adquiridas por la sociedad que las emite (
concepto del viejo Código de Comercio italiano de
1882) ;

Segunda : los administradores no pueden disponer de
las acciones en tesorería y el derecho de voto queda
suspendido mientras permanezcan en poder de la
sociedad ;

Tercera : está prohibido a las sociedades
controladas invertir su capital en acciones de la sociedad
controlante o en acciones de otras sociedades controladas por la
misma ;

Cuarta : están prohibidas las suscripciones
recíprocas de acciones, aún por medio de personas
interpuestas ;

Quinta : sólo si se comprueba que los fondos
empleados por la sociedad controlada en la adquisición de
acciones de la sociedad controlante o de sociedades controladas
por ésta corresponden a su capital ; o si se
comprueba que el financiamiento para la adquisición de
acciones proviene de la sociedad que controla, se eluden las
prohibiciones de los artículos 2.359 y 2.357,
respectivamente ( Brunetti, op. cit., Tomo II, pág 184 y
relación No. 964)

Sexta : la adquisición de acciones propias
en contra de la prohibición del artículo 2.357 es
anulable y el acto puede ser ratificado por la asamblea (Alessi ,
Giuseppe ; Manzella, Bruno ; y Marino, Pasquale :
"Le Societá", Vol. II.1, pág 465). En favor de la
nulidad, no de la anulabilidad, se pronunciaba Messineo,
argumentando que la prohibición del artículo 2.357
era de orden público, sancionada con norma imperativa (
Messineo, Francesco : " Manual de Derecho Civil y
Comercial", Tomo V ; Ejea, Buenos Aires 1971, pág.
420). La violación de la prohibición tiene efectos
diversos para Ferri, quién estima que hay nulidad
sólo con respecto a los actos internos de la
sociedad ; y que en las relaciones intersubjetivas
sólo puede hablarse de nulidad si se cumplen los supuestos
del artículo 1.345 del Código Civil : "el
contrato es ilícito cuando las partes se hubieren decidido
a concluírlo exclusivamente por un motivo ilícito
común a ambas" ( Ferri, Giuseppe : "Le
societá, en la colección "Trattato di Diritto
Civile Italiano" de Filippo Vasalli, Volumen 10, tomo
Tercero ; Utet,Torino 1985, pág. 432).

V

La reforma de
1974 del Derecho italiano de Sociedades

El 7 de junio de 1974 fue dictada en Italia la Ley
N°216, publicada en la Gazzetta Ufficiale N° 149 del 8 de
junio de 1974, la cual introdujo importantes cambios en el
régimen de las sociedades que había sido
establecido por el Código Civil de 1942. Una de las
novedades más resaltantes estuvo constituida por la
definición más precisa de empresas controladas y
empresas relacionadas, las cuales fueron reguladas en el nuevo
artículo 2.359, pasando el antiguo artículo 2.359 a
convertirse en el artículo 2.359-bis, con alteraciones de
gran relieve.

La nueva regulación legislativa se
estructuró así :

"Artículo 2.357. Adquisición de las
propias acciones.- La sociedad no puede adquirir las propias
acciones si la adquisición no es autorizada por la
asamblea de los socios, no se hace con sumas tomadas de las
utilidades netas regularmente comprobadas y las acciones no son
enteramente liberada.

Los administradores no pueden disponer de las acciones
adquiridas, y el derecho de voto inherente a las mismas queda
suspendido mientras ellas permanecen en propiedad de la
sociedad.

Las limitaciones dispuestas en el primer apartado de
este artículo no se aplican cuando la adquisición
de acciones propias tienen lugar en virtud de una
deliberación de la Asamblea que dispone una
reducción del capital social, a practicarse mediante el
rescate y anulación de las acciones."

"Artículo 2.358. Anticipos sobre las propias
acciones.- La sociedad no puede hacer anticipos sobre las
propias acciones, ni préstamos a los terceros para
adquirirlas."

