Derecho Procesal Constitucional

Introducción

El tema inconstitucionalidad por omisión es un
trabajo novedoso que se encuentra en pleno desarrollo en la
actualidad. Es estudiado desde el punto de vista de las omisiones
legislativas (o silencio legisferante) y por falta de
implementación de actos de gobierno que haga operativos
ciertos derechos reconocidos constitucionalmente.

El método de estudio es de desarrollo
monográfico, teniendo en cuenta lo ya elaborado sobre el
mismo por diferentes autores que lo han tratado, pero a su vez
podrá ser un tema – problema digno de una futura tesis
doctoral.

El desarrollo del mismo, consistirá
principalmente en analizar su estado actual, tanto a nivel
nacional como del Derecho comparado.

Diferentes Constituciones extranjeras lo prevén,
y si bien la Constitución Argentina no lo aborda
expresamente, existen fallos jurisprudenciales que en forma
pretoriana, han sacado a la luz la opinión de la doctrina
sobre el tema.

También abordaremos el aspecto procesal,
estableciendo no solo las opiniones de fondo, sino desde el punto
de vista del procedimiento, que es el factor principal de esta
monografía sobre "Derecho Procesal
Constitucional".

Lo que nos llevó a tratar este tema fue la
inquietud respecto de los "derechos sociales" plasmados en la C.
N. Que si bien, son para la mayoría de la doctrina,
"deseos" o "metas" a alcanzarse, que se ven superados por los
límites, principalmente económicos, del Estado para
llevarlos a su efectivo cumplimiento, creemos en la postura que
pregona su plena y efectiva vigencia.

Asimismo, abordaremos el tema de las "cláusulas
programáticas" de la C. N. que son aquellas que necesitan
una reglamentación por normas inferiores para su
operatividad y puesta en vigencia.

El tema "inconstitucionalidad por omisión" puede
abordarse desde el punto de vista de las omisiones legislativas
(o silencio legisferante) por parte del P. L. o por falta de
implementación de actos de gobierno por parte del P. E.
que hagan operativos ciertos derechos reconocidos
constitucionalmente.

El mismo, posee una gran trascendencia, tanto en nuestro
país como en el extranjero, siendo receptado por
constituciones de estados como de provincias, tal es el caso de
la Constitución de la Provincia de Río Negro en
Argentina; de Brasil; Portugal; de la Ex. Yugoeslavia y del
Estado de Veracruz en México, por nombrar
algunos.

La jurisprudencia está comenzando a dar un vuelco
sobre este tema que se encontraba instalado en la mas encumbrada
doctrina constitucional. Numerosos fallos han comenzado a
receptar el mismo y declarar verdaderos "leading cases" que
serán polémicos en algunos casos y mas o menos
criticados en otros, pero que no podrá
negárselos.

En Argentina, se ha planteado el tema principalmente,
por la omisión de políticas de estado, que lleven
adelante programas para garantizar el efectivo goce los derechos
del tipo social. Y la crisis económica que vive la
ciudadanía ha generado un debate, sobre el rol del poder
judicial en la omisión de cumplimiento de los derechos de
la población.

El presente trabajo, intenta demostrar que es necesario
trabajar tanto por el reconocimiento de los derechos como por su
efectivo goce.

CAPÍTULO I.

Marco Teórico de
Primer Nivel

Sumario 1. Marco Teórico de Primer
Nivel. 2. Marco Teórico de Segundo Nivel. 3. Marco
Teórico de Tercer Nivel y Derechos
Programáticos.

1. Marco Teórico de Primer Nivel.

En primer lugar, habrá que establecer el marco
teórico en el que nos encontramos, y desde el cual estamos
tratando el tema, para que así, se puedan entender las
conclusiones a las que se arriban.

Existen una serie de interrogantes, de por qué un
derecho se inserta en una constitución, una ley o un
tratado. Habrán innumerables factores que influyeron en
dicha decisión, pero fundamentalmente nos interesa
establecer uno; y ello nos remonta a una discusión
filosófica, entre el "realismo y el idealismo
genético". Nosotros adherimos a la primera
ideología, dado que creemos que los derechos son
inherentes a las personas, no pueden separarse de ellas, y por lo
tanto, no los crea el hombre con su reconocimiento, sino que ya
existen en cada persona[1]Como lo determina el
realismo genético, el hombre los descubre solamente, en
diferentes grados, a lo largo de la evolución de la
humanidad y del derecho que no es ajeno a ella.

2. Marco Teórico de Segundo Nivel.

Lo que da base a nuestra postura es el Derecho Natural,
ya que el iusnaturalismo al que adherimos, es la doctrina
jurídica mas acorde con nuestro pensamiento
democrático – social cristiano. La misma establece que
todos los hombres son iguales en dignidad y en derechos. No
existen privilegios en virtud del sexo; raza; religión o
condición social a la que se pertenece. Es la doctrina de
la cual abreva nuestra Constitución Nacional, con
basamento en el pensamiento iusnaturalista
decimonónico.

3. Marco Teórico de Tercer Nivel y Derechos
Programáticos.

Si bien la C. N. de 1853 fue una constitución de
avanzada para la época, la humanidad y el Derecho han
evolucionado notablemente en el siglo pasado, en todos los
niveles, y ello trajo aparejado que el Mundo Jurídico se
adapte a ello con nuevas respuestas a interrogantes que fueron
surgiendo. El surgimiento del Constitucionalismo Social, trajo
consigo los Derechos Humanos, del trabajador, de los
niños, de los ancianos, etc; también llamados de la
Segunda Generación.

