Apuntes Derecho Procesal Civil (Universidad Siglo XXI Argentina)

Apuntes Derecho Procesal Civil
(Universidad Siglo XXI Argentina)

MÓDULO 3: FASE DISCUSORIA Y
DECISORIA.

PROCESOS ORDINARIOS Y ABREVIADOS.
PROCESO EJECUTIVO

2. Fase Discusoria y
Decisoria

2.1 Fase discusoria (Págs. 10
a16, T II)

Contenido

Con el objeto de repasar algunos conceptos
estudiados, sostenemos que la discusión debe versar sobre
todos los elementos del pleito hasta el momento reunidos, y no
sólo sobre las pruebas. Es en este momento que se brinda
la oportunidad de meriturar con claridad y precisión todas
las cuestiones planteadas y las afirmaciones y refutaciones
existentes en la demanda y contestación. No sólo
debe estarse a las cuestiones controvertidas, sino

también las aceptadas por ambas
partes y las afirmadas al trabarse la litis, ya que el juez no
solamente resolverá sobre lo discutido sino también
sobre todas las afirmaciones del actor. Se denomina alegato, en
sentido técnico estricto, al escrito en el cual las partes
de un proceso se manifiestan sobre el merito de la prueba
producida (alegato de bien probado). Para su elaboración
debe seguirse un procedimiento lógico argumental, cuyo
primer paso consiste en efectuar un planteo, luego ordenar las
cuestiones para proceder al análisis de

la prueba y la refutación de las
afirmaciones o negaciones de la contraparte en función de
la ineficacia de la prueba ofrecida por aquélla.
Finalmente, planteados los hechos, analizadas las pruebas, debe
realizarse una exposición jurídica del caso,
fundamentando las respectivas pretensiones en el derecho:
primero, en la norma, luego en la doctrina y por último en
la jurisprudencia. Recién en este momento se agota la
discusión, pues las partes concreta, amplían y
explicitan sus pretensiones iniciales, ya que no se agotan en la
demanda todos los argumentos jurídicos a los que pueden
recurrir las partes.

La valoración efectuada por las
partes es parcial.

La falta de presentación del alegato
sólo merma la defensa de la parte, ya que esta fase no es
esencial para el desarrollo del proceso. Esto es así
porque su falta no altera la marcha de aquél y a lo sumo
influye en contra de la defensa de la parte que lo omitió,
no porque se

sancione la omisión de tal pena,
sino porque la realidad muestra que no siempre los jueces hacen
una mertitución independiente de aquéllos, sino que
tienen en cuenta los razonamientos y argumentaciones de las
partes, las que en alguna medida orientan la decisión
final.

Hay procesos que no tienen prevista esta
fase, tal es el caso del juicio abreviado.

2.2 Fase previa a la
decisión.

Llamamientos de autos para definitiva:
concepto, importancia. (Págs. 13 a 14)

Es la fase del proceso en la cual se
realiza la apertura del momento decisorio. A partir de este
momento precluye la actividad de las partes y con ella, la carga
de impulsión procesal que se hallaba en cabeza de
éstos.

A partir de este momento comienza a correr
el plazo fatal establecido por el art. 121 y 122 del C.P.C.C.
para que el tribunal dicte sentencia.

2.4 Fase decisoria.

Clasificación de los actos
decisorios

Los actos de decisión del
tribunal conforme el art. 117 del C.P.C.C. son:

1. Decretos, art. 117 Inc. 1 y
2

2. Autos, art. 117 Inc. 3

3. Sentencia, art. 117 Inc.
4

Seguidamente analizaremos escuetamente cada
una de las resoluciones.

1. Los decretos o providencias son
resoluciones judiciales de mero trámite que sirven para
impulsar el procedimiento. Dichas resoluciones tienden al
desarrollo del proceso y permiten su avance hacia el estadio
final que es la sentencia. A través de estas
providencias el juez va conduciendo el proceso.

El Código Procesal Civil de la
Provincia de Córdoba distingue entre decretos de mero
trámite (Art. 117 inc. 1) y decretos propiamente dichos,
que se dictan sin sustanciación y tienen por objeto el
desarrollo del proceso o la ordenación de catos de mera
ejecución (Art.

117 inc. 2.) Son ejemplos de providencias
simples las que tienen por interpuesta la demanda, las que
ordenan la agregación de un documento, etc.

Se trata de resoluciones que el juez puede
dictar de oficio o proveyendo a peticiones de las que no
corresponde conferir traslado a la otra parte.

Para ejemplificar lo conceptualizado se
exponen los siguientes modelos de decretos:

a. Decretos de mero tramite:

"Córdoba, 17 de julio de 2008:
preséntese en forma y se proveerá."
"Córdoba, 20 de agosto de 2008: agréguese la
documental como se pide."

b. Decretos propiamente dichos:

"Córdoba, 22 de marzo de 2009:
Agréguese la documental acompañada. Por iniciada la
ejecución de sentencia. Cítese y emplácese
al ejecutado para que en término de tres días
oponga excepciones de conformidad con los Arts. 808 y 809 del
C.PC.C. bajo apercibimiento del art. 810 del C.PC.C.
Notifíquese. Trábese el embargo solicitado, a cuyo
fin ofíciese.

