Los Comisarios en las empresas mercantiles venezolanas. Criterios para su elección y remuneración
De la
función del comisario.
En Venezuela, la figura del comisario de sociedades
anónimas (denominado Censor de cuentas o Síndico en
otras legislaciones) está regulada en varias
leyes.[1] Es de señalar que los
Directorios de la Federación de Colegios de
Licenciados en Administración, de Economistas y de
Contadores Públicos, dictaron unas disposiciones
llamadas Normas Interprofesionales para el ejercicio de la
función de comisario, que establecen una serie de
reglas de conducta para quien ejerzan esa actividad, a las cuales
nos referiremos más adelante.
Según el Código de Comercio vigente
en Venezuela, la asamblea ordinaria de accionistas
nombrará uno o más comisarios, que podrán
ser o no socios de la empresa, para que informen a la asamblea
del siguiente año, sobre la situación de la
sociedad, sobre el balance y las cuentas que ha de presentar la
administración. Si la asamblea no nombrare comisarios, en
los casos de impedimento o no aceptación de alguno o
algunos de los nombrados, cualquier interesado puede ocurrir al
Juez de comercio del domicilio de la sociedad, el cual
nombrará con audiencia, —el texto legal, por error,
dice "anuencia"— de los administradores, los comisarios que
falten. La asamblea fijará su
retribución.
Señala este Código que la
deliberación sobre la aprobación del balance y las
cuentas será nula, si no ha sido precedida del informe de
los comisarios.
El Código de Comercio confiere al comisario un
derecho ilimitado de inspección y vigilancia sobre todas
las operaciones de la sociedad, el cual incluye el derecho de
examinar los libros, la correspondencia y todos los documentos de
la empresa. Más que un derecho, esa facultad de
"inspección y vigilancia" es un deber que debe realizarse
de manera constante y en forma concreta y
acuciosa.[2]
Para el ejercicio de sus funciones, el comisario
deberá revisar los balances y emitir su informe, asistir a
las asambleas y desempeñar las demás funciones que
la ley y los estatutos de la empresa les atribuya, y velar porque
los administradores cumplan los deberes que les impongan la ley,
el documento constitutivo, —la escritura, dice el
Código— y los estatutos de la
compañía. A estos fines, los administradores
deberán presentar al comisario, cada seis meses, un estado
sumario de la situación activa y pasiva de la
compañía y, con un mes de anticipación por
lo menos a la fecha fijada para la asamblea que ha de discutirlo,
el balance respectivo con los documentos
justificativos.
Para que esta actividad sea eficiente, es indispensable
que la administración de la empresa admita la
función que corresponde al comisario y le sea reconocida
su autoridad y competencia, de forma tal que los administradores
no aleguen u opongan secretos o reserva frente al las preguntas o
aclaraciones que éste requiera.
El informe del comisario a la asamblea de
accionistas deberá explicar los resultados del examen
del balance y de la administración, las observaciones que
éste les sugiera y las proposiciones que estimen
convenientes respecto a su aprobación y demás
asuntos conexos. El informe deberá ser presentado quince
días antes de la fecha fijada para la asamblea. Esta
función debe entenderse como labor de conjunto sobre el
estado sumario de la actuación de los administradores y
sobre la situación del balance y los documentos que lo
soportan y como un control sobre cada asiento de la contabilidad
o de cada actividad de los administradores.
Según el Código de Comercio, en dos
situaciones corresponde al comisario una actividad de
carácter distinto a la de inspección y vigilancia.
Primero, cuando la asamblea pretenda ejercer acciones contra los
administradores por hechos de los cuales aquéllos sean
responsables, ya que en este caso tal acción debe ser
ejercida por su intermedio aunque la asamblea podría
delegarla en un tercero. La segunda situación es cuando
cualquier accionista denuncie ante el comisario hecho de los
administradores que considere censurables. En este caso el
comisario deberá hacer constar que ha recibido la denuncia
en su informe a la asamblea, pero si la denuncia es formulada por
un número de socios que represente por lo menos la
décima parte del capital social, el comisario debe
informar sobre los hechos denunciados.[3] Si el
comisario considera fundado y urgente el reclamo y este sea
presentado por accionistas que representen el décimo del
capital social, debe convocar inmediatamente a una asamblea que
decidirá siempre sobre el reclamo.
