Delito de omision de la asistencia familiar, Art 149 del Código Penal

Introducción

Como bien sabemos la familia es la célula
básica de la sociedad y del estado, es así; que
esta institución natural, ha sido protegida por nuestra
Constitución Política, la cual en el
artículo 4 establece que: "La comunidad y el Estado
protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre
y al anciano en situación de abandono. También
protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a
estos últimos como institutos naturales y fundamentales de
la sociedad". En este sentido, la regulación que
hace el Código penal es adecuada, para proteger la
familia.

En nuestro trabajo, lo que vamos a desarrollar es el
análisis dogmático de dicho delito, en donde se
analizará cada categoría del delito. Se verificara
la tipicidad objetiva, estableciendo cual es el bien
jurídico protegido, los sujetos tanto activo como pasivo.
Además dilucidaremos según la doctrina y la
jurisprudencia la particularidad del delito de omisión de
asistencia familiar como un delito especial, ya que nadie que no
tenga obligación de prestar alimentos como consecuencias
de una resolución judicial consentida, puede ser sujeto
activo de tal ilícito.

También, se verificará que el delito de
omisión de asistencia familiar es un delito de
omisión propia, ya que solo se configura cundo exista una
resolución judicial que imputa al agente a asistir con
alimentos, también veremos según la doctrina y la
jurisprudencia si el delito de omisión de asistencia
familiar, tiene una naturaleza permanente o no.

Además, se estudiará las circunstancias
agravantes que establece el tipo penal del artículo 149
del Código Penal, la tipicidad subjetiva (dolo), la
antijuricidad, la culpabilidad, la consumación y
tentativa, y la penalidad. Finalmente citaremos jurisprudencia
sobre el delito, luego haremos una sucinta crítica, y
desde luego nuestras conclusiones y referencias
bibliográficas.

Con este corto trabajo, pretendemos colaborar con el
inmenso y complejo análisis del Derecho Penal– Parte
Especial, específicamente el artículo 149 del
Código Penal que regula el delito de omisión de
asistencia familiar.

Los autores.

Generalidades

1.1.- Concepto de alimentos.

Por el término alimentos, no solo nos podemos
referir a aquellas sustancias que, introducidas en el aparato
digestivo son capaces de ser asimiladas por el organismo humano,
sustancias que pueden ser de origen animal, vegetal o mineral y
que tienen como finalidad nutrir los tejidos y reparar las
energías perdidas. Esto es entendiéndolo en un
sentido restringido, pero en un sentido amplio y el cual nos
interesa; alimentos significa según nuestro Código
Civil en el artículo 472 establece que: "Se entiende por
alimentos lo que es indispensable para el sustento,
habitación, vestido y asistencia médica,
según la situación y posibilidades de la familia.
Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden
también su educación, instrucción y
capacitación para el trabajo.

En la jurisprudencia nacional se ha expresado que:
"se entiende por alimentos la vivienda, vestido,
educación, instrucción, recreo, atención
médica los demás factores externos que requieran
tanto los niños como los adolescentes para su normal
desarrollo psico-biologico" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PARA
PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE LIMA
DEL 16 DE JULIO DE 1998, EXP. N° 2158-98 BACA CABRERA –
NEIRA – ROJAS VARGAS – NEIRA HUAMAN JURISPRUDENCIA
PENAL PROCESOS SUMARIOS, LIMA, GACETA JURIDICA, 1999, P.
192. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.135)

En definitiva alimentos son todos aquellos recursos y
elementos que permiten el adecuado desarrollo de la persona
humana, tanto biológica, espiritual, material, y
culturalmente. De este modo, los alimentos se constituyen en un
deber impuesto por la ley a toda persona o personas de asegurar
su subsistencia de otra u otras personas.

1.1.- Sujetos que tienen el Deber de los
Alimentos.

Según el artículo 475 del Código
Civil, los que se deben alimentos son y se dan en el siguiente
orden: Cuando sean dos o más los obligados a darlos, se
prestan en el orden siguiente: Por el cónyuge, por los
descendientes, por los ascendientes, por los hermanos.
También en el Código de los Niños y
Adolescentes en el artículo 102 se establece que es
obligación prestar alimentos a sus hijos. Por ausencia de
estos, prestan alimentos en el orden siguiente: los hermanos
mayores de edad, los abuelos, los parientes colaterales hasta el
tercer grado y otros responsables del menor.

Es necesario aclarar que los alimentos se van a dar,
siempre y cuando el obligado este en las condiciones de dar los
mismos; y que esto no ponga en peligro su subsistencia; y si esto
ocurre la ley ha establecido un orden de prelación para
brindar los alimentos como ya veíamos.

1.3.- Sujetos que tienen Derecho a los
Alimentos.

