Consideraciones acerca de la facultad discrecional de la Administración en relación con la Ley General de la Vivienda
Introducción
El control judicial de la discrecionalidad
administrativa se ha convertido en la trama de un debate abierto
entre administrativistas a partir de una diferente
concepción de lo que el Derecho significa y de la esencia
misma del razonamiento jurídico que dicha discrecionalidad
conlleva.
Con el presente trabajo pretendemos realizar una
valoración acerca de la facultad discrecional de la
administración dentro de los trámites de la
Dirección Municipal de Vivienda para lo cual realizamos el
estudio de la función administrativa del Estado y las
facultades inherentes a la Administración, a partir de lo
cual analizamos la facultad discrecional, a partir de lo
estatuido en el articulado de la Ley General de la Vivienda
.
Viene bien rescatar la discrecionalidad administrativa
de ese saco indiferenciado de la aplicación del
Derecho.
Con frecuencia, la práctica de la
Administración y de los tribunales se asemeja, pero la
flora de los actos discrecionales exige una consideración
aparte. Sin embargo, merced al tema de la discrecionalidad se
advierte una verdadera diferencia funcional entre estas dos
actividades.
La administración, aun siendo ejecución de
la ley y en general del derecho, tiene una estructura funcional
peculiar… la actividad administrativa es una actividad
ejecutiva de reglas que encargan a ciertos sujetos alcanzar
ciertos objetivos (los intereses públicos) definidos
más o menos precisamente.
Y puesto que los objetivos, por un lado, nunca pueden
ser definidos con absoluta precisión, y puesto que, por
otra parte, su realización depende de situaciones de hecho
contingentes y en larga medida imprevisibles, es por eso que
desde el punto de vista de la regulación, la actividad
administrativa resulta en larga parte disciplinada por normas
finales: normas que establecen un objetivo a conseguir (la
defensa del Estado, el mantenimiento del orden público,
etc.), pero que dejan al destinatario de la norma la facultad de
adoptar los medios que él retiene o que mayoritariamente
son retenidos como idóneos para conseguir el
fin»
Desarrollo
La administración tiene una finalidad fundamental
que es satisfacer las necesidades siempre crecientes de la
población y para lograr desarrollar su actividad posee
cuatro facultades dentro de las cuales están la facultad
reglamentaria, la facultad organizadora, la facultad sancionadora
y la facultad discrecional, siendo esta última la que
abordaremos en nuestro trabajo, específicamente para los
tramites de vivienda.
La discrecionalidad administrativa obedece a una
necesidad del desarrollo de la administración, es decir no
es fruto del azar, ni del error, ni surge como producto de la
desidia del legislador con la Administración y el acto
administrativo con la Ley. Si la discrecionalidad no existiera no
sería posible realizar los intereses legítimos a
los cuales la Administración está llamada a servir.
La discrecionalidad tiene lugar cuando falta una norma
administrativa, cuando la norma deja libre al órgano
estatal para la solución de un asunto, cuando la norma
existente hace defender la determinación o el objeto del
acto de elemento que la Administración debe
apreciar.
La libre apreciación que constituye la base de la
actividad discrecional plantea las interrogantes de si la
Administración es libre a adoptar decisiones no
predeterminadas en la legislación Administrativa vigente,
de si le está permitido todo lo que no le está
prohibido o si le está prohibido aquello que no se
encuentra dentro de lo que legalmente puede hacerse.
La discrecionalidad administrativa es pues una
apreciación de la Administración que tiende a
satisfacer el interés público valorando las
condiciones existentes para dictar el acto oportuno, que
satisfaga el interés objetivo que recoge la norma. El
interés de atender será el establecido como
contenido de la norma que autoriza la
discrecionalidad.
El interés público que determina la Ley
respectiva es el fin objetivo y causa de la sanciona de la norma
legislativa pues no puede aceptarse al respecto, la
alegación por la Administración al hacer uso de la
discreción de un genérico y confuso interés
público, ya que este interés es precisamente el fin
objetivo de la Ley.
Por ello la Ley fija la competencia del Órgano
administrativo dejándole cierta libertad de
apreciación de los hechos para decidir u orientar su
actuación, pero la cierta libertad que otorga la
discrecionalidad obliga a la Administración a observar
siempre la finalidad del acto, resulta así la
discrecionalidad una libertad condicionada, como debe ser toda
libertad, por una finalidad, por lo cual dista mucho de poder
convertirse en poder arbitrario, discrecionalidad, no es pues
arbitrariedad ya que no es posible concebir que pueda haber
libertad jurídica para la arbitrariedad.
