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Derecho y poder




Enviado por yolanda CASTILLO



Partes: 1, 2

  1. Introducción
  2. Concepto de Fuerza
  3. Tipos
    de fuerza
  4. Concepto de Poder
  5. La
    Legalidad
  6. La
    Legitimidad
  7. Derecho y Fuerza
  8. El
    derecho en el estado de Fuerza
  9. El
    derecho en el Estado Democrático
  10. Conclusiones
  11. Bibliografía

Introducción

En el siguiente trabajo hablaremos de la relación
que tiene el derecho con el poder, para empezar definiremos que
es poder, el cual tiene varias formas de definirse por distintos
autores, sin embargo las mas importante de ellas es saber que el
poder que a nuestro modo de ver es un hecho universal resaltando
en este trabajo la dinámica del mismo sus
tergiversaciones, distintivas ya que el poder es una experiencia
social la mas antigua la mas rudimentaria debido a que el ser
humano siempre ha querido formar parte de un grupo social, por
ser un ser social, lo que implica sumisión al poder en
cualquier grupo.

En las sociedades humanas siempre hay alguien que manda
y gobierna, el poder es una necesidad social. También
veremos a lo largo de este trabajo temas como la legalidad que
para vivir en un estado de derecho es uno de los elementos
básicos, ya que son disposiciones dictadas con
anterioridad para que un órgano de estado pueda tomar
decisiones el principio de legalidad nos garantiza la seguridad
jurídica. Veremos por otro lado la relación que
existe entre la legalidad y la legitimidad dándonos cuenta
de que la legitimidad va aun mas allá de la legalidad la
cual se encuentra sustentada en preceptos jurídicos y sin
embargo la legitimidad a pesar de ser mas profunda, de ser un
lazo mas fuerte entre el derecho y la persona se ha reducido a
simple legalidad ya que las decisiones políticas en
Venezuela u otras partes del mundo, no siempre satisfacen las
necesidades sociales dejando así de lado a la legitimidad.
Igualmente veremos la relación que tiene el derecho con la
fuerza primero empezaremos por definir que es la fuerza y por que
esta entrelazado el derecho con la fuerza, un punto importante a
mencionar es que el derecho sin fuerza sería inútil
y para eso tenemos la frase de Ihering" la espada sin la balanza,
es fuerza bruta y la balanza sin la espada, es el derecho en su
impotencia"

A través de todos estos conceptos podremos ver
cual es la relación del derecho y el poder, y analizar por
que el poder pesa en la actualidad aun más que el derecho.
Así evaluaremos que es poder y porque cada uno de nosotros
lo tenemos pero a veces no lo sabemos manejar ,saber `porque
estamos aquí para donde vamos y el hecho de no pedir venir
nos pone en una complejidad, y eso es aceptar lo que tenemos a
pesar de las circunstancias y lo mas importante caer en
decadencias, emocionales, de infidelidad propia del ser y
continuar con un gran desequilibrio, o una conducción
mental sin saber que tenemos Derechos, pero lo manejas a
través de tener un poder que puede ser destructivo pero a
la vez puede aportar grandes beneficios a la sociedad, siempre y
cuando sea manejado con un criterio propio enmarcados en valores,
que ayuden a la especie humana a fortalecer susderechod a tener
poder,a si nos adentramos a la Edad Media en cual el Derecho y el
estado han tenido una vinculación casi nula, pues los
gobiernos eran plurarquicos y el Derecho solo resultado de una
costumbre jurídica. El Estado entonces era el soberano el
que tenia la hegemonía sobre la sociedad y el creador de
leyes .Con la entrada a la modernidad el Derecho se vinculo al
Estado produciéndose una vinculación mutua, el
Estado necesita del Derecho para gobernarse y el Derecho utiliza
el poder del Estado para sostenerse.Esta relación de
Derecho y el poder Estado, es explicada por el modelo de
coordinación. Según este modelo, el Derecho tienen
una relación tan estrecha que no puede comprenderse uno
sin el otro.Desde el punto de vista externo el poder es el
fundamento de validez del Derecho. rechazando, así la
teoría de Kelsen de la norma fundante básica, el
poder se convierte en el Hecho fundante básico.Desde el
punto de vista interno el Derecho es una herramienta reguladora
del poder, actúa de forma arbitraria, pues todo poder
competente esta regulado por una norma jurídica, pero a la
vez se esta realizando una acción reciproca de
regulación (caso ideal con la constitución, pues a
la vez que se regulan normas inferiores con la
constitución se esta aplicando una regulación
reciproca hacia ella)

Concepto de
Fuerza

En su concepto tradicional se entiende como fuerza el
vigor, la aptitud para someter, remover y controlar algo, aun en
contra de su voluntad o peso que ofrezca resistencia.Elías
Díaz define como fuerza: "todo aquello que implique
sujeción de la voluntad, en un cuadro de desigualdad, ya
que en la fuerza esta el origen del derecho"