Córdoba, 15 de mayo de 2009: Atento
lo solicitado y constancias de autos, declárese rebelde al
demandado Sr Alberto Quiroga. Notifíquese.
Aplíquese el apercibimiento del art.

523 del C.P.C.C. Téngase por
preparada la vía ejecutiva en su contra."

2. Los autos. También
denominadas sentencias interlocutorias, resultan cuestiones que
ponen fin a u incidente o un artículo dentro del proceso.
Estas resoluciones tienden a desembarazar al proceso,
preparándolo para la sentencia definitiva, por ello la
resolución es menester. Resuelven cuestiones
controvertidas que requieren sustanciación y que se ha
planteado en el proceso. El auto a diferencia de la sentencia
judicial se caracteriza porque se produce sin referirse al
proceso en su total tramitación.

Entonces desde el punto de vista
intrínseco el auto presenta diferencias con la sentencia
definitiva:

A. El auto se expide dentro de la
tramitación del proceso; en cambio la sentencia al final.
B. El auto resuelve algún aspecto controvertido del
proceso, la sentencia pone fin al mismo.

En esta categoría de resoluciones
que estamos analizando, debemos incluir a los autos
homologatorios, que tienen por objeto dejar firme una
transacción o un acuerdo celebrado entre las partes.
Decimos que se trata de un auto y no una sentencia, porque lo que
resuelve es sólo un artículo que puede ser distinto
del contenido de la plataforma fáctica (demanda y
contestación)

Los autos deben estar fundados o
motivados.

AUTO NÚMERO trescientos
seis

Córdoba, 17 de octubre de dos mil
cinco.

Y VISTOS: Los autos caratulados: "RINALDI,
Gustavo Adolfo c/ Abel González y otro- Ejecutivo- (exp.
N° 4568/369) en los que a fs 89 comparece el Dr. Mariano Hugo
Balcarce y solicita se regulen los honorarios profesionales por
el trabajo de ejecución, habida cuenta que esta firme la
planilla de fs 82.-

Y CONSIDERANDO: 1. Que el pedido es
procedente de conformidad a lo dispuesto por el art. 79 de la ley
8226. 2. Que en esta instancia debe tomarse como base
económica de

regulación la liquidación
formulada a fs 257, la cual asciende a la suma de Pesos Ocho
mil

setecientos veinte ($8.720.-), y se
encuentra aprobada mediante proveido de fecha 5 de junio de 2005
(fs 84), Por todo lo expuesto y lo dispuesto por los Arts.
pertinentes de la ley

8226.

RESUELVO: Regular los honorarios
profesionales del Dr. Mariano Hugo Balcarce por las tareas
realizadas para la ejecución de sentencia en la suma de
pesos Setecientos cincuenta y siete ($757.-).
Protocolícese, Hágase saber y dese
copia.

Firma juez

La sentencia: concepto, efectos,
formalidades e instrumentación, fundamentación
lógica. (Págs.

16 a 33, T II)

La sentencia es la resolución
jurisdiccional que pone fin al proceso en el cual se dicta y
resuelve en definitiva la cuestión litigiosa.

Recordemos que la sentencia es el acto
eminente del juez, es la máxima expresión del
indicio.

Se trata de una norma particular, aplicable
exclusivamente al caso concreto sometido a
juzgamiento.

Desde el punto de vista sustancial,
sentencia es aquella resolución jurisdiccional que decide
en definitiva sobre el fondo de la cuestión traída
al proceso, por lo que para su existencia requerirá que
aquél se haya tramitado integralmente. Desde este punto de
vista, no será sentencia el sobreseimiento, pues no
resuelve la cuestión de fondo (no absuelve ni condena,
sólo dice que la pretensión ha prescripto, o que el
hecho no es delito, o que el imputado no participó en
él).

Decimos que sentencia es una
resolución jurisdiccional definitiva. Esto quiere decir
que con ella se agota la jurisdicción de conocimiento del
juez en ese proceso (no su actividad en el mismo). Es decir,
sentencia es decisión que pone fin al proceso en su
momento cognoscitivo, después de su integral
tramitación.

En primer lugar, el juez debe empezar por
obtener las cuestiones de hecho contenidas en la

causa para delimitar el campo dentro del
cual han de proyectarse las pruebas efectivas y
legítimamente introducidas al proceso (para el juez, lo
que no está en el expediente o en el acta, no existe en el
mundo). Al mismo tiempo deberá ir comparando esas
cuestiones con el hecho específico descripto en las normas
jurídicas aplicables. Delimitados los hechos deberá
fijarlos en el siguiente orden: 1- los que las partes aceptaron
como ciertos (no controvertidos); 2- los que no requieren
demostración (hechos evidentes y presunciones iure et de
iure); 3- presunciones iuris tantum no destruidas por prueba en
contrario y hechos controvertidos.