Los derechos, llamados de la Primera Generación,
eran fundamentalmente conquistas logradas frente al Estado y
consistían en garantías de los ciudadanos, a fin de
que los mismos no sean avasallados por parte del Estado o por
abusos de los gobernantes en ejercicio de sus
funciones.

Pero ello, los derechos de la segunda generación,
surgen como respuesta a nuevos problemas sociales generados por
la industrialización y que ponían frenos a los
abusos, no ya por parte del Estado, sino de los particulares que
ejercían los derechos y libertades que les
reconocía la C. N. en los derechos de la primera
generación.

Estos derechos, ya no son solamente una garantía
que consiste en un abstenerse de intervenir o no avasallar el
derecho de un ciudadano ("dejar hacer"), sino que significan o
imponen un hacer ACTIVO por parte del Estado para
garantizar el goce del derecho reconocido al destinatario. Ya no
es el Estado, el sujeto pasivo destinatario de la norma, que
tiene que cumplir una conducta omisiva o un abstenerse, sino que
debe intervenir con su accionar para que el titular del derecho,
pueda gozar del mismo.

Se han dado numerosos calificativos a este tipo de
derechos, pero la mas difundida fue la de "DERECHOS
PROGRAMÁTICOS", para diferenciarlos de los llamados
"DERECHOS OPERATIVOS", los que son directamente gozados
por los destinatarios sin necesidad de un hacer por parte del
Estado, salvo violación de los mismos, en que se debe
restituír al titular en el goce de ese derecho, libertad o
garantía.

No compartimos esa calificación, (Derechos
programáticos) a pesar de ser la mas difundida, ya que es
contraria a la postura que tenemos, y es que el goce de dichos
derechos depende de normas inferiores que los reglamenten o de
políticas de gobierno que los hagan operativos.

Mientras ello no ocurra, no son gozables por los
ciudadanos, ya que los mismos no tienen plazos fijos de
implementación y su goce queda sometido al arbitrio de los
gobernantes de turno.

Es allí donde surge el problema de la
inconstitucionalidad por omisión. Ya que si un derecho es
reconocido por la C. N. debe ser implementado en un lapso
razonable de tiempo, a falta de una norma expresa que lo
determine.

Pero al no tomarse las medidas necesarias para su goce
por parte de la población, se estaría violando la
C. N. por omisión.

Ello no significa que el Estado deba otorgar el goce,
por así decirlo, de los derechos sin que los ciudadanos
tomen una participación activa en ello para lograrlo. Ello
sería caer en la ruptura del orden constitucional
establecido, cambiando los principios fundamentales sobre los que
se asienta el país.

Lo que se debe realizar es otorgar la oportunidad a
todas las personas en forma igualitaria para que accedan al goce
efectivo de los derechos reconocidos por la C. N. la C. P. o por
un tratado (igualdad real de oportunidades introducida
Constitucionalmente en la reforma de 1994 en los arts. 37; 75
inc. 18º; 19º y 23º de la C. N. como nuevos
derechos y garantías).

También se daría el problema de establecer
la uniformidad de derechos, ya que si bien la C. N. y los
Tratados con jerarquía constitucional son aplicables en
todo el país en virtud de la supremacía de dichas
normas y de la forma federal de gobierno, las Constituciones
Provinciales pueden no coincidir en los derechos que reconocen y
por lo tanto se plantean los problemas de la desigualdad entre
los habitantes. Ello podría tener una solución por
el Art. 33 de la C. N. adoptando los derechos no reconocidos por
una C. P. como derechos implícitos de la C. N.

Ello no significa que el poder judicial se deba
intrometer en cuestiones de política no justiciable,
impartiendo órdenes a los demás poderes del Estado
de cómo deben actuar, si son cuestiones de mérito,
oportunidad y conveniencia. Pero sí como control de
constitucionalidad de los actos y omisiones de los otros poderes
del Estado, ya que el sistema republicano de gobierno, adoptado
por nuestra constitución garantiza el control o sistema de
equilibrio de poderes.

CAPITULO II.

La ideología de
Nuestra Constitución

Sumario 1. La ideología de Nuestra
Constitución. 2. Fundamento ideológico de los
derechos constitucionales.

1. La ideología de Nuestra
Constitución.

La Constitución Nacional de 1853 se ha
caracterizado fundamentalmente por la gran cantidad de
artículos que ponen límites al Estado, otorgando
garantías al individuo. Pero dichas garantías son
del tipo "pasivo" por así llamarlas, de modo que las
mismas ponen un freno al poder gobernante a fin de que no sean
vulnerados los derechos y libertades de los
ciudadanos.

Con el surgimiento del constitucionalismo social, se
fueron incorporando derechos del tipo "activo", que requieren una
actividad por parte del Estado para llevarlos a su cumplimiento.
Por lo cual estos derechos, llamados de la Segunda
Generación, fueron el comienzo de una nueva etapa del
constitucionalismo; la cual se encuentra en plena
evolución junto con la naciente disciplina del Derecho
Procesal Constitucional. Y es que a dichos derechos se le
agregaron otros, los de la Tercera y Cuarta Generación,
integrados por los intereses difusos y de las
minorías.

Todos ellos, marcan las pautas que los gobernantes no
pueden desconocer a fin de llevar adelante los destinos de la
patria.