El acto discrecional se creía una creación
genuina de la administración y su existencia quedaba al
arbitrio discrecional de la misma, por lo cual se decir que el
acto discrecional no creaba derechos subjetivos, pues resultaban
revocables por la propia autoridad, confundiendo la vieja
doctrina la renovabilidad del acto por razones de oportunidad,
con su existencia legítima. En realidad tanto el acto
reglado como el discrecional tienen la misma garantía de
inviolabilidad que aseguran la constitución y las
leyes.
En relación con el acto no puede olvidarse que el
empleo de la discrecionalidad se limita con la idea del fin y
así cualquier acto administrativo que se dicte con fines
distintos a los que inspiraron a legislador a producir la norma,
o en casos en que la discrecionalidad se emplea en una existencia
de una ley previa, no se podrá contravenir los fines que
el estado se ha fijado o que ha señalado su
dirección política. Un acto emanado sin esas
condiciones será ilegal, y carente de estabilidad
jurídica.
El acto que dicta la discrecionalidad, es un acto
administrativo con todos los significados de esa figura
jurídica, por lo que admite la posibilidad de que un acto
discrecional pueda ser objeto de control, esto quiere decir que
pueda ser revisado una vez que produzca, si su destinatario o una
autoridad competente estiman que se aparte de los límites
que enmarcan la discrecionalidad administrativa. Esto trae como
consecuencia que un acto discrecional puede ser objeto de control
interno por parte de un órgano con jerarquía
superior al que emitió el acto, sobre el que
apreciará, si la ley le concede competencia para ello, su
mérito y si es oportuno y conveniente, encaminado a
cumplir un fin previo y legítimo estipulado.
En los países socialistas, el Ministerio Fiscal
que entre sus funciones tiene la de velar porque la legalidad se
cumpla, puede ejercer ese control, en cuanto a la potestad
regalada como la discrecional e impedir que por parte de la
administración, se actúe apartándose de los
fundamentos legales que rigen todos los aspectos de su
actividad.
Las consideraciones generales se basan en que la
discrecionalidad es la facultad que adquiere la
administración para asegurar en forma eficaz los medios
realizadores de un fin.
En todo acto administrativo hay siempre presente un
criterio de valoración, como se dice, administrar es algo
más que ejecutar, pues si ejecutar es cumplir lo ordenado,
administrar es concebir y llevar luego a la práctica la
concepción o disposición con criterio de
oportunidad. Aún la propia ejecución de la ley debe
tener en cuenta las circunstancias imperantes en el momento de la
aplicación que pueden ser distintas a las existentes
cuando la ley se elaboró.
La discrecionalidad es esencialmente una libertad entre
alternativas igualmente justas o entre indiferentes
jurídica porque la decisión se fundamenta en
criterios extrajurídicos. (De oportunidad,
económicos).
La discrecionalidad tiene un aspecto que es la
referencia en la ley a conceptos indeterminados tales como: orden
público, calamidad pública, utilidad
pública, entre otras que podrían estar en presencia
de un posible ejercicio de la potestad
discrecionalidad.
En relación con el acto no puede olvidarse que el
empleo de la discrecionalidad se limita con la idea del fin y
así cualquier acto administrativo que se dicte con fines
distintos a los que inspiraron al legislador al producir la norma
o en casos en que la discrecionalidad se emplee sin la existencia
de una Ley previa, no podrán contravenirse los fines que
el estado se ha fijado o que ha señalado su
dirección política. Un acto emanado sin esas
condiciones será ilegal y carente de estabilidad
jurídica.
El acto que dicta la discrecionalidad, es un acto
administrativo con todos los significados de esa figura
jurídica por lo que admite la posibilidad de que un acto
discrecional pueda ser objeto de control, esto quiere decir que
pueda ser revisado una vez que se produzca si su destinatario o
autoridad competente estiman que se aparte de los limites que
enmarcan la discrecionalidad administrativa.
Existen dos tipos de control el CONTROL INTERNO que es
el que se realiza por un órgano con jerarquía
superior al que emitió el acto. Aquí se apreciara
si la Ley le concede competencia para ello, su merito y si es
oportuno y conveniente, encaminado a cumplir un fin previo y
legitimo estipulado.
El CONTROL EXTERNO O JURISDICCIONAL es el que se realiza
por un órgano ajeno a la Administración, es un
órgano especializado para ello.
En los países socialistas el Ministerio fiscal
que entre sus funciones tiene la de velar porque la legalidad se
cumpla, el órgano que realiza ese control, tanto en cuanto
a la potestad reglada como la discrecional impedir que por parte
de la administración se actué apartándose de
los fundamentos legales que rigen los aspectos de la
actividad.