La Ley de Mercado de Capitales, por su parte
establece que las sociedades sometidas al control de la
Comisión Nacional de
Valores[4]tendrán dos comisarios y sus
respectivos suplentes quienes deberán ser profesionales o
técnicos con experiencia en asuntos financieros y
mercantiles, los cuales serán electos de una terna para
cada comisario y sus suplentes, quienes se someterán a
consideración de la asamblea de accionistas con un
mínimo de quince días de anticipación a la
celebración de la asamblea. Según esta ley, los
comisarios no podrán ser integrantes de la junta
administradora, ni empleados de la sociedad. Tampoco
podrán ser parientes de alguno de los administradores
hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad ni
cónyuges.
Para su elección debe cumplirse con ciertas
formalidades, de manera tal que la elección debe ser
pública y hecha por separado para cada comisario. Para la
elección, los accionistas que hubieren votado a favor del
primer comisario no podrán votar en la elección del
segundo, salvo que representen más del ochenta por ciento
del capital social. No obstante si alguna de las votaciones se
hiciere por unanimidad, todos los electores podrán
participar en la elección del otro comisario. La
elección se efectuará por mayoría simple,
salvo que los estatutos de la empresa requieran un porcentaje
distinto. Según esta Ley, la asamblea de accionistas
fijará la remuneración de los comisarios y su forma
de pago.
Corresponde a los comisarios, mantener relación
con la empresa en forma continua y permanente. Los comisarios
deberán informar a los accionistas, a la brevedad
posible, cualquier situación de la sociedad que consideren
violatoria de la Ley de Mercado de Capitales, del Código
de Comercio y de otras normas de carácter general dictadas
por la Comisión Nacional de Valores. Los comisarios
deberán presentar su informe a la asamblea de
accionistas (anual dice la Ley, pero para el caso de los
bancos creemos que debe ser en cada asamblea semestral
ordinaria). Dicho informe deberá contener: 1.- Un
análisis económico-financiero. 2.- Un informe sobre
denuncias. 3.- Cualquier otro aspecto relacionado con su
evaluación y 4.- Las recomendaciones sobre la
aprobación o no de los estados financieros presentados por
los administradores de la sociedad.
Según esta Ley, la Comisión Nacional de
Valores podrá exigir a los comisarios la
presentación de los papeles de trabajo que sirvieron de
base para la elaboración de su informe.
En el derecho venezolano, el comisario no ejerce su
función en virtud de un contrato de servicio, sino que la
desarrolla como un órgano social creado por la Ley
mercantil.
La función del comisario está dirigida a
complementar la labor de control y fiscalización que la
Ley acuerda a los accionistas. En palabras de una sentencia de
algún tribunal español: "Los censores de
cuenta (Comisarios en el derecho venezolano) constituyen
(omissis) …un órgano social subordinado a la junta de
socios (asamblea de accionistas según nuestra
terminología) a la que suplen en su labor
fiscalizadora, dado que la junta no está capacitada para
ejercer esa actividad con
eficacia."[5]
Como es sabido, la Ley venezolana contiene escasas
disposiciones relacionadas con el derecho de los accionistas a
llevar control directo de la gestión de los
administradores. En efecto, según la Ley venezolana los
accionistas pueden: inspeccionar los libros de accionistas y de
actas de asamblea; examinar en el establecimiento mercantil el
inventario y la lista de accionistas y recibir copia del balance
general y del informe del comisario, antes de la reunión
de asamblea; pedir se difiera una asamblea cuando no se sientan
suficientemente informados de los asuntos que se tratarán
en la asamblea; obtener estimación de peritos para los
aportes no dinerarios o las ventajas en provecho particular de
algún socio; cuando se represente un quinto del capital
social, pedir se convoque a una asamblea extraordinaria,
señalando su objeto; hacer oposición a las
decisiones de las asambleas que resulten manifiestamente
contrarias a los estatutos o la Ley y ejercer acciones directa o
indirectamente, solicitando cuenta a los
administradores.