En el ordenamiento jurídico se establece que
tienen derecho a los alimentos, son los menores de dieciocho
años. Si se trata de una persona de más edad a la
establecida, solo tiene derechos a los alimentos cuando no se
encuentren en aptitud de atender su subsistencia (artículo
473 CC) o, en su caso, siga estudios superiores con éxito
(artículo 483 CC). Asimismo, tiene derecho a los alimentos
los cónyuges entre si, los ascendientes, descendientes y
los hermanos (artículo 474 CC)

El Derecho Penal
en las Relaciones Familiares

Como bien sabemos, el Derecho Penal es un medio de
control social formal, pero este control social es de
última ratio, es decir, solo se pone de
manifiesto cuando otros medios de control blandos han fracasado.
Es así que en la doctrina no pocos entendidos han
señalados que la intervención en las relaciones
familiares del Estado vía derecho punitivo, en lugar de
resultar beneficioso, puede ser contraproducente, cuando no
dañina (Salinas Siccha 2008, p. 403). Continúa el
mismo profesor afirmando que no se contribuye de manera alguna a
mejorar la situación económica de la familia ni
lograr su unidad. Se afirma que el estado debe abstenerse de
intervenir por aquel medio. Sin embargo tal intervención
se justifica por el hecho concreto de garantizar el efectivo
cumplimiento de las obligaciones familiares, cuando los
ciudadanos dolosamente pretenden librarse. En efecto la
criminalización de tal omisión se sustenta en la
protección del derecho de subsistencia, cuyo
incumplimiento puede hacer peligrar la salud o la integridad
física de la persona e incluso sus posibilidades de
desarrollo integral.

Análisis
Dogmático

1.- Tipo Penal.

La obligación de dar alimentos y su
correspondiente omisión se encuentra regulada en el
artículo 149° del Código Penal y
establece:

"El que omite cumplir su obligación de
prestar los alimentos que establece una resolución
judicial será reprimido con pena privativa de libertad no
mayor de tres años, o con prestación de servicio
comunitario de veinte a cincuenta y dos jornadas, sin perjuicio
de cumplir el mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación
de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o
abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor
de uno ni mayor de cuatro años.

 Si resulta lesión grave o muerte y
éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor
de dos ni mayor de cuatro años en caso de lesión
grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de
muerte."

Los delitos contra la familia, agrupa una serie de
injustos penales, cuya peculiar naturaleza ha dado lugar a la
formación de capitulaciones diversas. (Peña Cabrera
2008, p. 427). En suma el tipo penal en análisis se
configura cuando el agente intencionalmente omite cumplir su
obligación de prestar alimentos, establecido en una
resolución judicial como pensión alimentaria
después de agotado un proceso sumarísimo sobre
alimentos. (Salinas Siccha 2008, p. 404). Efectivamente comete
delito de omisión a la asistencia familiar, el que
voluntariamente, sin justificación ni motivo
legítimo alguno, dejare de cumplir, pudiendo hacerlo, los
deberes legales inherentes a la patria potestad, tutela o
matrimonio.

Necesariamente, para que se configure este
ilícito tiene que existir una resolución judicial
en donde se le incrimine al agente a prestar alimentos, de lo
contrario no se configurara el ilícito penal. Se debe
señalar que este ilícito es de peligro, la victima
no requiere probar haber sufrido algún daño con la
conducta omisiva del agente (Salinas Siccha 2008, p. 405). En
concreto solo basta con dejar de cumplir la obligación
para configurar el ilícito.

La jurisprudencia nacional se ha manifestado en la
ejecutoria Suprema del 01 de julio de 1999, donde señala
"que conforme a la redacción del articulo ciento
cuarenta y nueve del código penal el delito de
omisión de asistencia familiar se configura cuando el
agente omite cumplir con la prestación de alimentos
establecido por una resolución judicial, razón por
la que se dice que es un delito de peligro. Es decir, basta con
dejar de la obligación para realizar el tipo, sin que sea
necesario que debido a tal incumplimiento se cause un perjuicio a
la salud del sujeto pasivo". (Salinas Siccha 2008, p.
405).

Como se puede notar es un delito de peligro, ya que su
consumación típica, no esta condicionada a la
concreción de un resultado exterior alguno, basta con que
el autor no de cumplimiento efectivo a la prestación
alimenticia, sin necesidad de que ex -post haya de acreditarse
una aptitud de lesión para el bien jurídico
protegido, por lo que es de peligro abstracto y no de peligro
concreto. (Peña Cabrera 2008, p. 434).

También para la configuración del
ilícito en comente, se requiere que previamente el
imputado, haya sido demandado en un proceso de familia de
alimentos donde previamente se haya expedido una
resolución jurisdiccional firme de intimación
judicial bajo apercibimiento de ser denunciado penalmente si no
cumple con la pretensión alimenticia establecida. Sin
previo proceso de alimentos de ninguna manera se puede configurar
el delito.