Podemos hacer una distinción entre la
discrecionalidad administrativa y la discrecionalidad judicial o
interpretativa .La discrecionalidad administrativa
(discrecionalidad estratégica) existe independientemente
de las características del lenguaje legal, aunque
éstas puedan aportar, con la frecuencia que sea, la
presencia contingente de una segunda discrecionalidad
(discrecionalidad interpretativa).
La discrecionalidad judicial (discrecionalidad
interpretativa) depende sobremanera de las características
del lenguaje legal.
O sea, la discrecionalidad interpretativa es lo
único que unificaría a la discrecionalidad
administrativa y a la discrecionalidad judicial, con la
particularidad de que este denominador común no es
definitorio de la primera y, sin embargo, sí de la
segunda.
En efecto, la controversia parece girar en torno a la
unidad o pluralidad de soluciones como criterio demarcatorio. De
manera que si, frente a la pluralidad de soluciones que oferta
cualquier situación de discrecionalidad, se postula que
los conceptos indeterminados sólo toleran —en cada
caso— una única solución, la línea
divisoria está servida (pero sería entre
«discrecionalidad» y
«no-discrecionalidad», no entre dos especies de
discrecionalidad). Pero la separación se desvanece cuando
se argumenta que, a imagen y semejanza de la discrecionalidad,
también los conceptos indeterminados admiten una
pluralidad de soluciones interpretativas (con lo que no
habría necesidad de establecer diferencias
específicas dentro del genus
«discrecionalidad», pues todo vendría a ser lo
mismo).
Obsérvese, con todo, que entre unos y otros no
hay desacuerdo total. Al menos convergen en considerar como
«discrecional» toda situación que consienta
una pluralidad de soluciones; concuerdan también al
encuadrar en ese marco la dichosa «discrecionalidad
administrativa». Pero disienten sobre si ese mismo
régimen se extiende a los «conceptos
indeterminados», debido a su discrepancia acerca de si
éstos admiten una o varias soluciones.
La facultad
discrecional en la Ley General de la Vivienda
El tema de la facultad discrecional aparece muy bien
reflejada en la Ley General de la Vivienda, donde a partir de su
articulado remite a la consideración del CONSEJO DE LA
ADMINISTRACION de la Asamblea Municipal del Poder Popular para
que esta haga uso de su facultad discrecional y valore los casos
puesto a su consideración y disponga mediante
Resolución emitida por su Presidente lo que se dispone
siempre teniendo en cuenta la utilidad pública y el
interés social.
El artículo 78 de la Ley General de la vivienda
modificado por el Decreto Ley 288 del 2011 del Consejo de Estado
establece que si al fallecer el propietario de la vivienda no
existieran herederos, o estos renuncien a la herencia, y la
vivienda hubiere estado ocupada permanentemente por otras
personas, la propiedad se transferirá al estado. En este
caso la Dirección Municipal de Vivienda en
representación del Estado, reconocerá mediante
resolución el derecho a transferir su propiedad a aquellas
personas que sin ser propietarios de otra vivienda de residencia
permanente, ocupaban la misma con el consentimiento del
propietario anterior al menos durante cinco años antes de
su fallecimiento. En estos casos debe quedar acreditado que no
existen herederos del titular fallecido o si quedando renuncien
al derecho hereditario que le concede la ley
El artículo 81 del propio cuerpo legal establece
que la vivienda de residencia permanente cuyo titular haya salido
definitivamente del país es confiscada por el estado al
efecto de poder transmitir su propiedad a las personas que tiene
derecho a ello con arreglo a lo dispuesto en la presente ley, que
el apartado 2 establece las prioridades de aquellas personas con
derecho al traspaso de la titularidad de la vivienda y en el caso
de no existir las personas relacionados en el apartado 2 del
presente artículo se transferirá la propiedad de la
vivienda mediante el pago de su precio legal, a los convivientes
que no son propietarios de otra siempre que la hayan ocupado al
menos durante cinco años con el consentimiento del
propietario antes de su salida definitiva del
país.
El artículo 82 de la ley General de la vivienda
establece que no obstante lo dispuesto en el párrafo
segundo del apartado 1 del artículo 78 y en el
artículo 81., el Consejo de la administración del
Poder Popular correspondiente podrá disponer por Acuerdo
que se transfiriera la propiedad de la vivienda mediante el pago
del precio legal a los ocupantes que al producirse el
fallecimiento o la salida definitiva del país del
propietario no reúnen los requisitos que se proveen en los
preceptos citados, si concurrieren en el caso circunstancia que
así lo justifiquen .