Para su información y para complementar la labor
de control y fiscalización de los accionistas, pero
también para conocimiento de los depositantes y terceros
interesados, la Ley de Bancos y Otras Instituciones Financieras
requiere a los bancos y demás instituciones financieras
que, además del informe de los comisarios, presente a la
Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras
…"sendas copias, debidamente certificadas por su presidente
o la persona autorizada para ello por la Junta Directiva del ente
de que se trate, de los informes, proposiciones o cualquier otra
medida que hayan de presentar sus directores o administradores y
los comisarios, a las asambleas generales de accionistas,
ordinarias o extraordinarias…" Con la misma finalidad esa
Ley requiere a los bancos y otras instituciones financieras que
publiquen en un diario de reconocida circulación nacional,
dentro de los quince días continuos siguientes a su cierre
mensual, trimestral o semestral, según sea el caso, el
balance general y estado de resultado de sus operaciones durante
el mes inmediatamente anterior, (esta publicación al ser
mensual abarca y comprende publicaciones por trimestre y por
semestre), y una relación de indicadores sobre su
situación financiera, en este caso al final de cada
trimestre, lo cual abarca y comprende la semestral.
Según la Ley de Bancos, los estados financieros
semestrales deben estar auditados por contadores públicos
en el ejercicio independiente de su profesión, inscritos
en un registro que al efecto lleva la Superintendencia de Bancos,
y publicados dentro de los noventa días continuos al
cierre de cada ejercicio en la forma que autorice ese
organismo.
Conforme con las normas de gobierno corporativo, a la
actividad de inspección y vigilancia por cuenta de los
accionistas que realiza el comisario en las
compañías anónimas, la cual se complementa
de la forma antes citada en las instituciones financieras, se
suma la actividad de la junta directiva según el nuevo rol
que se le asignan en las reglas de gobierno corporativo de las
empresas.[6]
De la
calificación para ser comisario.
El Código de Comercio venezolano no establece
cualidades especiales para ejercer la función de comisario
de una sociedad anónima. La Ley de Mercado de Capitales,
al contrario del Código de Comercio y como ya se
indicó, requiere que los comisarios sean profesionales o
técnicos, -sin especificar la profesión o
técnica- con experiencia en asuntos financieros y
mercantiles, –sin especificar cuanta experiencia sea
requerida o aconsejada-. La Ley de Mercado de Capitales establece
que el comisario de las empresas sujetas a sus normas no puede
ser integrante de la junta administradora, ni empleado de la
sociedad. Tampoco puede ser pariente alguno de los
administradores hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo
de afinidad ni cónyuges. La Ley de Ejercicio de la
Profesión de Licenciados en Administración
establece que para ejercer esta función se requiere el
título de Contador Público, Administrador o
Economista. Las Normas Interprofesionales para el ejercicio
de la función de comisario no se refiere a la calidad
de la experiencia de los profesionales que pueden ejercer tal
función.
Es opinión generalizada que el comisario ha de
poseer un completo conocimiento de los negocios sociales que
maneja la empresa en la cual ejerce su función, de manera
que pueda asegurar a los accionistas la verdad del balance sobre
el cual emite su informe y presentar su propia opinión
acerca de la orientación que la administración da a
la empresa. Los comisarios deben desempeñar su
función en forma personal, no pueden valerse de asistentes
ni de otros contables o expertos para examinar los libros y
documentos de la empresa. Esto es así porque si la
facultad de inspección y vigilancia que la Ley atribuye a
los comisarios se le niega a los accionistas, mal pueden estos
delegarla en terceras personas.
De la
Remuneración.
El Código de Comercio y la Ley de Mercado de
Capitales señalan que la remuneración de los
comisarios será fijada por la Asamblea. Algunos
tratadistas consideran que su remuneración debe ser fijada
luego que los comisarios presenten su informe[7]En
nuestros Estatutos se establece que la remuneración de los
comisarios será fijada por la Asamblea al momento de su
designación, oída como sea la opinión del
Comité de Nombramientos y Remuneraciones.