Pero no debemos olvidarnos del efectivo cumplimiento de
dichos derechos. Por lo que se estaría incurriendo (a
decir del Dr. Néstor P. Sagüés) en un
"utopismo constitucional[2]de declarar numerosos
derechos de imposible cumplimiento.

Nadie puede negar que los derechos deben declararse, por
una cuestión de seguridad jurídica en primer lugar,
y por que si bien el iusnaturalismo, al que adherimos, reconoce
los derechos en forma inherente a la persona, no puede llegarse
al extremo de dejar el reconocimiento de los mismos a la voluntad
de los intérpretes del derecho de turno.

José María Rosa, en su libro "Nos, los
representantes del pueblo";[3] deja en claro la
ideología que rodeó a nuestra constitución;
y en un comentario a dicho libro se destaca lo siguiente: "El
sistema liberal se basa en la aparatosidad externa de las leyes:
su íntima esencia, su autenticidad y eficacia no entran en
el presupuesto abstracto del liberalismo. Una cosa es la letra
inerte de las proclamas y otra el plano real en que se desliza la
vida". Y

que encuentran su correlato y plena vigencia: en las
palabras de Juan Manuel de Rosas (Southampton, 1873): "Nunca pude
comprender ese fetichismo por el texto escrito de una
constitución, que no se quiere buscar en la vida
práctica sino en el gabinete de los doctrinarios: si tal
constitución no responde a la vida real de un pueblo,
será siempre inútil lo que sancione cualquier
asamblea o decrete cualquier
gobierno[4]

2. Fundamento ideológico de los derechos
constitucionales.

Como explica el Dr. Nestor Pedro Sagüés, en
su libro "Elementos de Derecho Constitucional": "Los derechos
enunciados en una constitución, como los incluidos en los
catálogos habituales de los derechos humanos, están
sostenidos por una o más ideologías
políticas. No existen derechos constitucionales
neutros o asépticos
políticamente"[5].

La misma C. N. desde su preámbulo hasta su
concepción más intima es un reflejo del sentir de
un pueblo que desea ser Nación. Por lo tanto, está
cargada de ideologías tanto políticas, sociales,
religiosas; y si bien nuestro país está
básicamente compuesto por un crisol de razas que poseen
cada una sus costumbres e ideologías; hay un
espíritu que debe marcar el rumbo hacia donde debe
evolucionar el Estado, tanto en el marco de la ciencia
jurídica como en todos los aspectos de la vida de la
Nación.

Ese espíritu es el de la Doctrina de la Iglesia
Católica, en la que se basa todo el andamiaje
jurídico – filosófico del país. En
ella encontraremos las respuestas a los interrogantes que se nos
plantean diariamente y los desafíos que debemos afrontar
en nuestro caminar hacia el ideal de Justicia al que
aspiramos.

El Dr. Néstor Pedro Sagüés,
continúa explicando en el libro
mencionado[6]que: "Debe advertirse, sin embargo,
que existen distintas versiones del iusnaturalismo, ya que una,
de tipo trascendente (o realista-cristiano), es
teísta, fundamentando los derechos en
última instancia en Dios. Otra corriente iusnaturalista,
de tipo, inmanentista, los describe como emanados de la
misma naturaleza humana. El propio hombre es aquí su
fuente. Además, la remisión en el Preámbulo
a Dios, "fuente de toda razón y justicia", obliga a pensar
los derechos constitucionales en términos de
iusnaturalismo trascendente".

Nuestro mundo se caracteriza por la gran injusticia y
desigualdad entre las personas que lo habitan. ¿Es de la
esencia de nuestra Constitución Nacional dejar abandonados
a nuestros hermanos necesitados sin darles la debida asistencia?
¿Es del espíritu de nuestra Carta Magna dejar a
miles de compatriotas sin el pan de cada día en sus mesas?
Ello sin duda es consecuencia de un grado de injusticia al que
hay que poner fin con mucha mas justicia; llámesela
social, divina, o como se la quiera llamar. ¿Pero si ello
es función del órgano administrador del
país, el poder judicial está exento de intervenir?
De ninguna manera. Ante la omisión de los deberes de los
poderes políticos, es decir, poder ejecutivo y
legislativo, sin que ello signifique inmiscuirse en las materias
propias de estos órganos, violentando la división
de poderes, y el principio republicano de gobierno que prima en
nuestro país, el poder judicial debe intervenir en el
control de constitucionalidad de sus actos, incluso por
omisión.

El Dr. Sagüés, en la obra citada
continúa diciendo: "Aparte de lo dicho, la
Constitución tiene el conflicto latente entre su sector
liberal-individualista, inspirado en la escuela
fisiocrática y su "dejar hacer, dejar pasar", que pregona
como factor fundamental del orden social el afán del
propio engrandecimiento, es decir, "un egoísmo bien
entendido" (son todas palabras de Alberdi), y el tramo cristiano
tradicional, que destaca al bienestar general como fin del
Estado. En "Quinteros c/ Compañía de
Tranvías Anglo Argentina" (Fallos, 179:113), la Corte
Suprema admitió que la Constitución era
individualista, pero que también procuraba el bienestar
general, es decir, el bien común de la
filosofía clásica, que en tal caso
justificó reducir los derechos liberales de libre
contratación laboral, por restricciones
estatales-indemnizaciones en casos de
despido"[7].

Dicha doctrina podrá modificarse pero sienta los
principios del Der. Constitucional Argentino.