Fijados los hechos deberá iniciar la
valoración de la prueba en busca de la obtención de
certeza respecto de la verdad el acontecimiento sometido a su
decisión.

Para esta valoración deberá
aplicar las reglas de la Lógica, la Psicología y la
experiencia, cuya omisión, en nuestro sistema, está
conminada con la nulidad y constituye un vicio in
iudicando.

La regla que prohíbe el non liquen
obliga al juez a dictar sentencia cualquiera que sea el estado
intelectual al que arribe (duda, probabilidad o certeza). Frente
a estos grados de conocimiento se alcanzan los siguientes
resultados:

? En caso de certeza positiva, el
juez decidirá a favor de las pretensiones del actor o de
quien opuso la excepción, en su caso.

? En caso de certeza negativa, el
juez decidirá la no aceptación lisa y llana del
hecho afirmado, lo que conduce al rechazo de la pretensión
del actor o de quien opuso la excepción.

En caso de duda, el juez hallará un
equilibrio entro los elementos negativos y los positivos, lo que
significará ausencia de toda prueba e incertidumbre
respecto del hecho afirmado. Si esto ocurre se tendrá como
no probado aquél.

En caso de probabilidad, esto es, mayor
cantidad de elementos positivos pero que no excluyen por completo
a los negativos, habrá insuficiencia de prueba para
cualquier tipo de proceso, lo que impide acoger de plano la
afirmación, no pudiendo darse por existente el hecho y
aunque esta misma probabilidad permitió ordenar durante la
sustanciación del proceso previo a al sentencia, una
medida cautelar.

En caso de improbabilidad, se estará
en la situación inversa a la anterior, por lo que los
hechos cuya existencia se afirma deben ser considerados
inexistentes.

Formalidades

En general, la sentencia debe cumplir dos
requisitos básicos:

– Emanar de un órgano
jurisdiccional;

– Resolver un caso concreto, controvertido
y judicial. Concreto en cuanto el juez no hace declaraciones en
abstracto; controvertido, en cuanto el conflicto es promovido en
juicio.

Formalidades extrínsecas:

1. Debe otorgarse por escrito y en idioma
nacional.

2. Se debe mencionar lugar, fecha, tribunal
y causa la sentencia como todo acto procesal requiere la
expresión de su fecha. Esto comprende la indicación
del lugar geográfico de emisión, y la
atestación del día, mes y año expresada con
claridad y exactitud en letras y no en números, debiendo
corresponder al día en que se firmo la sentencia. La
trascendencia

de la fecha esta relacionada con los
términos fijados para dictarla y también con los
que corren a partir de ella pero sobre todo se vincula con la
naturaleza del acto procesal documentado.

3. Se la debe enumerar y expedir en doble
ejemplar, un ejemplar se agrega al expediente y la otra se agrega
a un libro especial llamado protocolo de sentencias del que
podrá

obtenerse testimonio en caso
necesario.

4. Debe llevar la firma del juez o jueces
en caso de tribunal colegiado

Formalidades intrínsecas:

Están relacionadas con las partes de
la sentencia a las cuales nos hemos referido. Dentro de cada una
de estas partes existen requisitos de forma cuya inobservancia
trae aparejada nulidad:

Resultandos o vistos: el relato
del juez debe efectuarse desde la recepción de la demanda
hasta el llamamiento de autos para sentencia o definitiva. Es
fundamental no sólo para que la sentencia se baste a
sí misma sino también para que las partes e
interesados conozcan lo que ha ocurrido
objetivamente en el proceso y comprueben que la decisión
guarda

relación con los principios de
autosuficiencia y congruencia.

Cuando decimos que la sentencia debe
bastarse a sí misma (principio de autosuficiencia),
queremos decir que su sola lectura debe ser suficiente para
conocer y entender cuáles fueron las pretensiones de las
partes, incidentes ocurridos, pruebas producidas, alegatos y
cómo resolvió el tribunal en
consecuencia.

El principio de congruencia exige que la
parte dispositiva se adecue rigurosamente a los sujetos, objeto y
causa que individualizan la pretensión y oposición,
pronunciándose sobre toda la demanda y la
reconvención en su caso y no más allá de los
límites de ella. En el ámbito penal, por ej.,
implica que no puede condenarse a alguien por homicidio, si la
acusación que da base al juicio lo es por un delito de
lesiones.

Considerandos: una vez hecha la
descripción de la causa y la prueba producida, entra el
juzgador a efectuar el análisis de los elementos de prueba
con la finalidad de fijar los hechos (las cuestiones
fácticas) y el derecho aplicable (cuestiones de
derecho).