Ensu relación con el derecho, estaes parte
fundamental de la norma, ya que esta se puede hacer obedecer por
medio de la fuerza, a pesar de que no todas las normas tengan
tras de si esa fuerza. En todo caso se concluye que de todo
derecho debe emanar la fuerza, no podría haber una
obligación jurídica ni un derecho, si no hubiera un
poder y una fuerza que lo respalde.EwalHering define la
relación entre derecho y fuerza como: "El derecho sin
fuerza es palabra vacía, el derecho no es idea
lógica sino una idea de fuerza"En realidad el derecho no
puede subsistir sin fuerza, pero por otro lado, "el derecho que
es fuerza, que se define por esa fuerza, es a su vez la
regulación del uso de la fuerza, una
autorregulación, la fuerza misma delimita el uso de la
fuerza". Por lo tanto la fuerza no se debe utilizar como una
amenaza para la observancia de las normas, la fuerza misma
constituye el objeto de la reglamentación de la misma, la
misma ley determina los casos en que se debe utilizar la
fuerza.

En este caso el derecho puede regular y delimitar el uso
de la fuerza, determina las graduaciones, organizaciones y
delimitaciones, para la aplicación coactiva de la norma.
Ya que este tiene el respaldo del poder constituyente.
Elías Díaz resume la relación de fuerza y
derecho de la siguiente manera: "Por el modo que imperan las
normas jurídicas son normas de Carácter coactivo.
Por la función de orden y seguridad, las normas regulan el
uso de la fuerza. Las normas jurídicas son
expresión unas de otras de relaciones sociales de fuerza.
Por su contenido, creación y aplicación las normas
jurídicas permiten resoluciones concretas e impulsan
organizaciones sociales donde la fuerza sigue teniendo
peso.

Tipos de
fuerza

"Fuerzas divinas: es el poder absoluto, tiene el derecho
completo sobre todas las cosas, el derecho divino comprende todas
las facultades, la fuerza se confunde con el derecho. Fuerzas de
la naturaleza: un conjunto normas a las cuales se les a
denominado leyes naturales, estas son de carácter
inviolable, el hombre tiene el derecho a todo lo que la
naturaleza le permita, en este caso no existe un mundo del ser y
del deber ser solo existe el mundo del ser, en el caso de las
leyes naturales entra la figura del derecho del los mas fuertes.
Fuerza de la razón: el derecho de la razón, a la
contra del derecho del más fuerte, en este caso es el
derecho ideal, el derecho justo por esencia. Fuerza del Estado:
el Estado esta dotado de fuerza, ya que les impone a los
individuos obligaciones y derechos. Este se respalda para dictar
leyes en la constitución o ley fundamental, pero todas
estas facultades deben estar limitadas, ya que el estado se crea
para mantener el orden, la paz y el bienestar social,
además de las garantías personales, ya que si no
existen esas limitaciones el gobernante podría caer en
arbitrariedades"

Ética y fuerza.

El derecho y la fuerza pueden ser justos, ya que esta
fuerza sin dejar de ser derecho puede agregar valores, para
convertirse en fuerza de la razón, con ello se puede
respaldar y legitimar el uso de esta para resolver un
conflicto.Gregorio Peces-Barba considera que "no pudiendo hacer
de lo justo fuerza, se ha hecho que la fuerza sea justa El
problema aquí es que no necesariamente el derecho objetivo
es necesariamente justo o lógico, lo que en su caso
desvirtuaría el uso de la fuerza haciéndola
ilegitima. Normas primarias y secundarias. Normas primarias: son
las normas de conducta, las normas de comportamiento y que
califican como prohibido, permitido y obligatorio.

Normas secundarias: son las normas que no tienen por
objeto crear obligaciones sino atribuir poderes o facultades. Las
normas secundarias se introducen para remediar los defectos que
padece o que tiene un sistema de derecho en el cual haya normas
primarias solamente. Estos defectos serían: primero, la
falta de certeza, que se remedia por las normas de
reconocimiento; segundo, la inmovilidad, que se subsana mediante
la norma de cambio; tercero, la ineficacia, que se pretende
superar mediante las normas de adjudicación. Mientras que
las normas primarias imponen deberes y crean obligaciones, las
secundarias pueden ser públicas o privadas.

Concepto de
Poder

Según Weber: " el poder es la probabilidad de que
un actor dentro de un sistema social este en posición de
realizar su propio deseo, a pesar de las resistencias". El
concepto de poder para Tawney, se centra en la imposición
de la propia voluntad sobre otras personas. Literalmente " el
poder se puede definir como la capacidad de un individuo o grupo
de individuos para modificar la conducta de otros individuos o
grupos en la forma deseada y de impedir que la propia conducta
sea modificada en la forma en que no se desea" En el pensamiento
político moderno, el poder ha sido representado de tres
maneras que pueden ser diferenciadas, aunque no resulten, sin
embargo, completamente distintas:

I. El poder entendido como capacidad

II. El poder fundado en el consentimiento

III. El poder como una característica ineludible
de las relaciones sociales

El doble elemento del poder

Un análisis de las relaciones humanas en la
historia nos muestra que en el hombre y en la sociedad anidan dos
intereses contrapuestos, son dos tendencias siempre en juego y en
conflicto. Por un lado, está el YO individualista,
captativo, asociable y con frecuencia antisocial, al que no le
importan los demás y cuya ambición sería
sentarse sobre los cráneos de los demás. Por otro
lado, está el NOSOTROS, solidario, oblativo, comunitario,
que trata de hallar un consentimiento con los demás para
convivir organizadamente y en armonía. En este escenario
conflictivo, el poder es el agente irreemplazable de la
cohesión social, es el encargado de mantener juntos los
elementos sociales, solicitados sin cesar por las fuerzas de la
disociación. Ello lo puede hacer el poder de dos maneras:
o por medio de la coacción, o por medio de la
persuasión. El Poder pretende obtener, como sea, la
obediencia de la comunidad, con miras al bien de todos. De lo
contrario, el grupo humano se disocia y anarquiza. El grupo
humano (y los individuos que lo componen) debe entonces
someterse: o bien por la fuerza externa de la violencia, o bien
por la energía interna de sus propias convicciones. Por
ello, el poder tiene también las dos caras de Jano, tal
como lo representaba una antigua moneda romana. Por un lado es
protestas: fuerza, capacidad efectiva de hacerse obedecer por
todos, aún por los apáticos y renuentes. Por otro
lado es auctoritas: capacidad de mando con título
legítimo, capacidad que tiene el derecho de exigir
razonablemente la obediencia de todos, para el bien común.
En brillante síntesis recoge lo anterior el profesor
Duverger cuando dice que todo poder es una mezcla de violencia y
de creencias. El poder es postetas cuando busca afianzarse
más sobre la fuerza, la coacción y la violencia. El
poder es auctoritas cuando busca afianzarse más sobre el
consentimiento libre, sobre la razón y el derecho, sobre
las creencias. De ordinario, es una cosa y otra. Hay formas de
poder (y sistemas de gobierno) que acentúan más un
aspecto que otro, gobiernan más por la fuerza que por la
persuasión.

Pero el poder es simultáneamente una sola moneda,
que tiene cara y sello: fuerza y autoridad,capacidad
física de mando y capacidad ético-jurídica
de mando.

Como dice Friedrich, todas las situaciones de poder
contienen a la vez fuerza (coacción) y consentimiento
(razón), pero en proporciones muy variables. El poder
basado únicamente en la fuerza (coacción) y el
poder basado únicamente en el consentimiento, constituye
un límite o extremo irreal que no existe que no
existe.

=Concepto de poder- nuestra
opinión

En relación con lo anterior, se puede hablar de
un doble concepto de poder.

a) Hay un concepto corpóreo, cuando se identifica
el poder con fuerza. El poder se concibe entonces como algo
"sustantivo" o "corpóreo", como una sustancia material,
que se le añade a la sociedad desde fuera, algo que se
posee, que se puede acrecentar y del que se puede ser
desposeído también. Se acercan a este tipo de
concepto del Poder político, un Hobbes, un Spinoza, y los
defensores de los totalitarismos (nacional-socialista, fascista,
comunista).

b) Hay un concepto relacionista, cuando se identifica
poder con autoridad. El poder seconcibe entonces como algo que
surge del seno mismo de la sociedad, como un vínculo entre
gobernantes y gobernados, que asegura la cohesión social
del grupo nacional. Se acercan a este tipo de concepto de poder
político quienes defienden las democracias. Para Duverger,
el poder no es un simple hecho material: está vinculado a
las ideas, creencias y representaciones colectivas. Lo que los
hombres piensan del poder es uno de los fundamentos esenciales
del mismo. Poder político y fuerza. Se afirma, con
frecuencia, que quien tiene la fuerza (física o moral),
tiene el poder. Pero la fuerza no siempre equivale al poder.
Puede haber grupos guerrilleros que tienen fuerza de armas, y sin
embargo no tienen poder político. Tienen una fuerza
ilegítima, con la esperanza de que algún
día, por el camino de la revolución armada, puedan
llegar a adueñarse del poder del Estado. Tienen armas,
pero no tienen el poder. Grupos de ciudadanos, en ocasiones,
intentan forzar al gobierno para influir en sus decisiones
políticas, y realizan para ello huelgas o paros violentos;
no obstante, el poder político rara vez atiende peticiones
con tales procedimientos. El ejército y la policía
-que son los brazos armados de la suprema autoridad
política del país- tienen toda la fuerza de las
armas. Sin embargo, de ordinario, no son cuerpos deliberantes en
las cuestiones políticas, ni inclinan todos los
días la balanza de las decisiones del poder del Estado. El
que tiene la fuerza no siempre tiene el poder. El que tiene el
poder, sí tiene siempre a su disposición la fuerza
para constreñir (moral y aun físicamente) a los
ciudadanos a obedecer las leyes e instituciones de la
nación.Poder político y autoridad. Tampoco son
sinónimos poder y autoridad (auctoritas). De ella se
habló ya antes. Autoridad significa jerarquía,
superioridad razonable y legítima, liderazgo (leadership)
dentro de una comunidad. Hay quienes tienen autoridad por sus
cualidades personales (líderes espirituales,
intelectuales, sindicalistas, hombres de ciencia y letras,
comunicadores y editorialistas..). Hay quienes tienen autoridad
en la sociedad debido al cargo que desempeñan (autoridades
civiles, militares y eclesiásticas). Puede existir
autoridad sin poder político, y suele darse gran autoridad
con poco poder político (en general, las autoridades
educativas, académicas y universitarias). Pero
también excepcionalmente puede darse el caso inverso:
alguien quien detente el poder sin autoridad. Piénsese en
el caso del dictador que retiene un poder ilegítimo, sin
ninguna autoridad moral ni jurídica, en lo interno del
país y en lo internacional, hasta que es obligado a
deponer el mando por un movimiento popular que logra un
éxito rotundo. Pero de ordinario, la autoridad
acompaña y debe acompañar al poder

Cabe distinguir tres tipos de poder:

Poder político: quien lo detenta posee los medios
de coacción física en forma
legítima.

