Derecho y poder (página 2)

11) que todo poder excepcional que se otorgue a los
jueces o tribunales para apartarse del Derecho precedente en el
momento de la aplicación debe ser especificado de manera
explícita y regulado por reglas; de modo que el ejercicio
de dicho poder sea controlado por el Derecho;

12) que una parte, sea la presunta víctima o el
presunto infractor, que no tenga éxito en la defensa de
sus intereses en las instancias señaladas, debe tener como
medida de revisión, la oportunidad de, al menos, una
instancia de apelación frente a un tribunal;

13) que el sistema y sus instituciones deben ser
generalmente accesibles, esto es, a) que existe una
profesión independiente, reconocida, organizada y
facultada para prestar asesoría jurídica y para
abogar causas frente a los tribunales u otras instituciones
similares, y b) que, al menos en los casos en los que una parte
es acusada de un delito o ilícito significativo, en el
caso de no contar con medios para su defensa, dicha parte ser
provista por el Estado de dicha defensa.

De esta manera podemos sintetizar que las principales
condiciones, formales, sociales, y jurídicas, para que
haya un Estado de Derecho eficaz en una sociedad son:

1) Los principios del estado de Derecho deben ser
formales y estar debidamente expresados en el Derecho
positivo;

2) Deben existir instituciones jurídicas,
mecanismos jurídicos, sanciones y compensaciones que
implementen el estado de Derecho;

3) Las autoridades y otros agentes del sistema deben
"intentar" implementar el Estado de Derecho; lo que supone que la
sociedad tiene que tomar medidas para asegurarse de que los
procedimientos para nombrar a los legisladores, jueces y otras
autoridades en generales aseguren que dichos participantes tienen
las actitudes requeridas respecto del Derecho y de los
procedimientos jurídicos;

4) Los sistemas educativos deben enseñar los
principios del Estado de Derecho y los valores a los que
éste sirve;

5) Debe haber una opinión pública y medios
masivos de comunicación libres que mantengan la vigilancia
y que estén dispuestos a publicar la importancia de los
principios del Estado de Derecho y a investigar las posibles
violaciones;

6) Los ciudadanos perjudicados por las violaciones del
Estado de Derecho deben tener la capacidad para intentar un
resarcimiento y deben estar dispuestos a hacerlo;

7) Los ciudadanos que critiquen la violación del
Estado de Derecho o intenten un resarcimiento deben estar
protegidos frente a las represalias de las autoridades o de
cualquier otro;

8) Debe haber una profesión jurídica
reconocida, organizada e independiente con poderes y deseos de
abogar ante los tribunales por las violaciones del Estado de
Derecho;

9) Los profesores deben estudiar y organizar los
distintos órganos jurídicos que expresan e
implementan los principios del Estado de Derecho; y deben ser
críticos, no sólo con las violaciones de
éstos, sino con cualquier actitud contraria al Estado de
Derecho por parte de las autoridades administrativas, de los
jueces, de los legisladores, de los medios de comunicación
o de los ciudadanos.

8) El derecho en el estado de
Democrático

Empezaremos por definir lo que es la democracia para
tener una idea de lo que a continuación vamos a hablar; en
el lenguaje español ordinario, democracia es un termino
que se refiere a un tipo de vida política (a un sistema
político) en donde el pueblo toma decisiones efectivas y
respetadas, en relación con las autoridad y el programa de
gobierno.

Su definición nominal, de acuerdo con
Aristóteles lo define con el termino politeia, que quiere
decir el régimen o gobierno de los ciudadanos, de los
polites, de los miembros de Estado, algunos lo consideran
equivalente a otro termino ojlocracia, que quiere decir el
gobierno de las multitudes (ojlos, la multitud)

Etimológicamente la palabra es muy rica: es el
poder del pueblo.

Al hablar de la democracia se piensa en el país
políticamente organizado y la democracia tiene que
relacionarse con los elementos fundamentales de ese país,
que constan de:

• Población

• Territorio

• Gobierno

• Orden jurídico y

• Bien global

A) El pueblo

La democracia tiene que ver ante todo con el pueblo; el
pueblo mismo es el cuerpo político, el sujeto de los
derechos políticos que le van a permitir y le van a
obligar a elegir, vigilar y cambiar autoridad.