Además, resulta indispensable que el obligado
tenga conocimiento pleno del proceso sobre alimentos que le
corresponde, contrario sensu si el obligado nunca tuvo
conocimiento del proceso de alimentos, seria imposible imputarle
el delito de omisión de asistencia alimentaria.

Es así que jurisprudencialmente, se ha expresado
que: "El delito de omisión de asistencia familiar se
produce cuando el infractor incumple dolosamente su o0bligacion
alimentaria judicialmente declarada; en el presente caso, al
hallarse tal obligación señalada en
resolución judicial superior debidamente notificada al
procesado, quien fue requerido para el pago de pensiones
devengadas, las mismas que no han sido canceladas, existen
suficientes fundamentos para que el encausado sea pasible de
condena" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta,
2007, p.135)

En definitiva, solo será imputado por el
ilícito de omisión de asistencia familiar; el
sujeto que ha sido una vez notificado una asignación
provisional o la sentencia por la cual se le obliga pagar
determinada cantidad de dinero por concepto de pensión
alimenticia, no lo hace.

2.- Bien Jurídico Protegido.

El bien jurídico protegido es la familia y
específicamente los deberes de tipo asistenciales. Es
así que jurisprudencialmente se ha sostenido que: "El
comportamiento punible en esta clase de ilícitos es el de
omitir la observancia de la prestación de alimentos
ordenada por resolución judicial, teniendo en
consideración que el bien jurídico protegido es la
familia y específicamente los deberes de tipo asistencial,
como obligación de los padres con sus descendientes, de
acuerdo a lo previsto en el Código de los Niños y
Adolescentes" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.135)

3.- Sujeto Activo.

El sujeto activo puede ser cualquier persona que este
judicialmente obligada a prestar una pensión alimenticia
fijada previamente por resolución judicial. De este mado
entonces los sujetos que pueden ser pasibles de una
resolución judicial serán, los cónyuges,
ascendientes, descendientes y, los hermanos. Este ilícito
se convierte en un delito especial, pues nadie que no tenga
obligación de prestar alimentos como consecuencias de una
resolución judicial consentida, puede ser sujeto
activo.

El sujeto activo en especifico puede ser el abuelo, el
padre, el hijo, el hermano, el tío, respecto de la
victima, asimismo puede ser el cónyuge respecto del otro
o, finalmente, cualquier persona que ejerce por mandato legal,
una función de tutela, curatela o custodia, pero siempre
con la condición de estar obligado a pasar pensión
en mérito a resolución judicial.

4.- Sujeto Pasivo.

Es aquella persona beneficiaria de una pensión
alimentaria mensual por mandato de resolución judicial.
Igual como el sujeto activo puede ser el abuelo, el padre, el
hijo, el hermano, el tío, respecto de la victima, asimismo
puede ser el cónyuge respecto del otro o, finalmente,
cualquier persona que ejerce por mandato legal, una
función de tutela, curatela o custodia.

5.- Delito de Omisión Propia.

Un delito de omisión propia es aquel que supone
la desobediencia de un mandato de orden jurídico con
independencia de los efectos que puedan generarse. Por ejemplo
proporcionar los alimentos o subsidios impuestos por el derecho
de familia (art. 149). (Hurtado Pozo, 2005, p. 746)

El delito de omisión de asistencia familiar se
constituye en un ejemplo de los delitos de omisión propia.
El agente omite cumplir sus deberes legales de asistencia
alimenticia, pese a que existe una resolución judicial que
así lo ordena, esto es, prestar los alimentos al
agraviado. Así lo tiene aceptado la Corte Suprema, en la
Ejecutoria Suprema del 12 de enero de 1998, en donde se sostiene:
"Que, el comportamiento del sujeto activo en este tipo de
delito consiste en omitir el cumplimiento de prestación de
alimentos establecidos por una resolución judicial, siendo
un delito de omisión propia donde la norma de mandato
consiste en la obligación que pesa sobre el sujeto activo
de cumplir con sus deberes legales de asistencia". (Salinas
Siccha 2008, p. 410).

6.- Delito Permanente.

Con respecto a este delito se plantea la interrogante si
es un delito permanente o un delito instantáneo.
Según la teoría que propone que este es un delito
permanente, la consumación de la conducta delictiva dura
tanto como dure el incumplimiento; es decir que la omisión
de cumplir con la resolución judicial que obliga a pasar
una pensión alimenticia se produce en cada instante sin
intervalo alguno, concluyendo cuando el obligado decide acatar la
orden judicial. Esta teoría descarta que se interrumpa la
permanencia del delito con las esporádicas, e
insuficientes pensiones, pago parcial, ya que se entiende que
este pago parcial es insuficiente para la manutención del
alimentista. (Donna Edgardo 2001, p. 428)

Por su parte la doctrina que profesa que el delito de
omisión de asistencia familiar no es  un delito
permanente;  así no lo fuera de todas maneras 
"prescribiría", ya que la prescripción opera desde
la fecha del  vencimiento del requerimiento judicial que
ordena el pago, por lo que la acción penal  para este
hecho va a prescribir.