Poder económico: caracterizado por la
posesión de bienes y riquezas.

Poder ideológico: basado sobre el control de los
medios de persuasión, lo que permite actuar o influenciar
sobre el pensamiento de los demás.

En cuanto a la forma como quién detenta el poder
entiende la posibilidad de dejarlo en algún momento,
BURDEAU lo clasifica en:

Poder Abierto: "Es aquel que admite el pluralismo de las
aspiraciones colectivas y se adapta constantemente a las
modificaciones que se suscitan en los deseos de la colectividad."
Este es el poder típico de una democracia, donde la
crítica es tolerada, y la alternancia en el poder es la
principal base de evitar el abuso, la corrupción y
sometimiento de unos a otros.

Poder Cerrado: "es aquel que unas vez instaurado sobre
la base de una representación de la sociedad, que es
inmutable, se cristaliza, escapando "en adelante a toda
revisión porque la forma en que se ejerce la potestad
estatal hace que esta potestad sea monopolizada por la fuerza
política que se erige en dueña del Estado." Este es
el Poder típico de las dictaduras en todas sus formas, ya
sean civiles o militares, en don de quienes detentan los poder
harán todo lo que sea necesario para perpetuarse en
él.

En cuanto a su concentración el Poder se puede
clasificar en:

Poder Centralizado: Es aquel en el que el Poder
está monopolizado por una sola persona, la misma que,
naturalmente delega alguna de sus funciones en otras personas
ante la imposibilidad de realizarlas todas, pero el TITULAR del
Poder es una sola. En la medida que lo desee o necesite
variará su decisión sobre la delegación
realizada.Poder Descentralizado: Es aquel en el que el Poder se
sustenta en autoridades de distinto origen, que responden a su
propia base; que no dependen en cuanto a sus competencias, de lo
que señale la autoridad central. Cada nivel de la
autoridad, puede hacer u ordenar hacer una serie de cosas y tomar
diversas decisiones y hacerlas cumplir con su propia fuerza en
caso de incumplimiento. Al depender de distintas autoridades el
poder central ejerce menos presión sobre los
gobernados.

La
Legalidad

Según la definición de Kant, por legalidad
se entiende "el puro acuerdo… de una acción con la ley,
sin mirar el móvil de la acción misma". En un
Estado de derecho, el concepto de legalidad adquiere una
significación mas profunda. Aquí debido al ideal de
un Estado conforme al derecho, los actos de gobierno se reducen a
actos jurídicos, esto es, la legalidad de un Estado de
derecho consiste en que "ningún órgano del Estado
puede tomar una decisión individual que no sea conforme a
una disposición general anteriormente dictada". Entonces
es un Estado de derecho. El principio de la legalidad garantiza
seguridad jurídica y seguridad de orientación, toda
vez que mediante él se hacen previsibles las conductas que
cabe esperar en las relaciones entre gobernantes y gobernados,
entre los gobernantes entre sí y en mayor o menor medida,
entre los particulares entre sí. El funcionamiento del
principio de legalidad supone la existencia de instituciones y de
mecanismos que tengan por objeto controlar la legalidad de los
actos, además el principio de legalidad dota de
racionalidad y previsibilidad a las actividades
burocráticas, lo que sirve para descargar de
presión política a la administración
pública. En cuanto a la relación que existe entre
el principio de legalidad y la legitimidad, es oportuno hacer
algunas reflexiones previas. Para comenzar, cabe decir que si la
legitimidad es la justificación del poder mediante ciertos
principios válidos para un grupo de personas, los procesos
de formación del consenso y aceptación del poder
político son la condición más importante de
la legitimidad.

En un Estado que cuente con un gobierno
democrático, la participación y de decisión
política. A su vez, un acuerdo generalizado supone en este
caso un alto grado de racionalización y precisión
de sus principios y una garantía de su funcionamiento. El
medio formal que puede incorporar el contenido de los principios
de la legitimidad y que cuenta con los recursos que garantizan su
realización práctica es el derecho.En ese sentido,
la medida de razonabilidad de las decisiones políticas es
el contenido de la ley y el proceso de formación de dichas
decisiones son los procedimientos legales. Entonces la legalidad
tiene el sentido y la tarea de hacer irrelevante tanto a la
legitimidad como a toda autoridad.