Para fijar los hechos deberá
seleccionar y valorar los elementos probatorios introducidos por
las partes y por las medidas para mejor proveer que haya
ordenado. Esta es la parte de

fundamentación o motivación
del fallo, fundada en la sana crítica y exigida por el
art. 326 del C.P.C.Cba., que expresamente
señala que toda decisión definitiva deberá
tener fundamentación lógica y legal, bajo pena de
nulidad.

Fijados los hechos, el juzgador procederá a
elegir en el ordenamiento jurídico positivo la norma
aplicable, lo que puede hacer directamente o a través de
un análisis interpretativo con aplicación de
doctrina y jurisprudencia.

En esta parte de la sentencia se impone la
aplicación de las reglas de la sana crítica
racional la cual, como lo expresáramos en la unidad
anterior, incluye los principios lógicos de identidad,
tercero excluido, contradicción y razón suficiente.
Amén de ya haber sido desarrollados, volveremos a insistir
sobre el último nombrado, por su trascendental
importancia.

Así, el principio de razón
suficiente expresa que no puede hallarse ningún hecho
verdadero o existente, ni ninguna enunciación verdadera,
sin que haya una razón suficiente para que sea así
y no de otro modo. A este principio está adscripta la ley
de derivación por la cual, de las pruebas
producidas debe surgir necesariamente una única
conclusión (el antecedente infiere necesariamente al
consecuente). Apenas se advierta que, paralelamente
a la conclusión arribada, es admisible
conjeturalmente otra diversa basada en las mismas
pruebas de la causa, se produce la inobservancia del
principio de razón suficiente, porque éste exige
que el consecuente deba ser ése y no otro
diverso.

Parte Resolutiva: o fallo
propiamente dicho, fijados los hechos y establecido el derecho
aplicable, el juez procede a plasmar su conclusión, sin la
cual no habría sentencia. En esta parte de la sentencia se
individualiza la voluntad de la norma por medio de la voluntad de
la ley.

2.5 Modos anormales de conclusión
de la causa. (Págs. 35 a 36 T II)

La sentencia definitiva constituye el modo normal de
culminación del proceso judicial a la cual se arriba una
vez realizada su total tramitación.

Como señala Palacio, existen, asimismo, modos
llamados "anormales" de conclusión del proceso, que pueden
provenir de declaraciones de voluntad formuladas por una o por
ambas partes del proceso (allanamiento, desistimiento,
transacción y conciliación) o ser la consecuencia
de la inactividad de la parte que tiene el deber de impulsar el
proceso, por el tiempo que establece la ley (caducidad o
perención de instancia) a los que la ley le atribuye
efectos extintivos del proceso.

En cuanto a su denominación, además de
"anticipados" se los conoce como, "excepcionales", "anormales" o
"anómalos". Es importante apuntar que estas últimas
expresiones no son muy precisas, en cuanto no comunican su
verdadero sentido. Ese no es otro que establecer la diferencia en
el modo "normal" de terminación: la sentencia
jurisdiccional, a la cual se arriba luego de la total
tramitación de la causa en aras de lograr la
decisión del conflicto por parte del juez. Con este
vocablo, quiere significarse en particular, la excepcional manera
de finalización del proceso.

Los modos mencionados exigen para su eficacia la
concurrencia de dos recaudos 1. Formalización mediante
escrito o acta respectiva en el expediente que comprende la
voluntad de una o ambas partes y 2. Auto homologatorio por el
órgano jurisdiccional.

En el orden legislativo, el Código Procesal Civil
y Comercial de la Provincia de Córdoba los agrupa en el
libro Primero, Parte general, en el Capítulo V sobre
conclusión del juicio, con específica referencia en
la sección segunda a la Perención de instancia y en
Sección siguiente a los restantes, bajo el título
Otros medios anormales. Por su parte, la ley ritual de la
nación los incluye a todos incorporando, además, la
conciliación en su Parte General en el Titulo denominado
Medios anormales de terminación del proceso. Dedica a cada
uno de ellos un capítulo particular.

Seguidamente analizaremos cada uno de
ellos:

Desistimiento (Págs. 36 a 43, T
II)

En derecho argentino existen dos clases de
desistimiento: de la pretensión y del derecho.

El desistimiento de la pretensión es el acto
mediante el cual el actor declara su voluntad de poner fin al
proceso pendiente. Éste es limitado al proceso o a la
instancia, puede comprender la totalidad del proceso o
circunscribirse aun acto del procedimiento, incidente, recurso o
cualquier petición formulada. Puede ser formulada tanto
por el actor como por el demandado, según quien haya sido
el peticionante del acto desistido.

En cambio, el desistimiento del derecho constituye el
acto en virtud del cual el actor declara su voluntad de declinar
el ejercicio del derecho material invocado. Podemos afirmar que
el desistimiento del derecho trae aparejado el desistimiento de
la pretensión.

El desistimiento del derecho impide la ulterior
interposición de otra pretensión por el mismo
objeto y causa.

Sea del proceso o del derecho debe formularse de modo
expreso y categórico, es decir, por escrito presentado en
el expediente.