"Artículo 2.359. Sociedad controlada y
sociedad relacionada.- Se consideran sociedades
controladas :

• 1)  La sociedad en la cual otra sociedad, en
  virtud de las acciones o cuotas poseídas, dispone de
  la mayoría requerida para las deliberaciones de la
  asamblea ordinaria ;

• 2)  La sociedad que se encuentra bajo la
  influencia dominante de otra sociedad en virtud de las
  acciones o de las cuotas poseídas o de particulares
  vínculos contractuales entre ella ;

• 3)  La sociedad controlada por otra sociedad
  mediante acciones o cuotas poseídas por una sociedad
  controlada por ésta.

Se consideran relacionadas las sociedades en las cuales
se participa en medida superior al décimo de su capital, o
en medida superior al vigésimo si se trata de sociedades
con acciones cotizadas en bolsa.)

"Artículo 2359-bis. Adquisición de
acciones por parte de sociedades controladas. – La sociedad
controlada no puede adquirir ni suscribir acciones o cuotas de la
sociedad controlante sino con sumas provenientes de las reservas,
excluyendo la reserva legal. Solamente pueden adquirirse acciones
totalmente liberadas.

La sociedad controlada por otra sociedad no puede
ejercer el derecho de voto en la asamblea de
ésta.

Las acciones o cuotas adquiridas, suscritas o
poseídas en violación del encabezamiento de
éste artículo deben ser enajenadas dentro de seis
meses a partir de la aprobación del balance que las
registra. Si no se cumple ésta obligación, el
tribunal a solicitud del colegio sindical, debe ordenar la venta
de las acciones o cuotas por medio de un agente de cambio o de un
instrumento de crédito.

Las acciones o cuotas de sociedades controladas
poseídas para el momento de entrada en vigor de esta Ley
deben ser enajenadas, por lo que respecta al excedente del
límite fijado en el artículo 2.359-bis del
Código Civil, en el término de 3 años a
partir de la fecha antes citada. Si no se da cumplimiento a
ésta exigencia, se aplicará la disposición
de la última parte del mismo artículo. Para la
plusvalía se aplicará la disposición del
último aparte del artículo 5 precedente.

Serán castigados con las penas establecidas en el
primer aparte del artículo 2.630 del Código Civil
los administradores que violen las disposiciones del
artículo 2.359-bis".

" Artículo 2.360. Prohibición de
suscripción recíproca de acciones.- Se prohibe
a las sociedades constituir o aumentar el capital mediante
suscripción recíproca de acciones aún por
personas interpuesta."

El profesor Alfredo Morles afirma que la doctrina sobre
la reforma legislativa italiana de 1974 (Ley N° 216 )
coincide en que el artículo 2.359 bis no contiene una
prohibición. Al contrario. Sobre ello nos trae la
opinión de Ferri :

" La posición del legislador es menos
rígida en cuanto concierne a la adquisición de
acciones propias o de acciones de la sociedad controlante por
parte de la sociedad controlada y, en definitiva, la
adquisición es consentida, aunque con ciertas cautelas,
cuando la operación no incide sobre el capital de la
sociedad o de la sociedad controlada. Precisamente, porque la
prescripción de la Ley ha sido establecida en
función de la exigencia de tutela de la integridad del
capital, cuando esta integridad está asegurada, no hay
razón para impedir a la sociedad adquirir acciones
propias, o a la sociedad controlada adquirir acciones de la
sociedad controlante" ( Ferri,op. cit., pág
.432).

La reforma legislativa italiana de 1974, por una parte
mantuvo el concepto de acciones en tesorería del
Código Civil de 1942, prácticamente el mismo del
antiguo Código de Comercio de 1882 ; y por otra
parte, a partir del perfeccionamiento del régimen de los
grupos societarios, suspendió el derecho de voto a las
acciones de las sociedades controladas en la sociedad
controlante, sin afectar la validez de las adquisiciones cuando
tales actos no pusieran en peligro la integridad del capital
social. Por último, como una medida de prudencia,
concedió un plazo de tres años para que las
sociedades controladas enajenaran las acciones de su matriz,
tomando en cuenta el vuelco que había dado la
legislación.

