Apreciaciones críticas a la teoría de regreso en la jurisprudencia peruana

Resumen

El pensamiento del Profesor Gunter Jakobs ha trascendido
en el Derecho Penal Europeo y Latinoamericano, diseñando
un Derecho Penal Moderno sustentado en cuatro posiciones
dogmáticas para articular una Teoría de la
Imputación Objetiva. "Ellas son: "riesgo permitido";
"principio de confianza"; "prohibición de regreso" y
"competencia de la víctima".[1] El presente
trabajo tiene por objetivo realizar una crítica
constructiva a la Teoría de Prohibición de Regreso
recogida en la Jurisprudencia Peruana.

PALABRAS CLAVE

Teoría de la Imputación Objetiva. "Ellas
son: "riesgo permitido"; "principio de confianza";
"prohibición de regreso" y "competencia de la
víctima"

ABSTRAC:The thought of Professor Gunter Jakobs
has transpired in the European and Latin American Criminal Law,
Criminal Law designing a modern dogmatic positions based on four
to articulate a theory of objective imputation. "They are"
tolerable risk "," principle of trust, "" entry ban "and"
competence of the victim. "This paper aims to offer constructive
criticism to Back Ban Theory in Jurisprudence Peruvian
collection.

FIVE KEYS

Theory of Causation. "They are" tolerable risk ","
principle of trust, "" entry ban "and" competition of victims
"

Los hechos
controvertidos

SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL
PERÚ

MATERIA: ROBO AGRAVADO

RECURSO DE NULIDAD 4166 – 99

"Se imputa al encausado, Luis Alberto Villalobos
Chumpitaz, ser co-autor del delito de robo agravado, en agravio
de Sixto Rogato Basilio Minaya, Víctor Eduardo Santolalla
Villanueva Meyer y José Manuel Ignacio Chávez,
hecho que habría perpetrado el catorce de febrero de mil
novecientos noventinueve, en horas de la madrugada, en
compañía de otros sujetos no identificados, siendo
su rol el de conducir el vehículo automotor a bordo del
cual desplazaron las especies sustraídas del domicilio de
los citados agraviados, hasta ser interceptados por efectivos
policiales, quienes procedieron a la captura del referido
encausado, mas no así de sus acompañantes, quienes
lograron darse a la fuga; que, ha quedado establecidoa
través de las pruebas aportadas al proceso, que Villalobos
Chumpitaz, el día de los hechos, se encontraba por
inmediaciones del domicilio de los agraviados, ubicado en la
manzana Q guión uno, lote once Villa Chorrillos,
realizando su labor habitual de taxista, siendo requeridos sus
servicios por un individuo que lo condujo hasta el inmueble en
mención; al llegar al lugar recibió la
indicación de hacer ingresar el vehículo hasta la
cochera del mismo, lugar donde esperaban otros sujetos, en
número de cinco aproximadamente, quienes introdujeron
diversas especies al vehículo, luego de lo cual, le
indicaron que iniciara la marcha, siendo intervenidos durante el
trayecto por la autoridad policial; que, conforme ha quedado
sentado en su manifestación policial obrante a fojas once
con presencia del señor Fiscal Provincial, en su
instructiva de fojas treinticinco continuada a fojas
setentitrés y durante el interrogatorio llevado a cabo
durante el juicio oral, recaído en el acta de audiencia de
fojas doscientos seis, el encausado Villalobos Chumpitaz
afirmó haberse percatado de las intenciones delictivas de
los sujetos que tomaron sus servicios, en el instante que lo
hicieron ingresar a la cochera del inmueble, situación
ante el cual, refirió, no haber podido hacer nada dado que
ya se encontraba dentro;