En cuanto al tiempo para presentar de desistimiento el
Art. 349 del C.P.C.C., en su primer párrafo, estipula que
puede ser realizado en cualquier estado de la causa anterior a la
sentencia.

Efectos del desistimiento.

De la lectura de la segunda parte del art. 349 del
C.P.C.C., surge claramente que con anterioridad a la
notificación de la demanda no corresponde requerir la
conformidad de la parte contraria siendo en cambio imprescindible
el cumplimiento de este recaudo cuando de ha verificado el acto
de notificación con prescindencia de que la demanda haya
sido o no contestada. La diferencia se explica fácilmente
si se tiene presente que en tanto ese acto no impide la
renovación de la pretensión en un proceso futuro es
razonable suponer que el demandado, ya en conocimiento de la
demanda por el acto de la notificación, puede tener
interés en que el proceso continúe hasta la
sentencia definitiva que dirima el conflicto y que eventualmente
lo favorezca, autorizándolo a valerse de la
excepción de la cosa juzgada.

Si media oposición del demandado, el
desistimiento pierde virtualidad y el proceso debe continuar su
curso. Si por el contrario, el demandado acepta el desistimiento
de la pretensión u omite expedirse dentro del plazo para
contestar el traslado; el juez debe declarar la extinción
del proceso.

A diferencia de lo que ocurre con el desistimiento de la
pretensión, el desistimiento del derecho no requiere la
conformidad de la contraria. El fundamento de esa diferencia
reside en la circunstancia de que no siendo viable, en este caso,
reproducir la pretensión en otro proceso; no se concibe el
interés que podría tener el demandado en deducir
oposición al acto.

El desistimiento no vincula necesariamente al juez, a
quien la ley habilita para desestimarlo en el supuesto en que
aquél versare sobre derechos indisponibles.

Respecto a la posibilidad de revocarlo, podemos decir
que el desistimiento no se presume y podrá revocarse hasta
tanto el Tribunal se pronuncie o bien surja del expediente la
conformidad de la contraria.

El actor está facultado para desistir del proceso
respecto de uno de los demandados, sin que el otro demandado
pueda oponerse. En el caso de desistimiento parcial el proceso
debe

continuar con respecto a los coactores que
no lo formularon o a los codemandados no incluidos en
aquel.

A continuación visualizamos un
modelo de desistimiento de la pretensión:

Desiste de la pretensión. Solicita
el archivo de las actuaciones

Sr Juez en lo Civil y Comercial:

Horacio Martínez en estos autos caratulados:
"Horacio Martínez c/ Isabel Feraudo-Daños y
Perjuicios-" exp. N| 2365/36, con domicilio constituido en
Ayacucho 230 1er Piso Of. 10, de esta Ciudad de Córdoba,
ante V.S. respetuosamente comparezco y digo:

que vengo por el presente a desistir de la acción
entablada contra la Sra. Isabel Feraudo, solicitando se ordene el
archivo de las presentes actuaciones en virtud de no haberse
notificado la demanda.

Por lo expuesto a V.S. solicito:

1. Tenga por formulado el desistimiento de
la acción en contra de la Sra. Isabel

Feraudo a tenor de lo prescripto en el art.
349 del C.P.C.C.

2. Haga lugar a lo solicitado ordenando el
archivo de las actuaciones

Provea de conformidad

Firma el actor y su letrado

Transacción (Págs. 45 a
47, T II)

Conforme el Código Civil en su art. 832 la
transacción es un acto jurídico bilateral, por el
cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas,
extingan obligaciones litigiosas o dudosas.

De la definición legal se deduce que dicho acto
puede tener por objeto poner término a un litigio ya
suscitado o bien evitarlo. En el primer supuesto, que es el que
motiva nuestro interés, la transacción opera como
acto extintivo no sólo de la obligación sino
también del proceso promovido raíz del
litigio.

Formas:

El art. 838 del Código Civil condiciona la
validez y perfeccionamiento de la transacción al requisito
de que se la presente al juez firmada por los interesados,
quienes pueden desistir de ella con anterioridad a la
presentación en la que expongan su contenido.

Cabe mencionar desde el punto de vista procesal, que si
bien la transacción sobre derechos litigiosos configura un
negocio jurídico de índole material, la
presentación del escrito en el cual se exponen sus
términos, el acto judicial que los documenta y la
agregación al expediente de la escritura publica o del
documento privado en la que consta, revisten el carácter
de actos procesales, en tanto tienen por efecto directo e
inmediato el pronunciamiento de una resolución judicial
que ponga fin al proceso.

Requisitos objetivos y
subjetivos:

La aptitud para transigir sufre numerosas restricciones
que afectan tanto a los representantes voluntarios y necesarios
de las partes, como a estos mismos.

Los primeros requieren poder especial (art. 839) y a los
segundos les está prohibida en forma absoluta (art. 841
inc. 1 y 2) o supeditada a la autorización legal o
judicial.

Desde el punto de vista objetivo, los Arts 842 a 849
suministran reglas precisas, por lo que sugerimos su
lectura.