Sin embargo, debido a que en la práctica las
decisiones políticas en un Estado que cuente con un
gobierno democrático no siempre responden a las
aspiraciones populares y a las necesidades colectivas, la
reducción de la legitimidad a mera legalidad resulta
exagerada en efecto.

La
Legitimidad

La legitimidad, es un término
utilizado en la Teoría del Derecho, en la Ciencia
Política y en Filosofía que define la cualidad de
ser conforme a un mandato legal, a la justicia, a la razón
o a cualquier otro mandato cierto.

Legitimidad significa conforme a las leyes,
justo, perfecto, completo, permitido, verdadero,
genuino.

En concepto de legitimidad es general y
amplísimo, tanto como la materia de la ley, que abarca
todo lo bueno y equitativo, posible, conforme a la naturaleza y a
las costumbres patrias, conveniente al lugar y tiempo, necesaria,
útil, y dado no para el bien privado, sino para utilidad
común de los ciudadanos. En un sistema de Derecho
estricto, la cuestión de legitimidad es lo más
fundamental, porque ahí el legislador no deja nada librado
al arbitrio de los jueces.

El vocablo legitimidad proviene de legítimo que,
a su vez, deriva del latín legitimus. En el lenguaje
común significa conforme a las reglas, bien construido. En
la literatura jurídica, legitimus significa conforme a
derecho, justo. En esta sentido se habla de legítimapoena,
ligitimumimpedimentum, legitimaecontroversiae.

De legitimus deriva el adverbio legitime que significa
jurídicamente, con arreglo a derecho, justamente,
correctamente. Legitime es equivalente a legítimo modo que
significa en la forma prescrita por el derecho.Una acción
ex iure es un comportamiento iustus. Este carácter valioso
es incorporado a legitimus. Para los romanos, ligitimus nombra
algo practicado o mantenido como correcto, legitimus produce una
reacción favorable, de aprobación.De esta forma
tenemos que legitimación, desde los tiempos
clásicos significa con arreglo a derecho,
jurídicamente establecido, fundamentado
jurídicamente, implica siempre lo justo, lo correcto, lo
justificado.Para la dogmática moderna legítimo,
además de establecido jurídicamente, significa
jurídicamente reconocido, protegido por el
derecho.

En las dogmáticas constitucionales y
administrativas e, incluso, en la dogmática internacional,
legitimidad se refiere fundamentalmente a los actos del poder
público. La legitimidad de la acción administrativa
consiste en la observancia de las normas y máximas que
regulan el ejercicio del poder público. La idea de
legitimidad de la administración es particularmente
relevante para juzgar los casos de discrecionalidad y oportunidad
de la acción política. Además del
incumplimiento, el cual genera la responsabilidad del
funcionario, los vicios de legitimidad son: la incompetencia, el
exceso y el desvío de poder, éstos son los vicios
susceptibles de ser impugnados a través de los recursos
administrativos o mediante el control judicial de la
administración. Legitimidad, es éste caso, es
más bien un problema de legalidad.

En la dogmática procesal legitimidad alude, en
principio, a os procedimientos o bien a las condiciones o
requerimientos para poder actuar en derecho, manteniendo el
sentido de justificación o fundamentación. En
éste caso se habla de legitimidad para obrar indicando la
posesión de un interés jurídicamente
justificado para intervenir en juicio. En éste mismo
sentido, la dogmática procesal hable de
legitimación ad causam y de legitimación ad
procesum. La primera se refiere al requerimiento de que la
acción sea interpuesta por su titular. La segunda se
refiere a la idoneidad del sujeto que interviene en juicio, la
que pertenece a la parte procesal. En un sentido histórico
ideológico, legalidad, en comparación con
legitimidad, es una noción reciente. Legalidad deriva de
ley. Legal literalmente significa conforme con la ley y por
extensión conforme a derecho, o simplemente lícito.
Por tanto, legalidad parece sinónimo de legitimidad que,
etimológicamente, muestra el mismo origen, conforme a
derecho.

En realidad, aunque en un sentido amplio y general
legalidad indica la cualificación de actos que se
conforman con el derecho existente, no puede predicarse lo mismo
de legitimidad. Cierto, éste término designa la
conformidad de una acción con una norma, pero
primordialmente alude a la búsqueda del título que
justifica el orden jurídico en su conjunto. Legitimidad se
refiere al problema del fundamento, de la justificación de
la autoridad.

En el lenguaje de los juristas, estos términos en
ocasiones se usan como sinónimos. Sin embargo, son
habitualmente usados para nombrar distintas condiciones para
hablar de la conformidad ex iure de una acción o de un
comportamiento: a) La titularidad, un individuo está
investido o facultado para hacerla; b) El procedimiento, el
individuo la realiza de conformidad con las reglas y los
límites establecidos. El término legitimidad se
aplica, por lo general, a la primera condición; el
término legalidad, a la segunda. La legitimidad es el
requisito de la titularidad del poder. La legalidad lo es de su
ejercicio. En la teoría del derecho, legitimidad se
refiere a la fundamentación última del orden
jurídico, así como a las condiciones y procesos de
transmisión del poder legítimo. El ejercicio
regular del poder presupone la existencia de normas
válida. Las normas válidas presuponen un poder
legítimo que las establezca. Sólo un poder
legítimo crea normas válidas.