Las Normas Interprofesionales para el ejercicio de
la función de comisario establecen una serie de
recomendaciones para el ejercicio de esa actividad por parte de
los profesionales a quienes las leyes reservan el ejercicio de
esta función (Contadores Públicos, Economistas y
Administradores). El artículo 16 de esas Normas se refiere
a la remuneración que deben percibir los comisarios y a
tal fin señala que "El cumplimiento de las
responsabilidades asignadas al comisario, la vigilancia y
constante revisión que debe formular (sic) a las
decisiones de la junta directiva y administradores de la sociedad
requiere dedicación de tiempo y esfuerzo a esa actividad,
pero igualmente significa dar a los accionistas la
información y explicación que cada caso amerite,
elaborar y distribuir informes periódicos, en consecuencia
y como condición para que quienes requieren de sus
servicios sientan que pueden exigir responsabilidad y
cumplimiento de lo establecido, esta función será
remunerada en proporción a la complejidad y magnitud de
cada empresa, volumen de sus operaciones y diversificación
geográfica, en el entendido que cuanto mayor sea la
empresa, mayores serán las exigencias y dedicación,
el personal auxiliar y la colaboración del personal
técnico de la misma para el cumplimiento de esa
función. Por tal motivo en ningún caso la
remuneración mensual será inferior a un mil
bolívares (sic)"[8].
En la abundante literatura consultada sobre gobierno
corporativo, no se ha encontrado mención específica
sobre criterios establecidos o recomendados para la
retribución del comisario. Por ellos nos referiremos a las
consideraciones y criterios generales para fijar
remuneración a cargos y funciones de similar
importancia.
Hay un acuerdo en que la remuneración
debería depender de cómo se defiendan los intereses
de la compañía. Esta es una de las piezas claves,
aconsejada en los códigos de buen gobierno, para
establecer un sistema de incentivos que alinee los intereses de
los accionistas (los comisarios actúan en función y
en protección de los intereses de los accionistas) con los
de la dirección de la empresa.
Como principio general puede afirmarse que para el buen
funcionamiento de una empresa, el directorio, la
administración, los consejeros y asesores y los
comisarios, deben estar suficientemente remunerados. En esta
materia debe actuarse con adecuada cautela, orientándose
por las exigencias del mercado pero considerando la
responsabilidad y el grado de compromiso que entraña el
papel que está llamado a desempeñar el comisario.
En la Ley se le requiere mantener relación con la empresa
en forma continua y permanente, para poder informar a los
accionistas, a la brevedad posible, cualquier
situación de la sociedad que consideren violatoria de la
Ley de Mercado de Capitales, del Código de Comercio y de
otras normas de carácter general dictadas por la
Comisión Nacional de Valores, de los Estatutos y de los
reglamentos de la empresa.
La moderación es la regla que ha de presidir las
decisiones que se adopten en este campo, pero sin perder de vista
que la retribución ha de calcularse de tal manera que
ofrezca incentivo para que el comisario mantenga relación
con la empresa en forma continua y permanente, pero que al propio
tiempo no comprometa su independencia de criterio.
En los bancos, a diferencia de las demás
compañías anónimas, la relación
constante y permanente debe ser mensual, trimestral, semestral
dada la frecuencia de información de sus resultados a que
están obligados los bancos, para que el comisario, en cada
momento en que el banco declare su situación de balance y
de resultados, pueda (deba) obtener información sobre el
giro de los negocios y cumplir de la mejor forma posible su
delicada función en beneficio y resguardo de los intereses
de los accionistas.
"Las Normas Interprofesionales para el ejercicio de
la función de comisario" prevé que el
comisario debe cumplir por lo menos las siguientes actividades:
1.- De inspección y vigilancia: a) sobre la gestión
administrativa, b) sobre las operaciones económicas y
financieras de la empresa, c)sobre el cumplimiento por parte de
los administradores de la sociedad de los deberes que les impone
la Ley, el documento constitutivo y los estatutos; 2.- Ejercer
(cuando corresponda) las acciones de responsabilidad contra los
administradores de la sociedad; 3.- Actuar como órgano
receptor de denuncias de los accionistas o socios, sobre hechos
de los administradores de la sociedad que crean censurables; 4.-
Actuar como órgano especial con facultades para convocar
asambleas; 5.- De carácter informativo: a) asistir a las
asambleas con derechos a voz, b) presentar informe escrito a la
asamblea sobre los puntos anteriores.