Tiempo:

Puede celebrarse en cualquier estado del proceso
anterior a la sentencia que la extingue definitivamente. Por lo
tanto puede ser celebrada durante el trámite de la segunda
instancia, e incluso en instancia extraordinarias, aunque en este
caso formulados por las partes la voluntad de transigir o
presentada la transacción, el expediente debe remitirse al
juez de 1era instancia a los fines de celebrarse el acto o de
obtener la correspondiente homologación.

Efectos:

De la lectura del art. 850 del Código Civil
podemos decir que la transacción no equivale a sentencia
pues la autoridad de cosa juzgada que la ley atribuye debe
entenderse en el sentido de que el acto tiene por efecto provocar
una nueva regulación de las relaciones jurídicas de
las partes, quienes no pueden reclamar en lo sucesivo el
cumplimiento de los derechos y obligaciones
renunciados.

Por ultimo, la ley reconoce al juez la potestad de
examinar la capacidad y la personería de quienes realizan
el acto, así también si los derechos son
transigibles. De este modo, el juez tiene la facultad de rechazar
la transacción en el supuesto de que se hayan transgredido
los requisitos correspondientes.

Conciliación (Págs. 43 a
45, T II)

La diferencia que existe entre la conciliación
como modo conclusivo del proceso y la transacción que
acabamos de revisar, reside en la circunstancia de que mientras
la transacción sólo cabe en materia de intereses
pecuniarios, la conciliación puede comprender otro genero
de pretensiones jurídicas, como por ejemplo, lo referente
a la residencia de los cónyuges durante el juicio de
divorcio o a la tenencia de los hijos menores.

Para Palacio, cabe hablar de conciliación como
acto anormal autónomo de conclusión del proceso,
sólo puede serlo como principio general. Supone la
iniciativa y la intervención del juez en la
celebración del acto, sin perjuicio de que sean las partes
o una de ellas quienes sugieran aquel la conveniencia de la
respectiva convocatoria.

En lo que concierne a su contenido estimamos que la
conciliación es susceptible de participar eventualmente de
las características correspondientes a los restantes actos
de conclusión del proceso: mediante ella las partes pueden
concretar un desistimiento, un allanamiento o una
transacción., etc.

La transacción puede llevarse a cabo en cualquier
estado del proceso anterior al llamamiento de autos en segunda
instancia.

En cuanto a su dimensión formal, paso previo a la
conciliación es la fijación de una audiencia a la
cual deben concurrir personalmente las partes quienes pueden
hacerlo acompañados de sus letrados.

Recordemos que el juez no es espectador,
tiene un rol activo en la audiencia de

conciliación.

Concretado el avenimiento, el juez debe verificar la
capacidad de las partes, las facultades de sus representantes si
los hubiere y la disponibilidad de los derechos respecto a los
cuales ella verso, el juez dictara resolución
homologatoria, la que tendrá autoridad de cosa
juzgada.

En caso de no homologar la conciliación, el juez
debe disponer la prosecución del procedimiento.

La Conciliación está prevista
en el C.P.C.C. en el art. 58.

Por ultimo mencionamos que la conciliación
también funciona como método para la
resolución de conflictos, según veremos en
páginas siguientes.

Allanamiento

Interpuesta la demanda, puede el demandado allanarse
reconociendo como justa la pretensión articulada, en una
manifestación de voluntad que importa el reconocimiento y
sumisión de la parte atacada a la pretensión
litigiosa contra ella dirigida.

Esta caracterización del allanamiento, como
expresa Palacio, implica una expresión de voluntad la que
lo distingue del reconocimiento. Este es un acto intelectual e
implica una aceptación de la razón de la
pretensión deducida; en tanto que el allanamiento
acentúa la nota de conformidad a la pretensión o
una actitud de renunciamiento a continuar con la
contienda.

Formas.

El allanamiento debe ser categórico y terminante,
realizado un escrito que no deje lugar a dudas, lo cual nos aleja
de la posibilidad de que exista un allanamiento
condicional.

Debemos distinguir el allanamiento total y parcial,
según abarque la integridad o parte de las pretensiones
del accionante.

A su vez, dentro del allanamiento parcial
distinguimos el allanamiento objetivo y subjetivo.

Hablamos de allanamiento parcial objetivo en el caso de
que existiendo acumulación de pretensiones, el demandado
se allane a una o algunas de ellas y formule oposición con
relación a las restantes.

En tanto que el allanamiento parcial subjetivo existe
cuando mediando un litisconsorcio activo el demandado se allana a
la pretensión de uno o algunos de los actores, así
como en el supuesto de que existiendo un listisconsorcio pasivo,
uno o algunos de los demandados se allane a la pretensión
del actor. En este último caso no sería posible
dictar enseguida sentencia de allanamiento respecto de las
cuestiones allanadas, continuando por las restantes, es decir, la
resolución allanatoria deberá pronunciarse
juntamente con la sentencia que ponga fin al proceso. Aclaramos
que no es que haya dos sentencias, sino que en una sola se
resuelve el allanamiento y se pone fin al litigio.