CAPITULO III.

Concepto de
inconstitucionalidad por omisión

Sumario. 1. Concepto de
inconstitucionalidad por omisión. 2. Diferentes clases de
omisión. 3. Inconstitucionalidad por omisión en el
cumplimiento de los derechos sociales. 4. Normas constitucionales
locales y extranjeras.

• 1. Concepto de inconstitucionalidad por
  omisión.

El Dr. Germán J. Bidart Campos fue uno de los
pioneros en el tema de la inconstitucionalidad por
omisión. El mismo sostiene que la omisión
inconstitucional se configura: "cuando un órgano de poder
no cumple en tiempo razonable una obligación que la
constitución le impone[8]

• 2. Diferentes clases de
  omisión.

Las omisiones inconstitucionales pueden ser de diversas
clases y tipos.

Las mismas pueden versar sobre actos individuales o
colectivos[9]según sea el interés
afectado.

También según quien sea el Organo omitente
(Legislativo o Ejecutivo).

Humildemente, creemos que también el Organo
Judicial podrá omitir inconstitucionalmente el
cumplimiento de algún deber impuesto por la
constitución. El deber puede ser expreso o tácito;
por ejemplo, el dictado de sentencia cuando ello surge de la
misma función del órgano.

3. Inconstitucionalidad por omisión en el
cumplimiento de los derechos sociales.

Con respecto a los derechos sociales garantizados por la
C. N. C. P. y Tratados Internacionales, la doctrina se debate en
torno a su pleno goce por parte de la
población.

El Dr. Germán J. Bidart Campos en el
artículo mencionado destaca respecto de la
constitución de Río Negro lo siguiente: "La
constitución rionegrina –como la salteña-
consagra un excelente principio doctrinario, cual es el de la
operatividad de las normas que reconocen derechos (y no separa
los civiles de los sociales). Con ese principio, la ausencia o
insuficiencia de reglamentación infraconstitucional no es
óbice que los frustre. Pero ni ese principio es
mágico, ni la corrección judicial de las omisiones
normativas es capaz de revertir situaciones fácticas
desfavorables o nocivas para el acceso a muchos de los derechos
sociales o para el efectivo disfrute de los
mismos[10]Específicamente, los derechos que
hacen a las necesidades básicas del hombre; derecho a la
alimentación (en sentido amplio, no solo comprensivo de
comestibles, sino de educación, vestido, vivienda); a la
salud; nadie podría interpretar esos derechos como una
libertad que tiene toda persona a poder acceder a ese beneficio
solamente, dado que ello estaría implícito en la
misma constitución como un derecho natural. Por lo tanto,
el hecho de haber incluído este tipo de derechos en
nuestros textos, es mas que ello.

El derecho implica que existe un sujeto determinado y
concreto al cual está destinada la norma, como
beneficiario de la misma, y ello nos lleva a establecer que el
mismo podría exigir su cumplimiento como titular del
derecho.

El problema es determinar el sujeto pasivo, al cual se
podría exigir su cumplimiento.

La C. N. tiene como principal garante en hacerla cumplir
al Estado Nacional, y las Provincias que forman el Estado
Federal. La omisión de que una persona no posea una
vivienda digna, es principalmente del Estado, ya sea por parte
del Organo Legislativo, por falta de dictado de normas que
reglamenten el ejercicio y goce del derecho, o por parte del
Organo Ejecutivo, por la falta de implementación de
políticas de Estado que permitan a la población
acceder a ello.

El Poder Judicial, no va a atacar dicha omisión
invadiendo la esfera de competencia de los demás
órganos, sino que va a exigir que se cumpla con dicho
derecho en el caso concreto.

El éxito de la decisión judicial
dependerá de la eficacia del Poder Judicial para imponer a
otro órgano una conducta a tomar. Dentro de las
herramientas con que cuenta el mismo están las
sancionatorias, ya sean pecuniarias (vg. Astreintes) o penales,
(por desobediencia judicial) a los encargados de cumplimentar la
orden judicial.

4.Normas constitucionales locales y
extranjeras.

a) Constitución de la Provincia de Río
Negro (Argentina) de 1988.

Artículo 14.- Los derechos y
garantías establecidos expresa o implícitamente en
esta Constitución tienen plena operatividad sin que su
ejercicio pueda ser menoscabado por ausencia o insuficiencia de
reglamentación. El Estado asegura la efectividad de los
mismos, primordialmente los vinculados con las necesidades
vitales del hombre. Tiende a eliminar los obstáculos
sociales, políticos, culturales y económicos,
permitiendo igualdad de posibilidades. Artículo 44.-
Para el caso de que esta Constitución, una ley,
decreto, ordenanza o resolución, imponga a un funcionario
o ente público administrativo un deber concreto, toda
persona cuyo derecho resultare afectado por su incumplimiento,
puede demandar ante la justicia competente la ejecución
inmediata de los actos que el funcionario o ente público
administrativo hubiere rehusado cumplir. El juez, previa
comprobación sumaria de los hechos denunciados, libra un
mandamiento y exige el cumplimiento inmediato del deber
omitido. Artículo 207.- El Superior Tribunal de
Justicia tiene, en lo jurisdiccional, las siguientes
atribuciones:

d. En las acciones por incumplimiento
en el dictado de una norma que impone un deber concreto al Estado
Provincial o a los municipios, la demanda puede ser ejercida
-exenta de cargos fiscales- por quien se sienta afectado en su
derecho individual o colectivo. El Superior Tribunal de Justicia
fija el plazo para que se subsane la omisión. En el
supuesto de incumplimiento, integra el orden normativo
resolviendo el caso con efecto limitado al mismo y, de no ser
posible, determina el monto del resarcimiento a cargo del Estado
conforme al perjuicio indemnizable que se acredite.
Abrogación.