Fundamentos por
los cuales se ha declarado procedente el
recurso

"que, siendo estos los hechos que han quedado
establecidos como presupuesto fáctico en la causa que nos
ocupa, corresponde calificar la participación de
Villalobos Chumpitaz a efectos de determinar si es posible
imputarle o no el delito materia de autos; que, el punto inicial
del análisis de las conductas a fin de establecer si
devienen en penalmente relevantes, es la determinación del
rol desempeñado por el agente en el contexto de la
acción; así el concepto de rol está referido
a "un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado
por individuos intercambiables" (cfr. JAKOBS, Günther, La
Imputación Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio
Meliá, Ed. Grijley, Lima 1998, p. 21) de modo que el
quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol,
es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una
vez establecido esto, cabe afirmar, que tratándose de
actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la
comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna,
ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo
adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento
lesivo de la norma que adopte otro, que, como hemos sostenido, ha
quedado acreditado en autos que Villalobos Chumpitaz, se
limitó a desempeñar su rol de taxista, el cual,
podríamos calificar de inocuo, ya que no es equivalente
per se, ni siquiera en el plano valorativo, al delito de robo
agravado; que, de otro lado, se ha establecido en autos que el
citado encausado, en un momento determinado del desarrollo de la
acción, tuvo pleno conocimiento de la ilicitud de los
hechos desplegados por sus contratantes, lo cual tampoco es
sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de
ampliación del tipo, de modo que la responsabilidad penal
por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el sólo
conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta;
que, dicho esto, concluimos afirmando que, si bien el encausado,
intervino en los hechos materia de autos, su actuación se
limitó a desempeñar el rol de taxista, de modo, que
aun cuando el comportamiento de los demás sujetos, fue
quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable
en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina
que su conducta no pueda ser calificada como penalmente
relevante, situándonos, en consecuencia ante un supuesto
de atipicidad]: declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia
recurrida de fojas doscientos veintiséis, su fecha diez de
setiembre de mil novecientos noventinueve, que absuelve a Luis
Alberto Villalobos Chumpitaz, de la acusación fiscal por
el delito contra el Patrimonio -robo agravado-, en agravio de
Sixto Rogato Basilio Minaya, Víctor Eduardo Santolalla
Villanueva Meyer y José Manuel Ignacio Chávez; con
lo demás que contiene; y los devolvieron.-

S.S. SERPA SEGURA / ALMENARA BRYSON / SIVINA HURTADO /
CASTILLO LA ROSA SÁNCHEZ / GONZALES
LÓPEZ"

Aspectos teóricos de la
teoría de la prohibición de
regreso

"En
palabras muy simples: no todas las personas somos responsables
penalmente de cuanto delito llegue a nuestro
conocimiento."[2] En palabras del propio Gunther
Jakobs sería "no todo es asunto de
todos"[3]

Las afirmaciones antes citadas tienen un contenido
altamente subjetivo y medianamente contrastable. Hemos creado un
pequeño cuadro, donde la Teoría de
Prohibición de Regreso se encontraría en el
cuadrante 1 – D

Diremos entonces que, el tipo subjetivo es sin culpa con
un rol estático con la consecuencia de la inimputabilidad
del individuo y la inquebrantabilidad de la vigencia de la
norma.

Comentarios a la
jurisprudencia

He dividido mis comentarios en dos puntos centrales de
la jurisprudencia:

1. "(….) corresponde calificar la
participación de Villalobos Chumpitaz a efectos de
determinar si es posible imputarle o no el delito materia de
autos; que, el punto inicial del análisis de las conductas
a fin de establecer si devienen en penalmente relevantes, es la
determinación del rol desempeñado por el agente en
el contexto de la acción; así el concepto de rol
está referido a "un sistema de posiciones definidas de
modo normativo, ocupado por individuos intercambiables" (cfr.
JAKOBS, Günther, La Imputación Objetiva en Derecho
Penal. Trad. Manuel Cancio Meliá, Ed. Grijley, Lima 1998,
p. 21) de modo que el quebrantamiento de los límites que
nos impone dicho rol, es aquello que objetivamente se imputa a su
portador; que, una vez establecido esto, cabe afirmar, que
tratándose de actividades realizadas por una pluralidad de
agentes, la comunidad que surge entre ellos, no es, de manera
alguna, ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del
modo adecuado socialmente, no puede responder por el
comportamiento lesivo de la norma que adopte otro, que, como
hemos sostenido, ha quedado acreditado en autos que Villalobos
Chumpitaz, se limitó a desempeñar su rol de
taxista, el cual, podríamos calificar de inocuo, ya que no
es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al
delito de robo agravado;