Debemos distinguir también entre allanamiento
expreso y tácito. El allamiento es expreso cuando el
demandado reconoce categóricamente los hechos y el derecho
invocados por el actor en la demanda.

Por su parte el allanamiento es tácito cuando el
demandado adopta una postura mediante la cual, sin oponerse a la
pretensión, está resulta satisfecha. Citamos como
ejemplos de estas actitudes: depositar la cosa, ejecutar el hecho
que se le reclama, entre otros.

Tiempo

Respecto a la dimensión temporal del
allanamiento, se refiere la primera parte del art. 352 del
C.P.C.C mencionando que el demandado podrá allanarse a la
demanda en cualquier estado de la causa anterior a la sentencia
definitiva.

Resolución

El hecho de que el demandado se allane a la
pretensión del actor no exime al juez del deber de dictar
sentencia sobre el fondo del asunto. Así el juez
examinará la procedencia del allanamiento en orden a la
observación del doble recaudo vinculado a la capacidad del
allanado y la disponibilidad de los derechos sustanciales
discutidos en el proceso, porque si se trata de derechos privados
o de cuestiones que afectan el orden público, no cabe la
posibilidad de allanarse. Conforme el art. 352 C.P.C.C, segunda
parte.

En nuestro ordenamiento no podemos hablar en el sentido
de que obligue directamente al juez a acogerlo, vinculando de tal
forma que lo obligue al juez a dictar sentencia.

Por ultimo debemos distinguir al allanamiento como acto
para provocar la culminación anticipada del proceso del
allanamiento particularizado de la norma del art. 130 del
C.P.C.C., que tiene como efecto, además de producir la
culminación del proceso, el de eximir de costas al
allanado.

A continuación transcribimos un
modelo de allanamiento: Sr Juez en lo Civil y
Comercial:

Isabel Feraudo en estos autos caratulados: "Horacio
Martínez c/ Isabel Feraudo-Daños y Perjuicios-"
exp. N| 2365/36, con domicilio constituido en Caseros 236 6to
Piso Of. 1, de esta Ciudad de Córdoba, ante V.S.
respetuosamente comparezco y digo:

Que siendo el momento oportuno para la
contestación de la demanda, la cual me fuera notificada
con fecha 25 de junio del año en curso, conforme acredito
con cedula de notificación que acompaño, vengo por
el presente a reconocer como ajustada a derecho y a la realidad
los extremos jurídicos y fácticos expresados en la
demanda.

Por lo expuesto solicito:

Tenga por formulado el allanamiento en los
términos del art. 352 del C.P.C.C.

SERA JUSTICIA

Perención de la instancia
(Págs. 48 a 61, T II)

Como ya lo hemos precisado, junto al modo normal o
habitual de culminación del proceso, se alinean los
denominados modos anormales de finalización, sea por
voluntad expresa de los litigantes (allanamiento, desistimiento,
conciliación y transacción) que ya hemos
referenciado, o bien por voluntad implícita: caducidad o
perención de instancia.

En cuanto al concepto, podemos citar a Guasp: diciendo
que es la extinción del proceso que se produce por su
paralización durante un cierto tiempo en el que no se
realizan actos procesales de parte y que viene integrada de un
supuesto de extinción del proceso, que no se debe a un
acto o a un hecho, y lo afecta como a un todo y no a alguno o
algunos de los actos singulares que los componen.

Por su parte Alsina, después de afirmar que
así como la prescripción se funda en una
presunción de abandono del derecho, la inactividad de las
partes importa una presunción de abandono de la instancia,
señala que el proceso se extingue, entonces por el solo
transcurso del tiempo, cuando los litigantes no instan su
prosecución dentro de los plazos establecidos por la
ley.

El fundamento del instituto de la caducidad de la
instancia puede apoyarse, señala Guasp, en dos motivos
distintos: uno de orden subjetivo, que ve en la presunta
intención de las partes de abandonar el proceso la
razón de la extinción, y otro de orden objetivo que
se fija en la necesidad de evitar la pendencia indefinida de los
procesos, por el peligro que esto lleva consigo para la seguridad
jurídica.

Tal como observa Palacios,
axiológicamente resulta fácil comprobar el
predominio de los

valores jurídicos de paz y seguridad, ya que la
solución indefinida del conflicto que motiva el proceso
importa la permanencia de dos situaciones reñidas con
aquéllas, como son la discordia y la
inseguridad.

Por su parte, el maestro Podetti precisa que en
realidad, y como sucede en todos y cada unos de las instituciones
que integran el proceso civil, la caducidad de la instancia tiene
un fundamento que, a su vez, es de interés privado y de
interés público y que deben ser armonizados. Tal
fundamento no sería otro que evitar la prolongación
indefinida de los pleitos y su objeto es estimular la actividad
de las partes con la amenaza del aniquilamiento del proceso y por
ese medio lograr mayor celeridad en el trámite.