Puesto que todos los actos jurídicos se
encuentran condicionados por las normas que los facultan,
entonces tales actos y normas pueden representarse en forma de
una cadena normativa. Los componentes de una cadena normativa
valen como tales si satisfacen las condiciones impuestas por los
actos jurídicos que les preceden. No obstante su presencia
en toda la escala del orden jurídico, la cuestión
decisiva de la legitimidad se presenta en el poder originario,
más allá del cual no es posible remontarse. El acto
creador del sistema es un poder o facultad de creación
jurídica. Esto es, su surgimiento descansa en un poder.
Este poder fundamental es el poder que crea la primera norma. De
esta manera, puede decirse que un orden jurídico consiste
en el poder fundamental y en todas las normas creadas, directa o
indirectamente, mediante el ejercicio de las facultades
conferidas por tal poder.

Los requisitos que ha de cumplir una norma
jurídica para ser legítima son tres: validez,
justicia, y eficacia: una norma jurídica es válida
cuando ha sido emitida por el órgano competente, es justa
si la población considera mayoritariamente que se atiene a
los objetivos colectivos de esa misma sociedad, y es eficaz si la
población la cumple, con independencia de si la percibe
como justa o válida. La coincidencia de justicia, validez
y eficacia en una norma jurídica es la medida de su
legitimidad.

El cumplimiento de una norma jurídica de manera
habitual y sin necesidad de recurso a la violencia suele ser
prueba de que es percibida como legítima. Cuando una norma
el percibida como ilegítima es masivamente desobedecida.
En general, el ejercicio habitual de la sanción y la
violencia por parte del Estado para hacer efectivo el
cumplimiento de una norma jurídica es síntoma
inequívoco de que o bien es inválida, o bien es
percibida como injusta, o bien es ineficaz. Tomado del lenguaje
jurídico, el concepto legitimidad se convierte en uno de
los temas centrales de la filosofía política.
Particularmente importantes fueron los trabajos de Max Weber
sobre los tres tipos de poder legítimo. Weber hable de: la
Legitimidad Racional, que descansa en la creencia en la legalidad
de ordenaciones estatuidas y de los derechos de mando de los
llamados por esas ordenaciones a ejercer la autoridad; la
Legitimidad Tradicional, descansa en la creencia cotidiana de la
santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y
en la legitimidad de los señalados por esa
tradición para ejercer esa autoridad; la Legitimidad
Carismática, se obedece al caudillo calificado por razones
de confianza personal.

Para comprender mejor la idea, citaremos las opiniones
de algunos ilustres escritores:

Hobbes: El principio de legitimidad de la sociedad
política es el consentimiento. Los hombres para salir del
estado de guerra y encontrar la seguridad y la paz, se someten a
la voluntad de otro hombre o de una asamblea. Es ese
consentimiento o consenso lo que legitima el poder de ese
monarca.

Locke: La legitimidad del poder está por el
consenso de los miembros de la comunidad a someterse a ese poder;
al ser el hombre libre por naturaleza no puede suponerse que se
someta a ningún poder terrenal si no es por su propio
consentimiento, el cual legitima y justifica el poder.

Rousseau: El hombre es libre solo cuando obedece a la
ley que el mismo ha creado. El único modo que el ciudadano
sea libre es dictando sus propias leyes. El poder político
reside en la naturaleza general, la legitimidad se encuentra en
el consenso de cada particular de someterse a esa voluntad
general.

Maquiavelo: Un estado solo puede ser permanente si
admite una cierta participación del pueblo en el gobierno
y si el príncipe dirige los asuntos ordinarios del estado
de acuerdo con la ley y respetando debidamente la propiedad y los
derechos de los súbditos. El gobierno es más
estable cuando participa en él la mayoría. La
legitimidad se basa, en principio, en la fuerza; pero
también es necesario que el príncipe no solo sea
odiado sino que cuente con el afecto de la gente, y que se
encuentre sometido a la ley.

Kelsen: Busca fundar todo poder en el intento de reducir
la noción de estado a la de ordenamiento jurídico,
por ello el poder último equivale al poder soberano de la
tradición, sobre una norma superior que autoriza el poder,
así éste es legítimo solo cuando es
autorizado por una norma.

Weber: La legitimidad es entendida como la
justificación de estar investido de poderes de mando. El
monopolio de la fuerza no es suficiente para caracterizar un
poder como político, en la medida que también es
necesario que el poder sea legitimado, reconocido válido
bajo algún título.

Se trata de un orden que los sujetos se representan
mentalmente como reglas que se deben observar. Esa
representación descansa en el carisma, la tradición
o la legalidad.