B) El territorio

El pueblo vive en un territorio determinado, y el
territorio marca el ámbito espacial en que se ejercitan
normalmente los derechos políticos del sujeto de la vida
política, el pueblo. El territorio pertenece a la esencia
del Estado, de tal manera que si le falta a un conjunto de
personas que forman un pueblo el territorio, no hay
Estado.

C) El gobierno

Desde el punto de vista de la ciencia política,
el gobierno es el órgano, es la instancia encargada de
conducir a la sociedad políticamente organizada al bien
común; y es la instancia que requiere justificación
especial porque de hombre a hombre, de persona a persona, ninguno
de nosotros tiene en cuanto tal, derecho de mandar a los
demás con fines políticos. Es el conjunto del
pueblo el que designa validamente a la autoridad.

D) El orden jurídico

Este es también otro aspecto fundamental de la
democracia, el orden jurídico en cuanto tal es una
realidad que debe interesar a cualquier persona. Así, en
un mundo en el que no hubiera abogados habría derechos y
obligaciones, como en un mundo el que no hubiera médicos
habría salud y enfermedad.

Toda vida humana tiene dimensión jurídica,
desde la concepción hasta la muerte y en ese sentido todos
tenemos que ver con el orden jurídico. Consta de personas
jurídicas que son el dato fundamental del orden
jurídico, consta de personas con derechos y obligaciones.
Estas personas viven en instituciones, regidas por leyes que se
aplican con procesos y procedimientos. El orden jurídico
entonces, es el conjunto de normas reguladoras de la vida de los
hombres en sociedad.

E) El bien común

El bien común, como el nombre lo indica, es un
bien logrado entre todos y para todos, por eso se llama bien
común. El bien común es el conjunto de condiciones
sociales de todo tipo que posibilitan y favorecen el desarrollo
de todos los miembros de la sociedad. Es el conjunto de
condiciones sociales de todo tipo; por lo tanto condiciones
estrictamente sociales, políticas, económicas,
culturales, ecológicas, que permiten y favorece el
desarrollo de los miembros de la sociedad.

F) La soberanía del pueblo

En la democracia el único soberano es el pueblo,
la soberanía reside en el pueblo y los diversos niveles de
gobierno, federal, estatal y municipal, no son mas que
órganos de ejercicio de la soberanía popular. No
hay más soberanía democrática que la del
pueblo.

Una vez aclarados algunos aspectos fundamentales de la
democracia empezaremos a explicar la relación y la
influencia del derecho el Estado democrático.

Rousseau nos dice que el verdadero ser del hombre es su
autonomía ética, que la libertad es parte suya, y
que el derecho y el estado pueden ser comprendidos
únicamente a la luz de este realidad fundamental. La
autonomía del hombre significa que toda norma legal es
legítimamente obligatoria solo si se ha creado con la
libre participación de quienes están sujetos a
ellas. Esta voluntad general es concebida por Rousseau como la
autoridad final en toda decisión relacionada con el
derecho y, por tanto, recibe un sentido democrático e
ilimitado. En tanto que en Kant, esta voluntad general permanece
sujeta al derecho natural general. Tanto Rousseau, Hooker, Locke
y Montesquieu, coinciden en que el derecho es el centro de la
vida social. Rousseau nos dice que una sociedad sin leyes no es,
una verdadera comunidad, en su obra "El Contrato Social" su
principal problema era: el ¿10mo debe entenderse el poder
coactivo de la autoridad?, el no pudo explicar como es que ha
ocurrido semejante cosa, pero si supo como legitimizar tal
situación, tal legitimación provendrá de que
las leyes se han adoptado o decidido por la voluntad general. El
decía que "la constante voluntad de todos los miembros del
estado constituye la voluntad general; en virtud de esta voluntad
son ciudadanos y son libres. La libertad general es siempre
justa, y suele ser ventajosa para el público. Nuestra
voluntad es siempre para nuestro propio bien, pero nosotros no
siempre sabemos en que consiste este bien".

Se dice que todos los hombres poseen una voluntad
racional y, entonces, la voluntad general se considera como la
expresión de estos individuos cuando se reúnen para
legislar.