Artículo 208.- Cuando el Superior Tribunal de
Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por
tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto materia de
litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en
resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada
la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser
obligatoria a partir de su publicación oficial. Si la
regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de
Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a
eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la
derogación automática de no adoptarse aquella
decisión en el término de seis meses de recibida la
comunicación del Superior Tribunal de Justicia quien
ordena la publicación del fallo.

b) Constitución del Estado de Veracruz
(México) de 2000:

Art. 56: Otorga al Poder Judicial del Estado, entre
otras, las siguientes atribuciones:

I. Garantizar la supremacía y control de esta
Constitución mediante su interpretación y anular
las leyes o decretos contrarios a ella.

II. Proteger y salvaguardar los derechos humanos que el
pueblo de Veracruz se reserve, mediante el juicio de
protección correspondiente.

Por su parte, el artículo 64 de misma
Constitución señala que para el cumplimiento de las
atribuciones arriba señaladas, el Tribunal Superior de
Justicia contará con una Sala Constitucional, integrada
por tres magistrados, que tendrá competencia
para:

III. Sustanciar los procedimientos en materia de
controversias constitucionales, acciones de inconstitucionalidad
y las acciones por omisión legislativa, y
formular los proyectos de resolución definitiva que se
sometan al pleno del Tribunal Superior de Justicia.

En su artículo 65, el ordenamiento constitucional
del señalado estado precisa que el pleno del Tribunal
Superior de Justicia conocerá, en los términos que
establezca la ley de, entre otros asuntos:

Las acciones por omisión legislativa,
cuando se considere que el Congreso no ha aprobado alguna ley
o decreto y que dicha omisión afecte el debido
cumplimiento de esta Constitución, que interponga: a)
El Gobernador del Estado; o b) Cuando menos la tercera parte de
los ayuntamientos. La omisión legislativa
surtirá sus efectos a partir de su publicación en
la Gaceta Oficial del Estado. En dicha resolución se
determinará un plazo que comprenda dos períodos de
sesiones ordinarias del Congreso del Estado, para que éste
expida la ley o decreto de que se trate la omisión. Si
transcurrido este plazo no se atendiere la resolución, el
Tribunal Superior de Justicia dictará las bases a que
deban sujetarse las autoridades, en tanto se expide dicha ley o
decreto"

c) Constitución de Brasil de 1988:

Art. 103: "Declarada la inconstitucionalidad por
omisión de una medida necesaria para tornar efectiva la
norma constitucional, se dará conocimiento al Poder
competente para la adopción de las medidas necesarias y,
tratándose de un órgano administrativo, para que lo
haga en treinta días".

d) Constitución de la ex Yugoslavia de
1974:

Art. 377: "Si el Tribunal de Garantías
Constitucionales de Yugoslavia constatare que un órgano
competente no hubiere dictado la prescripción para la
ejecución de las disposiciones de esta
Constitución, de las leyes y de otras prescripciones y
actos generales federales, habiendo sido obligado a dictarla,
informará de ello a la Asamblea de la República
Socialista Federal de Yugoslavia".

e) Constitución de Portugal del 2 de abril de
1976 reformada en 1982:

Art. 283: "a) en los supuestos de violación
de los derechos de las regiones autónomas, la
legitimación activa viene concedida a los presidentes de
las asambleas regionales, en cuyo caso el Tribunal Constitucional
aprecia y verifica el no cumplimiento de la Constitución,
por omisión de las medidas legislativas necesarias para
tornar exequibles las normas constitucionales. b) Cuando el
Tribunal Constitucional verificase la existencia de
inconstitucionalidad por omisión, dará de ello
conocimiento al órgano legislativo
competente".

CAPITULO IV.

Vías procesales
de la acción de inconstitucionalidad por
omisión

Sumario. 1. Vías procesales de la acción
de inconstitucionalidad por omisión. 2. Requisitos de
admisibilidad de la acción. A) Legitimación Activa.
B) Legitimación Pasiva. 3.Declaración de
inconstitucionalidad. La sentencia.

• 1. Vías procesales de la acción
  de inconstitucionalidad por omisión.

El Dr. Néstor P. Sagüés en su libro
"La interpretación judicial de la Constitución" en
su capítulo X titulado "INCONSTITUCIONALIDAD POR
OMISIÓN DE LOS PODERES LEGISLATIVO Y EJECUTIVO. SU CONTROL
JUDICIAL[11]establece que dentro de las
vías procesales idóneas para dicho control:
"habrá que estar a los trámites previstos en la
legislación adjetiva, aunque no cabe descartar el
ejercicio de la acción de amparo, si se dan los supuestos
excepcionales de este instituto según el país del
caso (v.gr., inexistencia de vías previas o paralelas,
judiciales o administrativas, para atender idóneamente al
problema; ilegalidad o arbitrariedad manifiesta en el acto
lesivo; posibilidad de probar la procedencia del amparo sin
necesidad de mayor debate o prueba,
etc.)[12]".