El comisario deberá evaluar tanto la
gestión administrativa como las operaciones
económicas y financieras de la sociedad y
verificará que, desde el punto de vista estatutario, los
administradores de la sociedad han cumplido con los deberes que
les impone la Ley, el documento constitutivo y los estatutos,
para lo cual, al examinar su gestión, procurará
determinar, entre otros procedimientos, si existen votos u
observaciones en las actas de junta directiva o de asambleas por
parte de los administradores de la sociedad en cualquier
negociación efectuada por la sociedad, o si existen
denuncias de accionistas al respecto.
Esta actividad implica el ejercicio de acciones
constantes, permanentes y efectivas en defensa de los mejores
intereses de los accionistas, quizás no para aumentar
valor, pero si para preservarlo.
A fin de cumplir con los lapsos legales, el comisario
deberá efectuar evaluaciones periódicas durante el
ejercicio anual, que le permitan criterios sobre los cuales pueda
sustentar su opinión final a la asamblea.
"Las Normas Interprofesionales para el ejercicio de
la función de comisario" requieren que el comisario
sea profesional en las carreras de Administración,
Economía y Contaduría Pública, inscrito y
miembro activo y solvente del correspondiente colegio
profesional.
Autor:
Pablo Héctor Mantellini Oviedo
Abogado
Caracas, 1° de marzo de 2005.
[1] Código de Comercio
(artículos 247,253, 265, 275, 287, 304, 305, 309 al
311), en la Ley de Mercado de Capitales (artículos 126
al 128) y en la Ley de Ejercicio de la Profesión de
Licenciados en Administración (artículo 8).
[2] Cita de Armando Hernández
Bretón, en su Código de Comercio comentado. Edit.
La Torre.1966.
[3] En este caso los accionistas que formulan
la denuncia deberán depositar sus acciones en los mismos
comisarios o en otra persona notoriamente abonada a juicio de
los comisarios. Esas acciones permanecerán depositadas
hasta que se haya verificado la próxima asamblea.
[4] Ley de Mercado de Capitales.
Artículo 68. Están sometidas al control de la
Comisión Nacional de Valores: 1.- Las personas cuyos
valores sean objeto de oferta pública. 2.- Las
sociedades cuyos valores estén inscritos en el Registro
Nacional de Valores. 3.- Las Entidades de Inversión
Colectiva y sus sociedades administradoras. 4.- Casas de
corretaje y corredores públicos de valores. 5.- Los
intermediarios y asesores de inversión. 6.- Las Bolsas
de Valores. 7.- Las Cajas de Valores. 8.- Las Cámaras de
Compensación de opciones y futuros. 9.- Las Sociedades
Calificadoras de Riesgo. 10.- Los Agentes de Traspaso y 11.-
Las demás personas que en cualquier forma hagan o
intervengan en la oferta pública de valores regulados
por la Ley de Mercado de Capitales.
[5] Citada en “Temas de Derecho
Mercantil”. Elías Izquierdo Montoro. Abogado.
Editorial Motecorvo. Madrid.1971.pp.285.
[6] “No debe ignorarse …que, en la
realidad, el Consejo de Administración de las grandes
sociedades anónimas funciona, generalmente, en nuestro
país (España) como verdadero órgano de
vigilancia, que controla la actuación de los consejeros
delegados o comisiones delegadas que son los verdaderos
administradores de la compañía” Garrigues,
Joaquín. Curso de Derecho Mercantil. 7ª.
Edición. Imprenta Aguirre. Madrid.1976.
[7] “La retribución de los
Síndicos (comisarios en nuestro país) viene
fijada por aquella Asamblea a la que presentan el informe
acerca del balance y no por la que nos nombre, ya porque la
palabra retribución… significa la
compensación de un trabajo realizado y valuable, ya
porque según el sistema del Código, la Asamblea
constituyente no acuerda la retribución de los
Síndicos…” Vivante. César. Tratado
de Derecho Mercantil. Versión española de la
quinta edición italiana, corregida, aumentada y
reimpresa. Madrid. Editorial Reus. 1932.
[8] Estas Normas fueron dictadas el 27 de
mayo de 1987. En mayo de 2005 se celebrará un Congreso
de la Federación de Colegios de Contadores
Públicos en el cual una de las ponencias a discutir se
refiere precisamente a la remuneración de la
función del Comisario.