Como se ve el Órgano de gobierno posee la
facultad de autorizar el reconocimiento del derecho de
ocupación y por ende la transferencia de la propiedad de
la vivienda a favor de los ocupantes cuando por carecer de
algunos de los requisitos no puede hacerlo la Dirección
Municipal de Vivienda.
Si el supuesto de hecho del caso que se trate se ajusta
al previsto en la norma, o sea si el hecho puede subsumirse en la
norma, se aplica la disposición o consecuencia prevista,
de lo contrario no, porque el hecho entonces se tipifica en otra
forma, en este caso la de los ocupantes ilegales. De ahí
precisamente la facultad discrecional del órgano de poder
ya que de no reunir los requisitos y ser declarados los ocupantes
como ilegales la vivienda pasaría al fondo del estado y
puede entonces el órgano de gobierno asignarla. Con el
ejercicio de la facultad discrecional el Órgano local del
Poder Popular se quita una vivienda que entraría en su
fondo y decide otorgar a los ocupantes el derecho de permanecer
en la vivienda aunque no reúnan los requisitos legales que
exige la norma. Esta facultadla posee el consejo de
Administración cuando los ocupantes teniendo algunos de
los requisitos del tipo legal carecen de otros, no puede tratarse
de casos sin requisitos alguno. Se trata de dispensar la falta de
un elemento del tipo legal no de crear otro distinto. En el
supuesto de que el órgano de gobierno considere que las
personas deben quedar en el inmueble aún sin tener ninguno
de los requisitos estaríamos en presencia de otro acto
jurídico una nueva asignación y no el
reconocimiento de derechos.
En el caso del artículo 55 de la Ley General de
la Vivienda donde se refiere al reconocimiento de derechos sobre
las viviendas dadas en arrendamientos al conviviente que haya
convivido con el titular que falleció o se ausenta
definitivamente del territorio nacional por salida definitiva de
este o en el caso de las mudadas, también es requisito el
grado de parentesco y el término de convivencia y en caso
de faltar uno de ellos también al igual en los casos
anterior se remite al Consejo de la Administración para
que haga uso de la facultad discrecional, utilizándose el
mismo proceder.
La transmisión de derechos sobre la vivienda en
caso de fallecimiento o ausencia definitiva de su propietario, a
favor de las personas que con el convivían, no alcanza
limites absolutos, sino que está condicionado a que el
inmueble en cuestión no resulte de utilidad pública
o de interés social, o que por sus grandes dimensiones
pueda ser destinado a otro uso más justo y razonable, que
el de vivienda, en beneficio de la comunidad.
Precisamente por el origen de ese derecho que otorga el
estado resulta aplicable el derecho del estado de asignar al
ocupante otra vivienda a cambio y no la que ocupaba como
conviviente cuando las condiciones del inmueble permitan que este
cumpla una función de mayor utilidad social. Así lo
expresa la disposición especial primera de la Ley: en los
casos de personar que en virtud de lo dispuesto en los
artículos 55, incisos a y b , 78 y 81 y en las
disposiciones transitoria 8va y 9na de la presente ley, resulten
beneficiadas con la posesión de grandes inmuebles que
puedan servir de utilidad pública o interés social
u otro uso más justo y razonable en beneficio de la
comunidad, el Estado podrá asignar otra vivienda al
ocupante y preservar para sí el inmueble.
Esta regulación sobre grandes inmuebles se aplica
tanto a las reclamaciones sobre traspaso de derechos en casos de
viviendas del régimen de propiedad personal, como en el
caso de viviendas propiedad del estado dado en arrendamientos,
asimismo se aplica también a las reclamaciones de los
usufructuarios de cuarto o habitación, en fin a toda
reclamación de traspaso o de reconocimientos de derechos a
favor de convivientes del titular anterior .
En la resolución 14 del 2006 del I.N.V.
Reglamento del Decreto Ley 233 del 2003 del Consejo de estado
existen dos figuras jurídicas donde por mandato de la ley
se eleva el trámite a la Consideración del Consejo
de la administración uno de ellos es el artículo 47
donde se regula el proceder en los casos de herederos
testamentarios que no son de los llamados por Ley donde se
estipula que cuando se trata de grandes inmuebles u otros que
puedan servir de utilidad pública o interés social,
u otro uso más justo y razonable en beneficio de la
comunidad, y el heredero o legatario no fuera al mismo tiempo de
los llamados por la Ley para la herencia intestada, el Estado
puede asignar en propiedad otra vivienda del fondo estatal al
beneficiario, según la composición del
núcleo familiar y adquirir para sí el
inmueble.