Por otra parte Kant nos muestra cómo y en que
sentido las voluntades autónomas de los individuos pueden
entenderse como constituyentes de la voluntad general, esto lo
logra a través de su doctrina del imperativo
categórico, el cual nos dice que si los individuos
actúan de acuerdo con semejante imperativo
categórico legislativo, de su decisión conjunta
puede resultar evidentemente una ley general. La ley es un
enunciado que contiene un imperativo categórico o
más bien, un orden acorde con el imperativo
categórico derivado de él., insiste en que las
leyes son obra de la voluntad, en tanto que son preferencias
arbitrarias las que determinan las máximas. Solo la
preferencia arbitraria es libre; la voluntad, que esta dirigida
hacia la ley, no puede calificarse como libre, no como
sujeta.

La filosofía jurídica Kantiana no nos
habla de un contrato de sometimiento, sino que por medio de este
contrato, cada persona asegura sus derechos generales,
intercambia esta seguridad por una porción de su
preferencia arbitraria, el hombre posee derechos inalterables
frente al Estado, y el objeto de la constitución es
asegurar este ámbito de libertad. Por ello Kant insiste en
el Constitucionalismo, pues este descansa en la separación
tripartita de los poderes, en legislativo, ejecutivo y judicial,
entre los cuales el poder legislativo es el que predomina. El
poder Ejecutivo se ocupa de la ejecución y
aplicación de las leyes. Este constitucionalismo abarca
las forma monárquica, aristocrática y
democrática, dependiendo de quien este investido de poder
legislativo, por la constitución, pues el poder
legislativo es el verdadero poder de gobernar, de
soberanía. Kant opina que la única
constitución legal es la de una republica pura y todos los
tipos de constitución tienden a sujetarse a
ella.

"Toda verdadera republica es un sistema representativo
del pueblo en cuyo nombre, puesto que une a todos los ciudadanos,
pues las leyes están al cuidado de diputados. El pueblo
unido no solo representa al soberano, sino que es el soberano
mismo.

Es evidente con Kant y con su idea del derecho, solo la
democracia constitucional puede crear leyes plenamente
obligatorias, es decir, leyes que obliguen totalmente al
individuo.

9 (El Derecho y la Legalidad.)

Muy a menudo estos dos vocablos se utilizan como
sinónimos, da lo mismos hablar o emplear una por la otra.
Hasta cierto punto esto es porque en el discurso político
o jurídico se hace uso indiscriminado de ambos conceptos:
"vamos a actuar conforme a la ley, con apego al
Derecho".

La realidad es que, si bien es cierto que ambos
conceptos se relacionan, eso no significa que signifiquen lo
mismo, cada uno tiene su propia connotación y no siempre
se refieren a lo mismo, es decir, su teleología puede
variar. Por ello es necesario comprender los diferentes
génesis que pueden tener y ello nos permitirá
utilizarlos adecuadamente.

El Derecho es un concepto en extremo difícil de
definir, aun cuando cada autor proporciona uno, me atrevo a decir
que no está completo, siempre falta algo. La
explicación es porque el Derecho se define haciendo uso de
diferentes ópticas, es decir, se siguen diferentes
posturas, corrientes o doctrinas, luego según la
posición que se tome será como se defina al
Derecho.

"Haciendo esta observación, existen dos
posiciones que se pueden considerar las más importantes:
el Ius Positivismo y el Ius Naturalismo.

La primera postura considera que el Derecho es la norma
jurídica en sí, es decir, el Derecho sólo
existe cuando existe una norma jurídica escrita.
Así, se puede decir que se aplica el Derecho cuando se
aplica la norma jurídica, por ello cuando decimos que el
Derecho "es el conjunto de normas que regulan la vida en
sociedad" estamos aludiendo a una definición positivista
pues parte del término "normas" para definir al Derecho.
Esta concepción es la que se relaciona con el
término de Legalidad.

Se habla de Legalidad cuando se actúa con apego a
la norma jurídica, cuando la norma se aplica en el caso de
que se cumpla o se configure la hipótesis que contenga. La
legalidad se puede entender como una guía que predispone
que se puede hacer y que se tiene prohibido hacer, determina, si
se quiere ver así, campos de acción; si se
actúa o despliega una conducta que la ley contempla y
califica como correcta entonces se actúa con legalidad,
pero si se realiza una acción o que la ley prohíbe
expresamente o que contravenga una norma, entonces estamos
actuando fuera de la legalidad y nuestro acto será
calificado de ilegal.

Una gran ventaja, por que es necesario y justo decirlo,
es que el concepto de Legalidad y su aplicación nos brinda
un excelente principio y me refiero al principio de Certeza
Jurídica. La doctrina Alemana es quien retoma este
principio y lo plasma en el principio penal "Nullapoenanullum
crimen sine lege".