En el delito en comento la omisión de cumplir con
la resolución judicial que obliga a pasar una
pensión alimenticia mensual y por adelantado se produce en
el tiempo, sin intervalo, siendo el caso que tal estado de
permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene dominio de
la permanencia concluye cuando el obligado, quien tiene el
dominio de la permanencia, voluntariamente decide acatar la orden
judicial o poir la intervención de autoridad judicial que
coactivamente le obliga a cumplir su deber asistencial. No
obstante, el delito se ha perfeccionado. El cese de la
permanencia tiene efectos para el plazo de prescripción
que de acuerdo al inciso 4 del artículo 82 del
código penal comienza a partir del día en que
cesó la permanencia. (Salinas Siccha 2008, p.
411).

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia, es
así que la Corte Superior de Lima por Resolución
del 01 de Julio de 1998, en la que se afirma: "Que en los
delitos de Omisión de delitos de asistencia familiar, el
bien jurídico protegido es la familia, especialmente los
deberes de tipo asistencial, prevaleciendo la seguridad de las
personas afectadas por el incumplimiento de las obligaciones
alimentarias, cuyo normal desarrollo psico-físico es
puesto en peligro, por lo que es un delito de Omisión y de
naturaleza permanente, cuyos efectos duran mientras exista la
situación de inasistencia, esto es, mientras el agente no
cumple con la obligación alimentaria el delito subsiste"
(Exp. N° 1202-98, Prado Saldarriaga, 1999, p.
442)

Cuando se afirma que casi todos los delitos de
omisión propia son de carácter permanente, siendo
que la permanencia desaparece en el mismo momento en que,
cualquier motivo, no exista más la posibilidad que el
agente cumpla con el deber de prestación esperado o cuando
se decida a proceder de conformidad con su deber. (Roy Freyre,
1997, p.71.)

En esta misma línea, la jurisprudencia nacional
se ha pronunciado en los términos siguientes: "A
efectos de establecer le naturaleza del delito en cuanto al
aspecto consumativo, debe tenerse en cuenta la concepción
del verbo rector omitir, de lo que se colige que nos encontramos
frente a un delito de consumación instantánea, toda
vez que la acción omisiva también ostenta dicho
carácter, máxime si el tipo penal, anotado, no se
describe ninguna acción complementaria al verbo citado que
implique la permanencia de la conducta, como en el delito
extorsión por ejemplo (uno de los supuestos previstos en
el artículo doscientos del Código Penal consistente
en mantener de rehén a una persona); que, desde el momento
consumativo del delito, a la fecha, al haber transcurrido
más de cinco años, la acción penal que
genero la conducta omisiva incriminada al encausado, se ha visto
afectado extintivamente, pues según la pena máxima
de tres años prevista en el numeral citado, concordante
con los artículos ochenta y ochentitres del Código
penal, la vigencia de la acción panal quedó
limitada al plazo de cuatro años y seis meses,
situación fáctica de la que emerge el imperativo de
amparar la excepción de prescripción acorde a los
establecido en el último párrafo del articulo
quinto del Código de Procedimientos Penales" (Salinas
Siccha 2008, p. 413).

No puede ser un delito continuado, ya que el mismo se
caracteriza porque cada una de las acciones que lo constituyen
representa ya de por si un delito consumado o intentado, pero
todas ellas se valoran juntas como un solo delito; es decir, la
conducta punible es continuada cuando el hecho constituye en
varias infracciones a la ley que responden a una única
resolución criminal fraccionada en su realización o
ejecución. Ejemplo de delito continuado es aquel en donde
el sujeto hurta vino de una bodega en la que trabaja,
sistemáticamente y en oportunidades diversas durante siete
días consecutivos (artículo 185 C.P.).
Resultaría absurdo procesar al sujeto por la cantidad de
micro-hurtos realizados. Situación que no se evidencia en
el delito de omisión de asistencia familiar desde que el
estado de consumación en ningún momento se
fracciona.

7.- Circunstancias Agravantes.

Además del tipo base, la norma del
artículo 149 del Código Penal establece agravantes
en los dos últimos párrafos, las cuales agravan la
responsabilidad penal del sujeto activo y, por tanto, agravan la
pena.