Tramitación y
presupuestos.

Conforme surge de la regulación legal, la
perención de instancia es a petición de parte, no
es de oficio ni opera ipso iure.

Media consenso en que la procedencia de la caducidad se
halla sujeta a la concurrencia de diversos presupuestos a
saber:

1. Existencia de una instancia principal o
incidental.

2. inactividad procesal absoluta o
jurídicamente inidonea.

3. transcurso de determinados plazos de
inactividad.

4. El dictado de una resolución que
declare operada la extinción del proceso. Pasamos a
examinarlos:

1. Existencia de una instancia principal
o incidental.

Se ha entendido por instancia toda petición
inicial de un proceso, trámite o procedimiento dirigido a
un juez para que satisfaga un interés legitimo del
peticionario; se inicia desde dicha presentación y
continúa hasta la sentencia definitiva.

Si se entiende por instancia el conjunto de actos de
procedimientos que realizan las partes para obtener la
decisión judicial de un litigio, desde la
interposición de la demanda, hasta el llamamiento de autos
para definitiva, no se genera sin duda cuando el peticionante se
limita a solicitar diligencias preparatorias de un juicio, ya que
no existe demanda, no existe planteamiento que pueda ser
cuestionado, ni posibilidad que el juez dicte sentencia, elemento
este que caracteriza a la instancia.

La instancia se perime aún cuando no se haya
trabado la litis ya que se entiende por instancia, todo el curso
del proceso desde la presentación de la demanda hasta la
sentencia. En consecuencia para que proceda, no es necesaria ni
siquiera la notificación de la demanda.

2. Inactividad procesal absoluta o
jurídicamente inidonea.

El segundo presupuesto de la perención de la
instancia, es la inactividad procesal, que se exterioriza por la
no ejecución de acto alguno, por ambas partes o por el
órgano jurisdiccional, o bien cuando los producidos sean
carentes de idoneidad para impulsar el procedimiento.

El art. 341 del C.P.C.C. reza: Litisconsorcio : El
impulso del procedimiento por uno de los consortes
extenderá sus efectos a los restantes.

Dicha norma se apoya en el principio de que la
existencia de partes múltiples no altera la unidad del
proceso ni por tanto la instancia.

3. transcurso de determinados plazos de
inactividad.

Los períodos de inactividad procesal están
previstos en el art. 339 del C.P.C.C., en tanto que el art. 340
establece el cómputo de dichos plazos. Para no abundar,
sugerimos la lectura de dichas normas.

4. El dictado de una resolución que
declare operada la extinción del proceso.

Finalmente la perención requiere de una
resolución que la tenga por operada, revistiendo
carácter constitutivo y produciendo efectos sólo
hacia el futuro. Si se trata de caducidad declarada en primera
instancia, una vez firme la decisión, se dispondrá
del archivo del expediente, pero si se trata de la caducidad
operada en instancias ulteriores los autos deben ser devueltos a
primera instancia a fin de que se cumpla el decisorio que fue
recurrido y que ha adquirido a causa de la declaración de
caducidad, fuerza de cosa juzgada

A los efectos, sujetos legitimados para pedir la
perención y quienes pueden ser sujeto pasivo de la misma,
como así también el trámite sugerimos la
lectura de las normas legales.

2.6 Medios alternativos de resolución de
conflictos.

Arbitraje (Págs. 301 a 317, T
II)

El arbitraje se presenta como una atractiva alternativa
del proceso judicial y que persigue fines específicos:
para achicar la masa litigiosa, para descongestionar los
tribunales y además conseguir logros adicionales relativos
a la economía de gastos y fundamentalmente de
tiempo.

Lamentablemente el arbitraje legislado en nuestro
Código formal cordobés presenta una fuerte dosis de
formalismo y de dispersión en el trámite. El
arbitraje por definición implica la exclusión de
los órganos judiciales estatales para la resolución
de la controversia, ya sea por voluntad de la s partes o por
disposición de la ley. Los árbitros reciben
directamente de ellas o de la norma sus facultades y solamente
frente a estos sujetos y en ese proceso es que ostentan esa
calidad.

En la doctrina el arbitraje ha sido clasificado
atendiendo su origen en forzoso y voluntario y según el
procedimiento y pautas que deben seguirse para resolver la
cuestión, pueden ser árbitros iuris o de amigable
composición.

Se denomina arbitraje voluntario cuando la
decisión de someter el diferendo al árbitro deriva
de la libre determinación de las partes; en cambio es
forzoso cuando su exigibilidad es consecuencia de un compromiso
previo o deviene de la aplicación de una
disposición legal.

En cambio, el arbitraje es legal si resulta impuesto por
disposiciones sustanciales o procesales que así lo
establecen. Tal sucede en las hipótesis contempladas en
los arts.

1627,2621 del Código civil, 491 del
Código de Comercio y en el art. 603 del C.P.C.