El Dr. Néstor P. Sagüés, sostiene en
la obra mencionada que: "Situaciones de angustia económica
para el afectado; de salvaguarda del equilibrio de los poderes, o
de urgencia impostergable, pueden explicar la admisibilidad y
éxito del amparo para remediar la omisión
legisferante".[13]

La constitución de la Provincia de Río
Negro de 1988 que previó expresamente esta acción,
adoptó un procedimiento constitucional especial
("acción por incumplimiento") compuesto de dos etapas, que
explicaremos mas adelante, y que se ejerce por ante el Superior
Tribunal de Justicia Provincial. Pero que según la
experiencia en esa provincia, tramita analógicamente por
el procedimiento de juicio de inconstitucionalidad previsto en el
Código Procesal Civil y Comercial de la
provincia.[14]

2. Requisitos de admisibilidad de la acción. A)
Legitimación activa. B)Legitimación
pasiva.

A) Legitimación activa.

Para establecer quien es el legitimado activo de la
acción de inconstitucionalidad por omisión, en
primer lugar, debe existir una persona perjudicada por una
omisión en el cumplimiento de un precepto
constitucional.

En principio, el actor deberá probar su
interés legítimo o derecho subjetivo afectado,
aunque no se descartaría la acción en defensa un
interés difuso; ya que el art. 43 de la C. N. establece
que se podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma
en que se funde el acto u omisión lesiva.

En este caso, se estaría utilizando la figura del
amparo para defender un interés difuso (vg. Medio
ambiente; consumidores y usuarios), y si el amparo se admite para
declarar la inconstitucionalidad de un acto, también
tendría que ser viable para declarar inconstitucional una
omisión.

B) Legitimación Pasiva.

La acción de inconstitucionalidad por
omisión se deberá tramitar contra el Organo que ha
incurrido en la omisión inconstitucional.

3. Declaración de la inconstitucionalidad. La
sentencia.

La sentencia que admita la acción de
inconstitucionalidad por omisión, deberá establecer
los parámetros para que se subsane la
omisión.

Si la omisión fuera por parte del Organo
Legislativo, se deberá fijar un plazo para que se subsane
la omisión. De no cumplirse la sentencia en el plazo
establecido, el juez podrá integrar el ordenamiento
normativo, dictando la norma para el caso concreto que haga
operativo el derecho conculcado por la omisión. Y de no
ser posible ello, se deberá indemnizar al perjudicado por
la omisión. Esta fue la solución que adoptó
la constitución de la provincia de Río Negro en su
art. 207.

CAPITULO V.

Jurisprudencia

Sumario. 1. Jurisprudencia. 2. Otros fallos sobre el
tema.

1. Jurisprudencia.

En nuestro país, se dieron fallos
polémicos sobre el tema de estudio, uno que
estableció, en la ciudad de Paraná, la
obligación mediante una medida cautelar, de otorgar
alimentos por parte de un particular (supermercado) ante la
necesidad alimentaria (derecho humano fundamental) por parte de
una familia con niños pequeños en estado de
desnutrición. El mismo fue confirmado por la Cámara
y el Superior Tribunal de Justicia de esa
Provincia[15]

Ello tiene origen en la crisis económica en que
se encuentra nuestro país actualmente, y pone de resalto
temas como este que han dividido a la doctrina constitucional
nacional y extranjera, fundamentalmente en los países en
desarrollo de América Latina, donde las "constituciones
promesa" (término

utilizado por del Dr.
Sagüés[16]adoptan cláusulas muy
generosas desde el punto de vista social, que luego no pueden
cumplirse, a diferencia de las "constituciones contrato" (de
mayor auge en los países desarrollados) que no prometen
tantos derechos del tipo social, pero tienen mayor eficacia en su
cumplimiento.

Uno de los países que ha tratado el presente tema
es Méjico, a través del constitucionalista, Dr.
Héctor Fix Zamudio; dado que ese país fue uno de
los pilares del Constitucionalismo Social, junto con la
Constitución Alemana y la Argentina de 1949.

• 2. Otros Fallos sobre el Tema.

• A) Supremo Tribunal de la Provincia de
  Río Negro:

"Partido Justicialista de la provincia de Río
Negro s/ Mandamus" (Expte. Nº 8.934/92); "Pichetto, Miguel
Angel s/ Acción de

Inconstitucionalidad por
Omisión[17]"Gómez, Daniel A. s/
inconstitucionalidad por omisión" 20 de noviembre de
1996[18](Derecho de revocatoria).

• B) C. S. J. N.

"Bonorino Peró, Abel y Otros c/ Gobierno
Nacional", 15 de noviembre de 1985. "Costa, Héctor R. c/
Municipalidad de la Capital y otros"; "Sánchez Abelenda,
Raúl c/ Ediciones La Urraca S. A. y otro"; "Ekmedjian,
Miguel c/ Neustadt, Bernardo y otros"; "Ekmedjian, c/
Sofovich"[19]. (Operatividad del Derecho de
réplica P. S. J. C. R.)

"Marta Roxana Ramos Y Otros v. Provincia de Buenos
Aires"[20]. (alimentos;
educación).

C. S. N. (Servicios de Salud). 16/10/2001.

C) OTROS TRIBUNALES.

C. Apels. Noreste Chubut, sala B, 18/11/2002- "Martinez,
Celmira A. y otros"[21]. (Provisión de
medicamentos a un centro de salud).