• Simular otra obligación de alimentos.
  Esta agravante se configura cuando el agente obligado a
  prestar la pensión alimentaria, en connivencia con una
  tercera persona, se inicia un proceso sobre alimentos
  simulado o aparente con la única finalidad de
  disminuir el monto de su ingreso mensual disponible y, de ese
  modo, hacer que el monto de la pensión se
  mínimo en perjuicio del beneficiario. La
  simulación puede ser antes que el real beneficiario
  inicie su proceso sobre alimentos, o éste en
  trámite tal proceso sobre alimentos, o éste en
  trámite tal proceso, o cuando aquel haya concluido y
  el obligado malicioso inicie un prorrateo de pensión
  alimenticia.

• Renuncia maliciosa al trabajo. Ocurre cuando
  el obligado con la única finalidad perversa de no
  tener un ingreso mensual y, de ese modo, hacer imposible el
  cumplimiento de la resolución judicial, renuncia a su
  trabajo permanente que se le conocía. Puede tomar tal
  actitud en pleno tramite del proceso de alimentos, o aquel
  haya concluido y se presente ante la autoridad jurisdiccional
  como insolvente y solicite una disminución de
  pensión.

• Abandono malicioso al trabajo. Esta agravante
  se evidencia cuando el obligado, en forma maliciosa y
  perversa y con la única finalidad de presentarse como
  insolvente en perjuicio del beneficiario, abandona su centro
  de trabajo, originando que sea despedido y de esa manera no
  tener ingreso para un calculo real del monto de la
  pensión alimenticia a que esta obligado.

• Lesión grave previsible. Esta
  agravante se configura cuando el obligado con una conducta
  omisiva de prestar el auxilio alimentario al beneficiario,
  origina o genera una lesión grave en el sujeto pasivo,
  la misma que para ser imputable o atribuible al agente, debe
  ser previsible. Si llega a determinarse que aquella
  lesión era imposible de prever no aparecerá la
  circunstancia agravante.

• Muerte previsible del sujeto pasivo. Se da
  cuando el agente con su conducta omisa a cumplir con la
  pensión alimentaria a favor del beneficiario origina
  de modo previsible la muerte de aquel.

8.- Tipicidad Subjetiva.

La presencia del dolo es indispensable para que se
configure el tipo penal, la comisión de este delito es
inadmisible por imprudencia o culpa. Aquí, el autor debe
tener conocimiento de que esta obligado mediante
resolución judicial a prestar la pensión
alimentaria y voluntad de no querer asumir la obligación
impuesta.

Así, lo ha demostrado la jurisprudencia, en la
Resolución Superior del 21 de setiembre de 2000 en donde
se expresa que: "el delito de omisión de asistencia
familiar se produce, cuando el infractor incurre en la conducta
descrita en el articulo 149 del Código Penal, mediando
dolo en su accionar, esto es, con la conciencia y voluntad de que
esta incumpliendo una obligación alimentaria declarada
judicialmente" (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.136)

En consecuencia, no habrá delito por falta del
elemento subjetivo, cuando el obligado por desconocimiento de la
resolución judicial que así lo ordena no cumple con
prestar la pensión alimentaria al beneficiario, o cuando
conociendo aquella resolución judicial le es imposible
materialmente prestar los alimentos exigidos. (Salinas Siccha
2008, p. 415). Cabe precisar que el obligado debe estar en
condiciones de prestar los alimentos, es decir, que cuando presta
los mismos no compromete su propia subsistencia. Así, lo
prevé el Código Civil en los artículos 478 y
479, en donde se extiende la obligación de prestar los
servicios alimentarios según la prelación
establecida.

9.- Antijuricidad.

En este elemento del delito, el operador jurídico
verifica si en la conducta del agente concurre alguna causa de
justificación de las previstas en el artículo 20
del Código Penal. En este delito no hay mayor
trascendencia respecto a la antijuricidad.

10.- Culpabilidad.

En esta fase el operador jurídico deberá
determinar si el autor es imputable, es decir, tiene capacidad
para responder por sus propios actos y no sufre de alguna
anomalía psíquica que le haga inimputable. Una vez
que se verifique que el agente es imputable, el operador
jurídico analizará si al momento de omitir cumplir
con su obligación alimentaria dispuesta por
resolución judicial, el autor actuó conociendo la
antijuricidad de su comportamiento, esto es, sabía que su
conducta estaba prohibida.

Es posible invocar error de prohibición cuando el
agente actuó en la creencia que su conducta no estaba
prohibida, vg, se configura un error de prohibición cuando
un padre religiosamente venía cumpliendo con pagar la
pensión alimentaria ordenada por resolución
judicial en favor de su hija, sin embargo, al cumplir la
alimentista sus 18 años de edad y seguir estudios
universitarios, deja de consignar la pensión en la
creencia firme que al ser su hija mayor de edad ha desaparecido
su obligación de prestarle asistencia
alimenticia.