En estos casos la Dirección Municipal de la
Vivienda dispone el pago a los herederos o legatarios de la
diferencia de precios, de existir. Si se le asigna una vivienda
de mayor precio no se exige a los herederos testamentarios o
legatarios el pago de la diferencia al Estado y es precisamente
en el artículo 48 donde se refiere que La Dirección
Municipal de la Vivienda, si se trata de un gran inmueble,
interesa el parecer del Consejo de la Administración
Municipal del Poder Popular, solicitándole que defina, en
el término de treinta días hábiles de
recibida la solicitud, si es de utilidad pública o
interés social, o se le puede dar otro uso más
justo y razonable en beneficio de la comunidad.
En los demás casos la Dirección Municipal
de la Vivienda emite su parecer favorable, excepto que conozca
previamente el interés de dicho Consejo de la
Administración a los efectos de resolver una necesidad
social o de la comunidad, o, de así estimarlo aquella, le
solicite su parecer; en cuyos casos se actúa de la forma
expresada en el párrafo anterior.
A estos efectos se entiende por grandes inmuebles
aquellas residencias y apartamentos que por sus grandes
dimensiones aconsejan un uso público o la
adaptación para varias viviendas.
El uso "más justo y razonable, en beneficio de la
comunidad", incluye todo destino coherente con las necesidades
sociales y los servicios a la comunidad, que constituyan
decisiones de esencia popular y comunitaria. Si el Consejo de la
Administración Municipal del Poder Popular estima que el
inmueble es de interés estatal a tenor de lo establecido
en el artículo anterior, ofrece una vivienda adecuada al
núcleo familiar del heredero testamentario o legatario, y
define la causa del interés público, interés
social o el uso más justo y razonable para la comunidad;
así como el destino del inmueble.
La aplicación de este precepto a acarreado
múltiples problemas en la tramitación del proceso
como estadía final del mismo considerándose causa
de dilatación del mismo, restándole la importancia
que este particular posee , teniendo en cuenta el fin fundamental
de la administración de satisfacer el integres publico o
la utilidad social.
Consideramos que solamente debía concurrirse al
uso del criterio de los CAM como facultad discrecional en
aquellos casos en que los inmuebles sean considerados grandes
inmuebles y no tener en cuenta aquellos requisitos que aun en
forma contradictoria permanecen en la legislación a pesar
de la libertad para disponer de los bienes de propiedad personal
, estableció el decreto Ley 288 del 2011, excluyendo el
caso de los arrendatarios que como resulta plausible son bienes
propiedad del estado y no pueden los particulares disponer de
ellos, para estos casos si consideramos que deben tenerse en
cuenta los requisitos exigibles en la Ley general de la
vivienda.
La Disposición complementaria Especial primera de
la Ley general de la vivienda establece que en los casos en que
resulten beneficiadas con la posesión de grandes inmuebles
los cuales pueden servir de utilidad pública o
interés social u otro uso más justo y razonable en
beneficio de la comunidad, El Estado podrá asignar otra
vivienda al ocupante y preservar para sí el inmueble, por
otra parte la circular No. 3 de 1996 del director jurídico
del INV establece que las direcciones municipales de vivienda
atemperaran su actuación solo al procedimiento de
conformación del expediente y elaboración del
Dictamen correspondiente, en el cual consignaran en todos los
casos su criterio favorable o no a la resolución del caso
de que se trate y cumplido este trámite someterlos
entonces a la facultad discrecional de los Consejos de la
Administración.
Conclusiones
Con nuestro trabajo pretendimos abordar un tema tan
controvertido como lo es la facultad Discrecional de la
Administración, así como su repercusión en
los trámites de la D.M.V. y específicamente lo
relacionado con los articulo 78, 81 y 55 de la Ley General de la
vivienda, la importancia que reviste la misma, ante el fin
fundamental de la administración en Cuba y la
dilatación de estos trámites en los Consejos de la
administración municipal ante la carencia de
términos procesales para resolver sugiriéndose que
ante la imposibilidad de promulgarse los mismos es posible
abstenernos de la misma y mas en estos momentos donde las
personas pueden libremente disponer de sus bienes
específicamente la vivienda ante situaciones bien
puntuales, como la salida definitiva del país, la posible
adjudicación de bienes ante herencia y la tan
controvertida COMPRAVENTA DE VIVIENDA.
Autor:
Lic. Elizabeth Ferrer
Hernández.
Enviado por:
Lic. Daymara Jiménez Ortega.