Por otra parte el ius naturalismo, mantiene
una concepción contraria, es la antítesis del
positivismo jurídico. Para el derecho natural, la
máxima es la Justicia. Así de simple y al mismo
tiempo de complejo. Es simple por que un concepto se convierte en
máxima del ius naturalismo y es complejo porque el
explicar o conceptualizar que es la Justicia nos encontramos con
una tarea por demás difícil. Los mismos romanos
dieron una definición y mencionan que la "Iustitia
estaconstantes et perpetua voluntasiussuumcuiquetribuendi"
(justicia es la constante y perpetua voluntad de dar a cada quien
lo que le corresponde), algunos critican este concepto y
mencionan que esta definición se enfoca no a definir que
es la justicia sino mas bien se perfila a un concepto de equidad.
Es tan complicada esta misión que hasta uno de los
más grandes pensadores jurídicos de la historia, y
me refiero al maestro Hans Kelsen, encontró grandes
dificultades para conceptualizar lo que es la Justicia. En su
obra denominada "¿Qué es la Justicia? acaba por
mencionar que es casi imposible definir este concepto, al menos
de forma objetiva, ya que cada vez que se intenta definirla se
hace necesario tomar una postura ideológica para
hacerlo."

Por nuestra parte y para efectos de esta pequeña
reflexión, hablaremos de Justicia cuando se actúa
con apego a un sentido común del bien, cuando la conducta
no busca o pretende afectar a otra persona, cuando se intenta dar
o hacer lo que por sentido común a otro le corresponde,
cuando la conducta intenta contribuir al bien común o bien
intenta crear un beneficio propio pero sin perjudicar el bien
general. Aclaramos que no es nuestra intención crear un
concepto de Justicia, eso es tarea de Maestros y Doctos de la
materia, y nuestro conocimiento es reducido aunque no falto de
entusiasmo.

"Así, podemos encontrar dos tipos de conductas:
las conductas legales y las conductas justas; aquellas
calificadas por el derecho positivo y estas otras calificadas por
el derecho natural. Por esto es que cuando se dice que "se
actuó conforme a Derecho" debemos entender o comprender
desde que punto de vista se esta abordando el concepto de
Derecho. Recalco que esto es importante por que dependiendo del
punto de vista que se aborde será el resultado o
apreciación que se tenga."

Para muestra de lo que se dice pongamos un ejemplo:
cuando se dice que una persona fue sentenciada conforme a
Derecho, es porque su proceso se apego a lo que la norma
señala sin que se presentará en ningún
momento alguna violación que afectara o viciara el
procedimiento y que en consecuencias sus garantías fueron
respetadas; todo esto presume que se actúo con justicia, y
es eso, una presunción; pero todo esto no significa
siempre que se halla generado Justicia, puede ser que el sujeto
que sentenciado este siendo objeto de una injusticia y en materia
penal esto es, por desgracia, muy común. Una persona sin
escrúpulos presenta una denuncia contra otro sujeto por
simple deseo de venganza, coraje, etcétera; se realizan
las diligencias necesarias para acreditar el cuerpo del delito y
aportar "datos" (ni siquiera pruebas hemos de notar) que
acrediten la probable responsabilidad; en la realidad sucede que
el sujeto presuntamente responsable no cometió dicho
delito, pero el Agente del Ministerio Público, que es una
institución de buena fe, consigna porque conforme a
"Derecho", o mejor dicho, conforme a lo establecido por la norma
jurídica, se reunieron los elementos necesarios para
consignar y esto es suficiente, no importa si será o no
justa la futura detención del sujeto (al menos así
suele suceder en nuestro sistema penal actual). De este ejemplo
se desprende claramente que la norma se aplicó si
ningún defecto aunque esta aplicación correcta no
implique el respeto o cumplimiento de la Justicia. Se
cumplió con lo que la norma dice mas no se hizo o se
cumplió con el concepto de Justicia.