Caso contrario, de verificarse que el agente
actuó conociendo la antijuricidad de su conducta, al
operador jurídico le corresponderá analizar si el
agente al momento de actuar pudo hacerlo de diferente manera a la
de exteriorizar la conducta punible. Aquí, muy bien, puede
invocarse un estado de necesidad exculpante. Este se
presentará por ejemplo, cuando un padre por más
intensiones que tiene que cumplir con la obligación
alimenticia en favor de sus hijos, no puede hacerlo debido que a
consecuencia de un lamentable accidente de transito quedó
con invalidez permanente que le dificulta generarse los recursos
económicos, incluso, para su propia subsistencia. De
presentarse este supuesto modo alguno significa que los
alimentistas quedan sin amparo, pues como ya hemos referido, la
ley extrapenal ha previsto otros obligados.

11.- Consumación y tentativa.

La consumación constituye una de las etapas del
iter criminis, habiendo un delito consumado cuando una
determinada conducta, ha realizado todos los elementos del tipo
penal, o cuando efectivamente se ha lesionado el bien
jurídico protegido.

El delito de omisión a la asistencia familiar se
perfecciona o consuma, cuando el sujeto activo teniendo pleno y
cabal conocimiento de la resolución judicial que le ordena
pasar determinada pensión alimentaria mensual al
beneficiario, dolosamente omite cumplir tal mandato. Basta que se
verifique o constate que el obligado no cumple con la
resolución judicial que ordena prestar los alimentos al
necesitado, para estar ante el delito consumado. No se puede
acreditar la concurrencia de algún peligro como resultado
de la omisión. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

Cuestión diferente es el requerimiento que debe
hacerse al obligado con la finalidad que cumpla con lo ordenado
por la resolución judicial. Ello simplemente es una
formalidad que se exige y debe cumplirse para hacer viable la
acción penal respecto de este delito. El requerimiento que
se hace al obligado que de cumplimiento lo ordenado en
resolución judicial, bajo apercibimiento de ser denunciado
penalmente, se constituye en un requisito de procedibilidad.
(Salinas Siccha 2008, p. 417).

En consecuencia, si no aparece tal requerimiento es
imposible formalizar positivamente la acción penal pese
que el hecho punible aparece debidamente consumado. Sin
requerimiento previo prospera la acción penal respecto del
delito de omisión de asistencia familiar. Respecto de esta
situación, si bien no existe norma positiva que así
lo exija. (Salinas Siccha 2008, p. 417).

En cuanto a la categoría de tentativa, hay una
unanimidad en la doctrina en considerar que es imposible su
verificación en la realidad toda vez que se trata de un
delito de omisión propia.

12.- Penalidad.

La pena establecida para este delito es en cuanto al
tipo base, una pena privativa de libertad no mayor de tres
años o con prestación de servicio comunitario de
veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir
el mandato judicial. En el caso de simulación de otra
obligación, renuncia o abandono de trabajo, la pena oscila
entre no menor de uno ni mayor de cuatro años. De
presentarse la circunstancia agravante de lesión grave en
el sujeto pasivo, la pena será no menor de dos ni mayor de
cuatro años; en caso de muerte, la pena será no
menor de tres ni mayor de seis años.

Jurisprudencia

Como sabemos, se entiende por jurisprudencia a las
resoluciones de los tribunales de justicia que, por sus
fundamentos y por la trascendencia de sus fallos, constituyen
antecedentes de fallos futuros en casos análogos. La
jurisprudencia tiene importancia porque es una fuente del Derecho
que crea contenidos jurídicos para casos futuros
análogos. En ese sentido es conveniente tratar
jurisprudencialmente el delito de omisión a la asistencia
familiar, para ello, lo trataremos de una manera similar al
análisis dogmático que hemos hecho de tal figura
delictiva.

• a) Precisiones y bien
  jurídico.

"Conforme a la redacción del articulo ciento
cuarenta y nueve del código penal el delito de
omisión de asistencia familiar se configura cuando el
agente omite cumplir con la prestación de alimentos
establecido por una resolución judicial, razón por
la que se dice que es un delito de peligro. En la medida que
basta con dejar de cumplir con la obligación para realizar
el tipo, sin que sea necesario que debido a tal incumplimiento se
cause un perjuicio a la salud del sujeto pasivo,
requiriéndose que dicho comportamiento se realice
necesariamente a título de dolo" EJECUTORIA SUPREMA DEL
1/7/99, EXP. N° 5425-98 LAMBAYEQUE REVISTA PERUANA DE
JURISPRUDENCIA, TRUJILLO, EDITORA NORMAS LEGALES, AÑO
II-N° 3, 2000, P. 322. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.135)

"El comportamiento punible en esta clase de
ilícitos es el de omitir la observancia de la
prestación de alimentos ordenada por resolución
judicial, teniendo en consideración que el bien
jurídico protegido es la familia y específicamente
los deberes de tipo asistencial, como obligación de los
padres con sus descendientes, de acuerdo a lo previsto en el
Código de los Niños y Adolescentes" EJECUTORIA
SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS
CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 27
DE SETIEMBRE DE 2000, EXP. N° 2612-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL.
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA.
2002. P, 484. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta,
2007, p.135)