T. S. J. Ciudad de Buenos Aires (Vivienda de menores)
29/4/2003.

T. S. Neuquen (Provisión de agua)
2/3/1999.

Corte Constitucional de Sudáfrica
4/10/2000.(vivienda digna).

Conclusión

"Los errores de los sistemas
económicos (capitalismo y comunismo, accidentales el
primero, esenciales en el segundo) y las dañosas
consecuencias que de ellos derivan, deben convencer a todos… a
que se mantengan fieles a la doctrina de la Iglesia…
Tal doctrina, en efecto, es la única que puede remediar
los males denunciados (los gravísimos males
económicos – sociales que está padeciendo la
humanidad) tan dolorosamente difundidos. Ella une y perfecciona
las exigencias de la justicia y los deberes de la caridad y
promueve un orden social que no oprime a los individuos y no los
aísla en un egoísmo ciego, sino que los une a todos
en la armonía de relaciones y en el vínculo de la
solidaridad fraterna. (Pío XII, 23 de Septiembre 1950)
(León XIII, 24/2/1885) (Q. A.) ("M. et M.", 18, 27, 42,
182-184, 222, 265).[22]

Hemos querido finalizar el presente trabajo con estas
palabras que nos enseña la Iglesia, y que son de una gran
actualidad; y que deberían adoptarse e incorporarse tanto
por los intérpretes del derecho, como por los responsables
de elaborar las normas que rigen en un país.

El Art. 2 de la C. N. no es solo un
artículo de contenido meramente económico. La
doctrina social de la Iglesia puede y debe ser tomada como
fundamento para interpretar la C. N.

Si bien no somos un Estado que impone su
régimen de culto a los ciudadanos, la mayoría
sostiene la religión católica, y la C. N. toma como
base la cultura cristiana y la adopta como pilar de su sistema de
gobierno, y como tal debe tenerse en cuenta por parte de los
jueces.

Los hombres no son libres si no pueden desarrollarse
como personas; para ello, necesitan tener oportunidad de
educarse, de trabajar, de acceder a bienes materiales y
espirituales, con el fruto de su esfuerzo.

Pero si ello no se logra, los derechos consagrados en la
C. N. mas que operativos o programáticos son
ficticios.

El rol del Poder Judicial en esta etapa del Derecho
Procesal Constitucional Argentino es clave, como siempre lo ha
sido, y su éxito dependerá del nivel de los Jueces
en la toma de sus determinaciones.

Índice de
materias y personas

Acción de Inconstitucionalidad,
22

Alberdi, Juan Bautista, 13,

Bazán, Víctor, 27,
28,

Bidart Campos, Germán J., 14,
15

Bonorino Peró, Abel, 28

Cláusulas Programáticas,
2

Colom, Antonio J., 30

Constitución de Brasil,
20

Constitución de Portugal,
21

Constitución de Río Negro,
17, 18, 19

Constitución de Yugoeslavia, 20,
21

Constitución del Estado de Veracruz,
19, 20

Constitución Nacional, 9

Corte Suprema de Justicia de la
Nación, 28

Costa, Héctor R., 28

Derechos de la Primera Generación,
5

Derechos de la Segunda Generación,
5, 9

Derechos de la Tercera Generación,
9

Derechos de la Cuarta Generación,
9

Derechos Humanos, 5

Derecho Natural, 5

Derechos Operativos, 6

Derecho Procesal Constitucional, 1, 31,
9

Derechos Programáticos, 6

Derechos Sociales, 15

Ekmedjian, Miguel, 28

Fix Zamudio, Héctor, 27

Gómez, Daniel A., 28

Ideología, 9

Iglesia, Doctrina de la, 11, 30

Inconstitucionalidad, 23, 24, 25

Inconstitucionalidad por omisión,
14, 15, 22, 25, 27, 28

Jurisprudencia, 26

La Urraca S. A., 28

León XIII, 30

Marco teórico, 4

Martinez, Celmira A., 29

Mater et Magistra, 30

Neustadt, Bernardo, 28

Partido Justicialista, 27

Pichetto, Miguel Angel, 27

Pío XII, 30

Quadragessimo Anno, 30

Ramos, Marta Roxana, 28

Realismo Genético, 4

Rosa, José María,
10

Rosas, Juan Manuel, 10

Sagüés, Néstor Pedro,
10, 11, 12, 13, 14, 22, 23

Sánchez Abelenda, Raúl,
28

Sofovich, 28

Stoller, Enrique A., 4

Supremo Tribunal de Río Negro,
27

Bibliografía

a) General

BAZÁN, Víctor; "Desafíos del
control de constitucionalidad". Buenos Aires, 1996. Ciudad
Argentina.

COLOM, Antonio J. S. I. "Breve Compendio de la Doctrina
Social Católica". Fundación "Carlos Alberto
Sacheri" San Juan 1063 (3400) Corrientes.

ROSA, José María; "Nos los representantes
del pueblo". Buenos Aires, 1975. A. Peña Lillo Editor S.
R. L.

SAGÜÉS, Néstor Pedro;"Elementos de
Derecho Constitucional" Tomo I 2ª Edición
Actualizada. Buenos Aires, 1997. Astrea. "Elementos de Derecho
Constitucional" Tomo II 3ª Edición Actualizada y
Ampliada 1ª Reimpresión. Buenos Aires, 2001. Astrea.
"La interpretación judicial de la Constitución".
Buenos Aires, 1998. Depalma.

b) Especial.