Derecho y
Fuerza

Kant justifica al uso de la fuerza para hacer respetar
al derecho señalando que, cuando el ejercicio de la
libertad de uno significa un limite a la libertad de otro
según una ley general esto es antijurídico entonces
la fuerza que el derecho opone a dicha conducta tiene por objeto
hacer posible el ejercicio de la libertad según una ley
general. Entonces este caso, la resistencia que se le opone a una
conducta que se determina por el arbitrio, pero que no es
conforme con una ley general de libertad, debido a que se dirige
a hacer ceder el obstáculo a la libertad, se encuentra
conforme a la libertad según leyes generales y por lo
mismo es justa. Esto debido a que, el hombre es una esencia libre
y en consideración a su persona su arbitrariedad no debe
ser limitada por la conducta de otro ser humano, sino que debe
ser dejada en libertad. De esta forma el ejercicio de la fuerza
en el derecho concuerda necesariamente con el principio de la
libertad universal.

Por otra parte la facultad de constreñir a quien
contrarié la norma jurídica se rige según el
juicio de contradicción, de tal forma que la medida de la
sanción debe ser la precisa para eliminar el límite
que la conducta que viola la norma le pone al ejercicio de la
libertad por parte de otro. De tal forma, que la capacidad para
forzar puede ser definida como el concepto de las condiciones
bajo las que se puede constreñir a la arbitrariedad de uno
para unirse con la del otro con base en una ley general de
libertad. Así el derecho y precisamente gracias a la
posibilidad del uso de la fuerza es un instrumento de
garantía de libertad.

La fuerza del derecho adquiere adicionalmente en Kant el
carácter de medio alrededor del cual se cohesiona una
sociedad. Cuando Kant señalo que, el derecho se une en
leyes de fuerza, tal afirmación se pretendió
fundamentar en el hecho de que, en virtud a que en el estado de
naturaleza, en el estado de anarquía, cada cual tiene
tanto su libertad de acción como la capacidad de ejercer
la fuerza, cuando la misma se utiliza cada persona se vuelve juez
de su propia causa, lo que significaría entrar al
máximo estado de injusticia, la que no permitirían
la unión social. Esta es la causa que da origen al
nacimiento de estado. Este surge por el paso del estado natural
al estado de predominio del derecho público, en el que el
derecho se determina mediante una justicia pública
distributiva y se asegura por el uso de la fuerza. La
unión que el derecho posibilita a los hombres en el estado
es el mantenimiento de su libertad de acción exterior
mediante el reconocimiento general de una fuerza reciproca
aplicable para impedir a aquellas conductas que transgredan los
limites generales legales de la libertad de
acción.

Finalmente, la fuerza es la motivación exterior
de las conductas jurídicas. Esto se debe a que, el derecho
tiene por objeto limitar las conductas externas y, por lo mismo,
sólo se piensa como instrumento de la fuerza.

El derecho en el
estado de Fuerza

El Estado en cuanto a unidad social
específica, sólo puede comprenderse como un orden,
es decir, como un sistema de normas; debido a que se crea una
relación en la cual la voluntad de uno, se convierte en
motivo de la conducta de otro.

Hans Kelsen establece que "es un dominador
omnipotente, pues crea la unidad en la multitud; implica la
representación de un orden en los individuos, dicho orden
es incondicionado lo cual lo convierte en eficaz creando
así una fuerza o poder del Estado."

De acuerdo con la ley natural del
más fuerte, siendo el Estado más poderoso que los
hombres en su individualidad, les impone a éstos
obligaciones y les otorga derechos, es por ello que entendemos al
Derecho Estatal como aquél que es concedido por el Estado
debido a que dicta leyes con base en una ley fundamental: la
Constitución.

En el Derecho Estatal pueden encontrar
cabida toda clase de normas: morales, convencionales, justas,
injustas, organizadoras, y hasta religiosas; basta que el Estado
las sancione.

El orden estatal vale porque el Estado
posee el poder correspondiente, pero éste poder no debe
ser ilimitado, pues hay ciertas libertades del individuo, que
deben ser intocables como la de creencia, la de culto, la de
ideas, la de expresión, la de reunión, etc.; es por
ello que en los regímenes democráticos una parte de
la Constitución está consagrada a las
garantías individuales.

Las facultades del Estado deben estar
limitadas a la consecución de los fines para los que fue
constituido, o sea:

La Justicia La Seguridad El Bienestar
Común El Buen Orden

Esta delimitación del poder del
Estado o, mejor dicho, del poder que el pueblo delega en un
gobierno da origen al principio que dice: el individuo tiene
derecho a hacer solo lo que la ley le prescribe; el Estado tiene
Derecho a hacer sólo lo que la ley le
prescribe.9

De no existir dicha delimitación, el
Estado podría caer en la arbitrariedad, la que consiste en
aplicar la ley en los casos concretos, de acuerdo con el capricho
y antojo del poderoso. De ésta manera es como el Estado de
fuerza debe someterse al orden jurídico.

La fuerza es, por decirlo así, la
"creadora" del Derecho, pero no es el Derecho mismo; el Derecho
es lo que la fuerza nos permite, es un poder hacer algo; pero
"poder" en el sentido de posibilidad.

El Derecho en general emana siempre de un
poder, de una fuerza, que lo otorga:

El Derecho Divino Del poder de
Dios

El Derecho Natural De la Fuerza de la
Naturaleza

El Derecho Racional De la Fuerza de la
Razón

El Derecho Estatal Del Poder del
Estado

En el caso del Derecho Estatal no
podría haber una obligación jurídica ni un
derecho, si no hubiera un poder o una fuerza que impusiere la
primera o concediere el segundo.