El derecho italiano de sociedades ha experimentado otras
modificaciones más recientes, provenientes del proceso de
armonización legislativa que se manifiesta en los textos
provenientes de los órganos comunitarios del tratado de
Roma, la llamada Seconda Directtiva toca la materia de las
acciones en tesorería vigente también en
España a partir del 1° de enero del presente
año de 1990.

VI

El Derecho
comunitario europeo en materia de Acciones en
Tesorería

La II Directiva CEE del 13 de diciembre de 1976 puesta
en vigor en Italia por el decreto del 10 de febrero de 1986, No.
30, dictado de conformidad con la Ley No. 412 del 8 de agosto de
1985. Mas recientemente, fue incorporada en España por el
texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ( Real
Decreto Legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre, dictado al
amparo de la disposición final primera de la Ley 19/1989
del 25 de julio) cuya vigencia se inició el 1° de
enero de 1990.

De acuerdo con la nueva disciplina italiana, la
adquisición de acciones propias por parte de la sociedad
está permitida, con sujeción a cuatro condiciones (
artículo 2.357) :

• a.  que sea autorizada por la asamblea, la cual
  debe fijar la modalidad, indicar el número
  máximo que se puede adquirir y la duración de
  la autorización, que no podrá exceder de
  dieciocho meses ;

• b.  que se haga con utilidades distribuibles o
  con reservas disponibles regularmente establecidas conforme
  al último balance aprobado ;

• c.  que las acciones estén totalmente
  liberadas ;

• d.  que el valor nominal de las acciones
  adquiridas no supere la décima parte del capital
  social.

Las anteriores limitaciones se aplican aunque la
adquisición se haga a través de personas
interpuestas o de sociedades fiduciarias.

El artículo 2.357-bis dispone que las
limitaciones precedentes no se aplican, salvo la de la letra d),
cuando la adquisición de las propias acciones
provenga :

• 1.  de la ejecución de una
  decisión de la asamblea de reducir el capital mediante
  rescate o anulación de acciones ;

• 2.  de adquisición a título
  gratuito, siempre que se trate de acciones totalmente
  pagadas ;

• 3.  por efecto de sucesión universal o
  de fusión ;

• 4.  de ejecución forzosa para la
  satisfacción de un crédito de la sociedad,
  siempre que se trate de acciones enteramente
  liberadas .

El artículo 2.357- proclama la suspensión
del voto para las acciones propias, aunque las mismas se toman en
cuenta para el cálculo del quorum de constitución y
de deliberación de la asamblea ; y establece que las
acciones propias no participan en los dividendos ni tienen
derecho de opción ( preferencia para suscribir nuevas
acciones).

El artículo 2.358, además de confirmar la
explícita prohibición de hacer préstamos a
terceros para adquirir o suscribir acciones propias, extiende la
prohibición a la prestación de garantía por
parte de la propia sociedad, así como la sociedad tampoco
puede aceptar sus propias acciones en garantía, ni
directamente ni a través de personas interpuestas o de
sociedades fiduciarias. Hay atenuaciones para favorecer la
adquisición de acciones por los dependientes de la
sociedad o por otras sociedades del grupo.

La sanción a la violación de los
límites de las adquisiciones se reduce a la
obligación de enajenar las acciones adquiridas dentro de
un año y según las modalidades indicadas en la
asamblea. Si no se lleva a cabo la enajenación,
deberá disponerse la reducción del capital y la
anulación de las acciones.

La norma respecto a los préstamos a terceros para
la adquisición de acciones propias, o de la
prestación de garantías para los mismos fines, o la
aceptación de las acciones propias en garantía
carece de sanción, aunque podría pensarse en
nulidad por violación de una norma imperativa ( Di
Sábato, franco : "Manuale delle Societá",
Seconda edizione , Utet, Torino 1987, pág.
334).