BAZÁN, Víctor; "Un sendero que merece ser
transitado : El control de la inconstitucionalidad omisiva" En
varios, "Desafíos del control de
constitucionalidad". Buenos Aires, 1996. Ciudad Argentina
pág. 172.

BIDART CAMPOS, Germán J. "La justicia
constitucional y la inconstitucionalidad por omisión",
Rev. E. D, 78 – 785/9. "Las omisiones inconstitucionales en
la novísima Constitución de la Provincia de
Río Negro" Rev. E. D. 129 pág. 149.

FRÍAS, Pedro J. "La nueva Constitución de
Río Negro". Rev. E. D. 129-845.

SAGÜÉS, Néstor Pedro;
"Inconstitucionalidad por omisión de los poderes
legislativo y ejecutivo. Su control judicial". Rev. L. L. T. 124
pág. 950 y ss. "La acción de inconstitucionalidad
por omisión en la Constitución de la Provincia de
Río Negro". Rev. L. L. 1997 pág. 59 y ss. "Las
cláusulas programáticas sociales de la
Constitución Nacional y su Eficacia Jurídica". Rev.
E. D. 108-950.

STOLLER, Enrique A. "El amparo en las nuevas
Constituciones Provinciales (Estudio Comparado)" Rev. E. D. 126
pag. 901.

OTRAS PUBLICACIONES.

"La Supremacía Constitucional Federal y las
Nuevas Constituciones Provinciales" Por Alfredo L. Durante, E. D.
121-893 y ss.

"La reforma de las Constituciones Provinciales" Por
Beatriz L. Alice. E. D. 118-784 y ss.

"Reflexiones acerca del carácter incompleto de
las Constituciones" Por Walter F. Carnota. E. D. 127-732 y
ss.

C. APELS. NORESTE CHUBUT, sala B, 18/11/2002- "Martinez,
Celmira A. y otros. Con nota de Sandra Frustagli y Carlos A.
Hernández".- Buenos Aires, julio 30 de 2003 – JA
2003 – III, fascículo n. 5.

Fallo 325:396 "MARTA ROXANA RAMOS Y Otros v. PROVINCIA
de BUENOS AIRES".

Autor:

Orlando Contesti

[1] 1) STOLLER, Enrique A. “El amparo
en las nuevas Constituciones Provinciales (Estudio
Comparado)”, en Rev. E. D. 126 pag. 901. “Un
principio básico del constitucionalismo es aquel en
virtud del cual la Constitución no crea derechos, sino
que solo reconoce aquellos que preexisten al Estado
mismo”.

[2] 2) SAGÜES, Néstor P.
“Las cláusulas programáticas sociales de la
Constitución Nacional y su Eficacia
Jurídica” en Rev. E. D. 108-950 Pág.
951.

[3] 3) ROSA, José María,
“Nos los representantes del pueblo” (Buenos Aires,
1975). A. Peña Lillo, Editor S.R.L. Comentario
contratapa.

[4] 4) ROSA, José María, Op.
Cit.

[5] 5) SAGÜES, Néstor P.
“Elementos de Derecho Constitucional” Tomo I
2ª Edición Actualizada. (Buenos Aires, 1997).
Astrea, pág. 286.

[6] 6) SAGÜES, Néstor P. Op. Cit.
pág. 286.

[7] 7) ibídem pág. 12.

[8] 8) BIDART CAMPOS, Germán J.
“Las omisiones inconstitucionales en la novísima
Constitución de la Provincia de Río Negro”
en Rev. E. D. 129 pág. 149.

[9] 9) SAGÜES, Néstor P.
“Inconstitucionalidad por omisión de los poderes
legislativo y Ejecutivo. Su control Judicial”, en Rev. E.
D. 124 pág. 950.

[10] 10) BIDART CAMPOS, Germán J. Op.
Cit. pág. 950.

[11] 11) SAGÜÉS, Néstor P.
“La interpretación judicial de la
Constitución”. (Buenos Aires, 1998). Depalma.
pág. 175 y ss.

[12] 12) SAGÜÉS, Néstor P.
Op. Cit. pág. 198.

[13] (13) ibídem.

[14] (14) SAGÜÉS, Néstor
Pedro, “La acción de inconstitucionalidad por
omisión en la Constitución de Río
Negro”, en Rev. L. L. 1997 D pág. 59.

[15] (15) JUSTICIA DE MENORES Nº 2
PARANA, in re “Def. Sup. Trib. de Justicia v Estado
Provincial s/ Acción de Amparo” expte. 1832.

[16] (16) BAZAN, Víctor, “Un
sendero que merece ser transitado: El control de la
inconstitucionalidad omisiva” en varios,
“Desafíos del control de constitucionalidad”
(Buenos Aires, 1996), Ciudad Argentina, pág. 172.

[17] 17) BAZAN, Víctor, Op. Cit.,
pág. 189.

[18] (18) L. L. 1997 –D pág.
59.

[19] 19) BAZAN, Víctor, Op. Cit.,
pág. 202.

[20] (20) Fallos 325:396.

[21] 21) JA 2003 – III Buenos Aires,
julio 30 de 2003 – fascículo n. 5 Pág.
83.

[22] “BREVE COMPENDIO DE LA DOCTRINA
SOCIAL CATÓLICA”. Antonio J. Colom S. I.
Fundación “Carlos Alberto Sacheri” San Juan
1063 3400 Corrientes. Pág. 7.