COMENTARIO.-

Se establece dos variables:

1. LA CONDUCTA, a fin de establecer si devienen
en penalmente relevante, es decir, si el comportamiento humano es
válido para que sea acción. Bajo la Teoría
de la Imputación Objetiva resulta necesario "que un
resultado antijurídico causado por una conducta humana,
sólo es imputable si esta conducta a creado un peligro
desaprobado jurídicamente para la realización del
resultado y si ese peligro también se ha realizado en el
hecho concreto causante del resultado."[4] Tal
como lo explica el Profesor Julio Rodríguez Delgado,
sería necesario saber si estamos ante el supuesto de una
conducta de neutralidad, en donde la persona responde por los
hechos propios y no por los desplegados por terceros, siendo la
conducta del Taxista un supuesto de exculpación por no
exigibilidad de otra conducta salvo que el Taxista quisiera ser
un héroe que combate la criminalidad organizada.
[5]

2. LA DETERMINACIÓN DEL ROL
desempeñado por el agente en el contexto de la
acción; así el concepto de rol está referido
a "un sistema de posiciones definidas de modo normativo, ocupado
por individuos intercambiables" (cfr. JAKOBS, Günther, La
Imputación Objetiva en Derecho Penal. Trad. Manuel Cancio
Meliá, Ed. Grijley, Lima 1998, p. 21) de modo que el
quebrantamiento de los límites que nos impone dicho rol,
es aquello que objetivamente se imputa a su portador; que, una
vez establecido esto, cabe afirmar, que tratándose de
actividades realizadas por una pluralidad de agentes, la
comunidad que surge entre ellos, no es, de manera alguna,
ilimitada, ya que quien conduce su comportamiento del modo
adecuado socialmente, no puede responder por el comportamiento
lesivo de la norma que adopte otro. Debemos hacernos la pregunta
¿El Señor Villalobos Chumpitaz, se limitó a
desempeñar su rol de taxista? Para los jueces supremos, el
comportamiento se podríamos calificar de inocuo, ya que no
es equivalente per se, ni siquiera en el plano valorativo, al
delito de robo agravado. El Profesor Alemán Claus Roxin
llega a la misma conclusión pero con un razonamiento
totalmente distinto, es decir, la no punibilidad de la conducta
no dolosa bajo la interpretación de la.
intervención imprudente[6]y el riesgo
permitido.[7]

2. "(…) que, de otro lado, se ha establecido en
autos que el citado encausado, en un momento determinado del
desarrollo de la acción, tuvo pleno conocimiento de la
ilicitud de los hechos desplegados por sus contratantes, lo cual
tampoco es sustento suficiente para dar lugar a alguna forma de
ampliación del tipo, de modo que la responsabilidad penal
por el delito perpetrado pueda alcanzarle, ya que el sólo
conocimiento, no puede fundar la antijuridicidad de su conducta;
que, dicho esto, concluimos afirmando que, si bien el encausado,
intervino en los hechos materia de autos, su actuación se
limitó a desempeñar el rol de taxista. "(…),
que aun cuando el comportamiento de los demás sujetos, fue
quebrantador de la norma, el resultado lesivo no le es imputable
en virtud a la prohibición de regreso, lo que determina
que su conducta no pueda ser calificada como penalmente
relevante, situándonos, en consecuencia ante un supuesto
de atipicidad] (…)

COMENTARIO.-

Se establece dos variables:

1. PLENO CONOCIMIENTO DE LA ILICITUD DE LOS
HECHOS

El razonamiento de los jueces supremos es que, el
conocimiento de la ilicitud de los hechos desplegados por sus
contratantes no es sustento suficiente para dar lugar a alguna
forma de ampliación del tipo, de modo que la
responsabilidad penal por el delito perpetrado pueda alcanzarle,
ya que el sólo conocimiento, no puede fundar la
antijuridicidad de su conducta.