A continuación del régimen de las acciones
en tesorería, la reforma legal proveniente de las
disposiciones comunitarias se ocupó de las participaciones
recíprocas y de los grupos de sociedades, materias que
habían sido objeto de la atención sucesiva del
Código Civil de 1942 y de la Ley 216 de 1974.

En cuanto a las participaciones recíprocas, la
situación puede resumirse así :

• a.  el artículo 2.360 prohibe la
  constitución o la participación
  recíproca. La prohibición no se aplica a la
  adquisición de acciones en el mercado ( Di
  Sábato : op. cit., pág.
  334) ;

• b.  si una de las sociedades se cotiza en
  bolsa, debe enviarse participación a la Consob (
  Comisión Nacional de Valores
  Italiana) ;

• c.  el derecho de voto de las acciones sobre
  las cuales se haya omitido la participación queda
  suspendido ; si se ejerce, la deliberación es
  impugnable.

Por lo que concierne a los grupos de sociedades, los
principios introducidos por la reforma de 1974 permanecieron
sustancialmente sin variación. La disciplina del control,
definido en el artículo 2.359-bis, ha sido resumida
así por Di Sabato ( op. cit., pág
339) :

• a.  la sociedad controlada puede adquirir o
  suscribir acciones o cuotas de la sociedad controlante
  sólo si éstas se encuentran totalmente pagadas
  y únicamente hasta el límite de las utilidades
  distribuíbles y de las reservas disponibles
  resultantes del último balance regularmente
  aprobado ;

• b.  la sociedad controlada no puede ejercer el
  derecho de voto en la asamblea de la sociedad
  controlante ;

• c.  las acciones o cuotas adquiridas, suscritas
  o poseídas en violación de la
  prohibición establecida mas arriba debe ser enajenadas
  dentro de seis meses, a partir de la aprobación del
  balance en el cual aparecen ; si los administradores no
  cumplen esta previsión, el tribunal ordenará la
  venta, a solicitud del colegio sindical, por medio de un
  agente de cambio o de un instituto de
  crédito ;

• d.  estas disposiciones se aplican
  también a las adquisiciones hechas a través de
  sociedades fiduciarias o por personas
  interpuestas.

El régimen que ha sido descrito en este
capítulo constituye la dirección hacia la cual se
orienta el derecho de la Comunidad Económica Europea, el
cual muestra una mayor flexibilidad que la legislación
italiana de 1974. El artículo 89 de la Ley Española
de Sociedades Anónimas, por ejemplo, resume la tendencia
en materia de sanciones, al establecer :

"1. La infracción de cualquiera de las
prohibiciones establecidas en esta sección será
sancionada con multa, que se impondrá a los
administradores de la sociedad infractora…" ;

"2. El incumplimiento del deber de enajenar…
será considerado como infracción
independiente."

"3. Las infracciones a que se refiere el presente
artículo prescribirán a los tres
años."

El doctor Libonati nos cita la obra " Appunti di Dirito
Commerciale", Vol. I, Pier Giusto Jaeger y Francesco Denozza,
Milano , 1.989) la cual nos trae en mi opinión un
análisis realmente esclarecedor de la
interpretación actual en Europa sobre este particular
.

"Los intereses que pueden se afectados por la
adquisición de acciones propias son muy variados . El
primero es de los acreedores de la sociedad : en efecto , si
el capital es invertido en acciones de la misma sociedad emisora
dicho capital, por lo que concierne la parte invertida deja de
constituir una garantía efectiva para los acreedores .
(…) Otro interés pertinente es evitar que los
administradores realicen operaciones de especulación sobre
títulos de la sociedad. Si el derecho a voto relativo a
tales acciones fuera ejercido por los administradores,
éstos podrían controlar la sociedad y perpetuarse
en el poder con inversiones provenientes, no de su patrimonio (de
los administradores), sino del patrimonio de la misma sociedad (
y por ende en definitiva, de los patrimonios de los otros socios
que se verían reducidos a suministrarles a los
administradores los medios patrimoniales ¡ con los cuales
estos últimos los pondrían en minoría¡
)"