"La imputación formulada contra el encausado por
el delito previsto en el articulo 149° del Código
Penal, se sustenta en la conducta omisiva que habría
mostrado respecto de su obligación alimentaria
cumplimiento le fue requerido el nueve de agosto de 1995, tal
como se aprecia de la constancia de notificación,
considerándose ésta tanto el momento consumativo
del ilícito; que, a efectos de establecer la naturaleza
del verbo omitir, de lo que se colige que nos encontramos frente
a un delito de consumación instantánea, toda vez
que la acción omisiva también ostenta dicho
carácter, máxime si en el tipi penal anotado no se
describe ninguna acción complementaría al verbo
citado que implique la permanencia de la conducta, como el delito
de extorsión por ejemplo". EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 06 DE SETIEMBRE DE 2000,
EXP. N° 2414-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA
PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 486. (Rojas
Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.135)

• b) Actos Típicos.

"La conducta típica del procesado se
encuentra acreditada además por lo vertido en su
declaración instructiva en cuanto refiere que él ha
ofrecido entregar en víveres la pensión, pero que
su cónyuge quiere en dinero y que hace aproximadamente
cuatro meses que no ve a sus hijos, no pudiendo cubrir sus gastos
porque no le alcanza, dicho que debe tomarse como argumento de
defensa máxime sino lo acredita" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 12 DE SEPTIEMBRE DE
2000, EXP. N° 2407-2000 ROJAS VARGAS, FIDEL.
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA.
2002. P, 489. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta,
2007, p.136)

"Al haberse acreditado que la agraviada ha ingresado a
la universidad, y al no extinguida la obligación
alimentaria del obligado, se halla acreditado el delito y la
responsabilidad penal del procesado" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 29 DE ENERO DE 1988,
EXP. N° 5642-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN.
JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA
JURIDICA. 1999. P, 200. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.136)

"El comportamiento en el ilícito instruido
consiste en omitir el cumplimiento de la prestación de
alimentos establecida por una resolución establecida por
una resolución judicial. Es decir, basta con dejar de
cumplir con la obligación para realizar el tipo penal,
teniendo en consideración que el bien jurídico
protegido es la familia y especialmente los deberes de tipo
asistencial" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES
PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA DEL 21 DE MAYO DE 1998, EXP. N° 600-98, BACA
CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL
PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 189.
(Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.136)

• c) Ausencia de dolo, atipicidad, causas de
  justificación.

"Si bien el encausado no pago totalmente dentro del
plazo determinado, sí empezó a cancelar de acuerdo
a sus posibilidades en forma inmediata después de haber
sido requerido debidamente por el juzgado, por lo cual se colige
que en su ánimo no existió intención o dolo
de evadir o incumplir mandato judicial" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA
SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES
DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 14 DE MAYO DE 1998,
EXP. N° 6937-98, BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN.
JURISPRUDENCIA PENAL PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA
JURIDICA. 1999. P, 194. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe
Peralta, 2007, p.136)

"Al no existir dolo en el accionar del procesado, toda
vez que constantemente ha realizado motu proprio los pagos de la
pensión alimenticia, así como se le ha hecho los
descuentos correspondientes, los mismos que han sido entregados
directamente a la agraviada, no se ha acreditado la existencia
del delito" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES
PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA DEL 13 DE JULIO DE 1998, EXP. N° 2512-98,
BACA CABRERA-ROJAS VARGAS- NEIRA HUAMAN. JURISPRUDENCIA PENAL
PROCESOS SUMARIOS. LIMA, GACETA JURIDICA. 1999. P, 196.
(Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007,
p.137)

"El delito previsto en el artículo 149° del
Código Penal sancione a quien omite cumplir su
obligación de prestar los alimentos que establece una
relación jurídica; que, de la revisión y
análisis de lo actuado se advierte que tanto la
comisión del delito así como la responsabilidad del
procesado se encuentran acreditadas, pues este solamente ha
efectuado pagos parciales sobre el monto de lo adecuado, conforme
a la liquidación de pensiones; no siendo causal de
justificación el que éste haya adquirido otros
compromisos; circunstancias que si bien refleja la culpabilidad
del sentenciado, empero debe tenerse en cuenta al momento de
imponerle la pena respectiva. EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 13 DE SEPTIEMBRE DE 2000,
EXP. N° 2650-2000, ROJAS VARGAS, FIDEL. JURISPRUDENCIA
PENAL Y PROCESAL PENAL. LIMA, IDEMSA. 2002. P, 488. (Rojas
Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)

• d) Requisitos de
  procedibilidad.