No hay más Derecho que el de la
Fuerza; mejor dicho, que el que concede o permite la Fuerza, pero
ésta no en el sentido aristotélico de violencia; el
Derecho no es la fuerza misma, sino un resultado de
ella.

El Derecho sin la Fuerza resulta ineficaz;
la Fuerza sin el Derecho se convierte en arbitrariedad; teniendo
así:

Monografias.com

Blaise Pascal decía: "La justicia sin la fuerza
es impotente; la fuerza sin la justicia es tiránica; a su
vez Ihering escribe: "La espada, sin la balanza, es la fuerza
bruta, y la balanza sin la espada, es el Derecho en su
impotencia"

El derecho en el
Estado Democrático

Para comprender que es el Derecho en el Estado de
Derecho, es necesario partir de las ideas ¿qué es
el Estado?, ¿qué es el Derecho?, ¿qué
es el Estado de Derecho? y, por último ¿qué
función tiene el Derecho en el Estado de
Derecho?.

Primero.- El Estado es un ente creado por el pueblo, el
cual puede ser definido como el conjunto de instituciones que
ejercen la soberanía y aplican las leyes sobre la
población asentada en un territorio delimitado.

Segundo.- El Derecho es el conjunto de normas
jurídicas que regulan la conducta del hombre, procurando
la justicia y equidad, teniendo como objeto el bien
común.

Tercero.- El Estado de Derecho es un concepto de dos
componentes; por un lado el Estado como poder político
concentrado, y por el otro el Derecho como conjunto de
normas.

El Estado de Derecho surge como oposición al
Estado absolutista, donde el soberano es el rey, él es el
poder que está por encima de todo, es el que unifica todas
las funciones del poder político y no admite
límite, crítica o contrapeso alguno. En el Estado
absolutista el poder se instituye desde arriba, no surge del
pueblo, sino del poder mismo, es un poder único sin
divisiones.

Así tenemos que el Estado de Derecho se
establece, en oposición al Estado absolutista, a
través de:

1. Fundamentales: justicia, bien común y
seguridad jurídica.

2. Consecutivos. Paz, desarrollo social y
convivencia.

3. Instrumentales: Normas e instrumentos
jurídicos.

Si estos fines se logran se obtiene un Estado de
Derecho. Entonces es aquí cuando nos detenemos para
responder la última pregunta, ¿qué
función tiene el Derecho en el Estado de
Derecho?

Para lograr los fines señalados se debe aplicar
el Derecho, ya que sin dichos fines no habría Estado de
Derecho, tal vez tendríamos un gobierno de leyes pero no
un Estado de Derecho, porque no es lo mismo un gobierno que
aplique leyes, de las cuales queda exento él o los
gobernantes, que un Estado de Derecho donde no hay nadie por
encima de ellas.

Robert Summers enumera algunos de los principios del
Estado de Derecho que disciplinan la manera en que debe crearse y
aplicarse el Derecho, y la configuración que debe adoptar
para conformarse con el Estado de Derecho, los cuales
son:

1) que los criterios para determinar la validez del
Derecho deben estar claros generalmente y que deben incluir
criterios para resolver los conflictos entre normas
jurídicas válidas;

2) que el Derecho de origen estatal relativo a una
materia debe ser uniforme dentro de los límites del
Estado; que, en la medida de lo posible y apropiado, debe adoptar
la forma de reglas generales y definidas aplicables a clases de
sujetos, conductas, circunstancias, y que cuando sea apropiado
deba aplicarse por igual a las autoridades y a los
ciudadanos;

3) que todas las formas de Derecho deben ser
apropiadamente claras y estar determinadas en su
sentido;

4) que el Derecho de creación estatal y otras
formas normativas apropiadas, deben tener forma escrita y ser
promulgadas, publicadas, o de otro modo puestas en conocimiento
de sus destinatarios;

5) que las normas y sus cambios deben ser generalmente
prospectivas y no retroactivas.

6) que las conductas exigidas por el Derecho deben estar
dentro de lo que puedan cumplir los destinatarios de las
normas;

7) que las normas en relación con una materia,
una vez emitidas y puestas en funcionamiento, no deben
modificarse con frecuencia, de modo que los destinatarios no
tengan problemas para conformar su conducta a ellas y puedan
planificar su conducta a largo plazo;

8) que los cambios en el Derecho deben llevarse a cabo,
mediante procedimientos adecuados, por instituciones, autoridades
o personas debidamente autorizadas para ello;

9) que las distintas formas de Derecho deben
interpretarse o aplicase de acuerdo con métodos
interpretativos uniformes, respetuosos de la forma de
expresión y del contenido del tipo de Derecho en
cuestión;

10) Que en los casos de disputas existe un sistema de
tribunales y órganos administrativos independiente e
imparcial con poderes para: a) determinar la validez del Derecho
en cuestión, b) resolver las cuestiones acerca de los
hechos de acuerdo con criterios procedimentales y sustanciales
relevantes y, c) aplicar las normas válidas de acuerdo con
los métodos de interpretación y de
aplicación adecuados;

Partes: 1, 2

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