Afirma el mismo Berardino Lobonati, que la
violación de la prohibición de adquisición
de acciones propias obliga, a la sociedad compradora a un
determinado comportamiento , en el ordenamiento italiano a
raíz de la puesta en practica de la segunda Normativa de
la CEE, aun cuando quedara firme la prohibición de
adquisición de acciones propias, hay un cambio respecto a
las sanciones .

La legislación española excluye del
régimen de participaciones recíprocas a las
sociedades filiales o dominantes ( artículo 85) y permite
el financiamiento de la adquisición de acciones propias
cuando la operación es realizada por los bancos (
artículo 81), en norma que se encuentra redactada de esta
manera :

"Asistencia financiera para la adquisición de
acciones propias

• 1.  La Sociedad no podrá anticipar
  fondos, conceder préstamos, prestar garantías
  ni facilitar ningún tipo de asistencia financiera para
  la adquisición de sus acciones o de acciones de su
  Sociedad dominante por un tercero.

• 2.  Lo dispuesto en el apartado anterior no se
  aplicará a los negocios dirigidos a facilitar al
  personal de la Empresa la adquisición de sus acciones
  o de acciones de una Sociedad del grupo.

• 3.  La prohibición del apartado no se
  aplicará a las operaciones efectuadas por bancos y
  otras entidades de crédito en el ámbito de las
  operaciones propias de su objeto social que se sufraguen con
  cargo a bienes libres de la Sociedad. Esta deberá
  establecer en el Pasivo del balance una reserva equivalente
  al importe de los créditos anotados en el
  Activo".

VII

El régimen
venezolano actual de Acciones en
Tesorería

El régimen venezolano de acciones en
tesorería está contenido en el artículo 263
del Código de Comercio y en los artículos 43 a 48
de la Ley de Mercado de Capitales. El mismo puede ser resumido de
acuerdo en criterio del Doctor Morles Hernadez de la siguiente
manera :

Primero : son acciones en tesorería las
acciones propias adquiridas a título oneroso por la
sociedad que las emite ;

Segundo : está prohibida la
adquisición de acciones propias, salvo que lo autorice la
asamblea ; la adquisición se haga con utilidades no
distribuídas o con sumas provenientes de utilidades no
afectadas por los estatutos o por la ley para fines
específicos, conforme al último balance
aprobado ; y las acciones estén totalmente
pagadas ;

Tercero : a la reducción del capital con
subsiguiente anulación de acciones no se aplican las
limitaciones del artículo 43 de la Ley de Mercado de
Capitales ;

Cuarto : la asamblea de accionistas puede facultar
a los administradores para adquirir acciones en tesorería
a través de la bolsa, sin limitaciones ;

Quinto : la asamblea de accionistas puede facultar
a los administradores para adquirir acciones en tesorería
fuera de bolsa, con limitaciones de número, precio, forma
y condiciones de pago ;

Sexto : mientras las acciones propias pertenezcan a
la sociedad no participarán en la distribución de
utilidades, no tendrán derecho de voto, no podrán
concurrir a la formación de quorum en las asambleas, no
participarán en el reparto del patrimonio resultante de la
liquidación, no tendrán derecho preferente a
suscribir nuevas acciones y, en general, quedará en
suspenso el ejercicio de los derechos inherentes a
ellas ;

Séptimo : la adquisición de acciones
propias en contravención de lo dispuesto en el
artículo 43 de la Ley de Mercado de Capitales es nula y
los administradores serán responsables por los
daños y perjuicios que hubieren causado ;

Octavo : la adquisición de acciones de la
sociedad ( acciones propias) por las sociedades filiales o
subsidiarias, vinculadas, controladas o simplemente relacionadas,
no está regulada en forma alguna.

VIII