"El delito de omisión de asistencia familiar
tiene como requisito de procedibilidad, el que exista una
sentencia que ordene al inculpado el pago de la pensión
alimenticia, debiendo realizarse la liquidación de las
pensiones devengadas. El delito se configura con la negativa de
pago del inculpado ante requerimiento judicial de pago. No
constituye requerimiento legal de pago el realizado sin aprobarse
la liquidación de pensiones, ni señalarse el monto
de la deuda, en tal sentido el hecho denunciado no constituye
delito" SENTENCIA DE JUSGADO PENAL DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE HUANCABELICA DEL 25 DE ENERO DE 1999, EXP. N°
99-0015-110901-JXPOI ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA, SERIE DE
JURISPRUDENCIA 4, LIMA 2000, p. 147. (Rojas Vargas; Infantes
Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.137)

"Uno de los requisitos para abrir instrucción en
este tipo de delitos es que el demandado haya sido notificado con
el requerimiento de ley en su domicilio real y legal". EJECUTORIA
SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS
CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA s/ F,
EXP. N° 7270-97, ROSA GOMEZ DE LA TORRE, MIGUEL.
JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA, GRIJLEY.
1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta,
2007, p.137)

• e) Simulación de la obligación
  alimenticia.

"No habiéndose probado que la encausada,
madre del procesado, se haya puesto de acuerdo con éste
para simular obligaciones alimentarias, resulta procedente
absolverla; en todo caso, es responsabilidad del encausado haber
asumido la obligación, simulando asistir con
pensión alimenticia a su señora madre cuando tenia
la misma obligación con sus menores hijos" EJECUTORIA
SUPREMA DEL 24/10/96. EXP. N° 5083-95-B PUNO. ROJAS VARGAS,
FIDEL. JURISPRUDENCIA PENAL, LIMA. GACETA JURIDICA.
1999. P. 342. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta,
2007, p.138)

• f) Determinación de
  pena.

"No procede la reserva del fallo si el inculpado no ha
amortizado siquiera parte de las pensiones devengadas en todo el
transcurso del proceso penal, por lo que dándose los
requisitos del artículo 62 del Código Penal no
procede tal reserva del fallo" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA
PENAL DE APELACIONES PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA
CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA DEL 3 DE SETIEMBRE DE 1997,
EXP. N° 2679-97, ROSA GOMEZ DE LA TORRE, MIGUEL.
JURISPRUDENCIA DEL PROCESO PENAL SUMARIO. LIMA, GRIJLEY.
1999. P, 125. (Rojas Vargas; Infantes Vargas; Quispe Peralta,
2007, p.137)

• g) Prescripción.

"El delito de omisión de asistencia
familiar es un delito permanente, por lo que el plazo de
prescripción que le corresponde debe contabilizase
conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 82 del
Código Penal; es decir desde que cesó la
permanencia" EJECUTORIA SUPERIOR DE LA SALA PENAL DE APELACIONES
PARA PROCESOS SUMARIOS CON REOS LIBRES DE LA CORTE SUPERIOR DE
JUSTICIA DE LIMA DEL 1 DE JULIO DE 1998, EXP. N°1202-98,
PRADO SALDARRIAGA, VICTOR. DERECHO PENAL. JUECES Y
JURISPRUDENCIA. LIMA, PALESTRA. 1999. P, 442. (Rojas Vargas;
Infantes Vargas; Quispe Peralta, 2007, p.138)

Crítica

Si bien es cierto el Derecho Penal es un medio de
control social de última instancia, también
conocido como el principio de intervención mínima o
última ratio, el cual hace hincapié en que
únicamente el Derecho Penal puede ser ejercido cuando los
demás medios de control social no hayan sido suficientes.
Este principio reviste una gran importancia, debido a que el
Estado, al ejercer su potestad punitiva, puede lesionar
gravemente bienes jurídicos fundamentales de la persona a
la que se le aplica la pena, de ahí la importancia de
recurrir en última instancia "al ámbito de
regulación penal"(Malo Camacho 1998, p. 22), pues como se
sabe el Derecho Penal es la expresión más gravosa
con la que cuenta el Estado. En la actualidad dicho principio es
constantemente violado, ya que el Derecho Penal, es la
solución por excelencia que el Estado implementa en contra
de la criminalidad.

En ese sentido, el Derecho Penal ha sido utilizado
ilegítimamente por los estados, especialmente entre
nuestro país, en donde el legislador penal cree que
criminalizando una conducta, va a dar solución a un
problema que sus causas vienen de la misma sociedad, en donde los
medios de control social informales como la familia, la iglesia,
la escuela, etc.; han fracasado. Con lo cual no estamos de
acuerdo; sin embargo, en delito que nos ocupa en este trabajo,
creemos que es conveniente la utilización del sistema
punitivo para sancionar a aquellas personas que omiten su
obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial a sus familiares que se le hayan
solicitado.