Sobre este punto, cabría formularnos una segunda
pregunta ¿El Señor Villalobos Chumpitaz acaso no
tenía conocimiento que a altas horas de la madrugada
existiría altas probabilidades que se pudiese cometer un
robo? La respuesta es afirmativa, entonces cabría la
posibilidad de que este quisiese aprovecharse de su rol quedando
en una situación de imputabilidad.

2. QUEBRANTAMIENTO DE LA NORMA

El razonamiento de los jueces supremos se sitúa
en un supuesto de atipicidad en donde el comportamiento de los
demás sujetos es quebrantador de la norma mientras el
resultado lesivo no le es imputable al Taxista en virtud a la
prohibición de regreso, lo que determina que su conducta
no pueda ser calificada como penalmente relevante. Debemos
anotar, que cada caso deberá tener distintos tratamientos,
si el taxista se aprovechó de la conducta neutral este
habrá quebrantado la norma y podrá
imputársele responsabilidad como cómplice
secundario.

Conclusiones

El taxista no tiene el deber de controlar el riesgo y
por ello no debe imputársele responsabilidad al no haberlo
controlado, es por ello que, la imposibilidad individual de
conocer tal riesgo determinaría la atipicidad y no la
exclusión o disminución de la culpabilidad,
generando con ello el error en los elementos del tipo, esto es
evitable cuando el autor, observando el cuidado exigido, hubiera
podido conocer correctamente las circunstancias ignoradas o
falsamente representadas, la determinación del cuidado
exigido debe hacerse en función de la capacidad individual
en las circunstancias concretas de la acción, estas
deberán atenderse a las circunstancias del hecho y las
características personales del autor.

Desde una visión finalista sería "afirma
que las normas no pueden prohibir resultados, sino
únicamente acciones finales a ellos tendentes y a causa
precisamente de su carácter lesivo para bienes
jurídicos [8]

Sobre ello, Mir Puig diferencia entre facultades
sobresalientes y capacidad inferior. Respecto de las primeras
efectúa una nueva diferencia según que el autor,
que conoce aptitudes excepcionales, deje de utilizarlas
conscientemente o no. En el primer caso considera que el autor
infringe la norma de cuidado que exige comportarse del modo
más diligente posible al autor. De ahí concluye que
en el caso de facultades personales sobresalientes, lo decisivo
es si el sujeto tuvo la posibilidad de emplearlas
voluntariamente, y si así fue y no las utilizo su conducta
sería contraria a la norma de cuidado y, en su caso
antijurídico. Por el contrario en el caso del poder
excepcional no disponible a voluntad, la norma de cuidado no
puede motivar a utilizarlo. Pero a diferencia de las capacidades
superiores que inciden en la antijurícidad, para Mir Puig
el problema de las capacidades inferiores debe resolverse en sede
de culpabilidad. Así considera que una capacidad inferior
del sujeto no imaginable en una persona mentalmente normal
(reflejos demasiado lentos, capacidad intelectual inferior,
enfermedad mental etc.) no puede excluir o disminuir la
antijuricidad, sino solo la exclusión o atenuación
de la imputación personal de la objetiva norma de cuidado.
Tanto los conocimientos especiales del autor como su capacidad
individual son circunstancias que influyen, de alguna forma, en
la determinación de la infracción de la norma
objetivo de cuidado. De esta forma queda demostrado que resulta
imprescindible."[9]

Autor:

Benito Villanueva Haro

Estudios de Doctorado en Derecho (USMP) y
Graduado de Maestría en Negocios (USMP). Post Grado en
Administración Gerencial, Dirección Funcional e
Integración Gerencial (ESAN). Diploma de Experto en
Derecho Penal de la Función Pública por el
Instituto Peruano de Criminología y Ciencias Penales.
Diploma de Especialista en Contrataciones con el Estado –
OSCE, Diploma en Derechos Humanos por American University Law
Washington College Of Law y la USMP. Diploma en Procesal Penal
por la Universidad Cátolica de Chile y la USMP. Arbitro.
Experiencia Profesional como Asesor Legal Auditoria Interna del
Banco de la Nación, Marina de Guerra del Perú,
Dirección General de Capitanías y Guardacostas,
Ministerio de Defensa, , FENAPEBAN. Consultor de la
Corporación Financiera de Desarrollo (COFIDE). Gerente
General de la MICROFINANCIERA SERVICOOP BN. Expositor en Temas
Financieros, Corporativos y Ventas al Estado en la Cámara
de Comercio de Chiclayo, Cámara de Comercio Huancayo
Cámara de Comercio Tacna, Cámara de Comercio
Ayacucho, Municipalidad de Lima, Municipalidad de San Miguel,
Municipalidad de Ate, Municipalidad de Los Olivos, Municipalidad
de San Martín, Municipalidad de San Luis, Municipalidad de
Miraflores, Municipalidad de Comas, Poder Judicial, Colegio
Abogados del Callao, Profesor en la Academia de Práctica
Forense en el Colegio de Abogados de Lima. Docente e Investigador
Universitario. Actualmente Asesor Laboral en COFOPRI –
Ministerio de Vivienda, Construcción y
Saneamiento.

[1] Carlos Parma. La prohibición de
regreso en el pensamiento de Jakobs. En Revista Jurídica
On Line de la Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales y
Políticas – Universidad Católica de
Santiago de Guayaquil. Pág.1 Tomado el 13 de Mayo 2011.
Hora.20.25
http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=15&Itemid=27

[2] Ob.cit. Carlos Parma. pág. 3

[3] Ob.cit. Carlos Parma. pág. 3

[4] Hans Joachim Rudolph (Traducción
de Claudia López Diaz) Causalidad e imputación
objetiva.Bogota. Ed. Centro de Investigaciones de Derecho Penal
y Filosofía del Derecho. P.31

[5] Sobre el particular el Profesor Julio
Rodriguez Delgado expone los siguientes ejemplos: 1. El
violador que solo viola en cama redonda, y cuando va al
carpintero, la vendedora lo reconoce pero no se opone hacerle
una cama redonda. 2. La empresa que le pide a un abogado que le
haga un informe legal para evadir impuestos. 3. El accionista
que retira sus acciones de una empresa por consejo de su asesor
financiero y esta empresa quiebra. En los tres supuestos, la
vendedora de la cama redonda, el abogado que realiza un informe
de evasión de impuestos y el asesor financiero que da
consejos a su cliente cumplen con su rol no siendo imputables
penalmente.

[6] Teniendo en cuenta de que si la
participación no dolosa en el suicidio es
indiscutiblemente impune, con mayor razón tiene que
serlo la producción imprudente de suicidios,
autolesiones y autopuestas en peligro dolosas. En: Roxín
Claus y otros en “La prohibición de regreso en el
derecho penal”, Ed. UEC, Colombia , 1998, pág.
165.

[7] Señala Claus Roxin que, los
límites del riesgo permitido, son otro ejemplo de dejar
impune una conducta primera no dolosa , sin recurrir a la
prohibición de regreso, pero con la particularidad que
incluso estando frente a un dolo eventual , frente a posibles
hechos punibles del comprador , también queda impune
respecto del resultado, incluso en amparo del principio de
confianza. En: Roxín Claus y otros en “La
prohibición de regreso en el derecho penal”, Ed.
UEC, Colombia , 1998, pág. 165.

[8] Roxana Gabriela PIÑA. El Tipo
Subjetivo en el Delito Imprudente. En: Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM. Mexico. P.3

[9] Mir Puig. S. Derecho Penal. Parte
General. 4ta. Ed. Barcelona. 1996. Pag. 278 y 279. Nº 44 y
ss.