Habremos algunos quienes diremos que simplemente se
actuó conforme a derecho, que simplemente se aplica la
norma jurídica (visión positivista o legal); otros
más diremos que no fue justo lo que le sucede a la
señora, que se cometió, ya siendo extremista, una
injusticia, que la afectación a la señora fue mayor
a la causada por el afectado considerando las consecuencias que
traerá el hecho de la que señora ya no pueda
trabajar y que en ningún momento intento perjudicar a
alguien (visión naturalista). En una tercera
opinión diríamos que lo mejor hubiera sido que la
señora reparará el daño del sujeto afectado,
tal vez multada por la autoridad pero al mismo tiempo ayudarla a
regularizarse y enseñarle las minas normas de higiene para
un negocio como ese, así la señora, que en
ningún momento tuvo la intención de perjudicar a
alguien, pudiera seguir trabajando y hacerse de recursos de forma
lícita para ayudar a sus hijas (visión
socio-jurídica).

Démonos cuenta pues que Derecho y Legalidad no
connotan lo mismo, cada concepto tiene su propio campo de
acción y de comprensión. De manera particular,
consideramos que el concepto de Derecho es más amplio que
el concepto de legalidad ya que teleológicamente sus
alcances son distintos y de consecuencias variable.

10El derecho y la Legitimidad.

Max Weber construyo su teoría de las formas de
régimen, o gobernación (Herrschaftsformen), y de la
ley, tomando como base el concepto de la legitimidad, sin dejar
muy claramente sentado que debe entenderse por legitimidad, su
actitud, fundamentalmente positivista, sus protestas contra el
positivismo no deben engañarnos acerca de su positivismo
básico se revela claramente en su incapacidad para
desarrollar una teoría de la legitimidad. En su tratado de
economía y sociedad se echó a cuestas la tarea de
demostrar que es lo que garantiza la legitimidad de un orden
legal y social, y asimismo que es lo que induce a quienes
trabajan dentro de él a considerarlo un orden
legítimo.

Al respecto Weber expreso:

La legitimidad de un orden puede estar
garantizada:

De manera puramente íntima; y en este
caso:

1) Puramente afectiva; por entrega
sentimental.

2) Racional con arreglo a valores: por la creencia en su
validez absoluta, en cuanto expresión de valores supremos
generadores de deberes (morales, estéticos, o de cualquier
otra suerte);

3) Religiosa: por la creencia de que de su observancia
depende de la existencia de un bien de
salvación.

II. También (o solamente) por la expectativa de
determinadas consecuencias externas, o sea, por una
situación de intereses; pero por expectativas de un
determinado género.

Es evidente que este enfoque lleva a un extremo el
aspecto psicológico de la legitimidad; la legitimidad se
garantiza por la "entrega", por la "fe", o por las
"expectativas". Estos factores psicológicos
desempeñan, indudablemente, un importante papel, al igual
que en todas las relaciones humanas. Pero el aspecto
psicológico es una mera fase de transición, por
así decir. Para determinar el significado de semejante
situación, es decisiva importancia preguntar sobre
qué devoción se basan esa fe, o esas
expectativas.

Primero que nada es importante distinguir claramente
entre legitimidad y legalidad. Un orden es legítimo cuando
se le reconoce como justo; su legalidad proviene de que tenga
alguna base en la ley positiva. Si deseamos comprender la
legitimidad como un dato objetivo, no debe considerarse que la
ley actúa en una sola dimensión del estado, sino en
las muchas dimensiones de la comunidad. La legitimidad
está relacionada con el derecho y la justicia; si no se
aclara que es lo que debe entenderse por conforme a derecho y por
justicia de la ley, será imposible comprender la
legitimidad. El régimen de Hitler era legal, pero no
legitimo; tenía una base legal, pero ninguna en el derecho
y la justicia. Este régimen poseía un poder
increíble pero, en gran medida carecía de
autoridad.

En conclusión puede decirse que la legitimidad de
una constitución, de un estatuto, de una decisión
depende de ser conforme a derecho, y que su legalidad depende de
su concordancia con las leyes positivas. Lo mismo puede decirse
de los titulares de la autoridad, la legitimidad y la legalidad:
los gobernantes o soberanos. Su legalidad es cuestión de
la ley positiva, en particular de ley constitucional, si es que
tal ley existe; su legitimidad es cuestión de derecho y
justicia, y su autoridad, materia de razón, es decir de su
capacidad para comprender las ideas, los valores y las creencias
de los miembros de la comunidad.

Conclusiones

El derecho y el poder fue un gran tema ya que como
podemos ver en la actualidad el poder ha rebasado al estado de
derecho las personas que se encuentran en el poder han tomado la
fuerza como un elemento, para llegar a dominar y no para hacer
cumplir el derecho, inclusive los mismos gobernantes son los
primeros en violar el derecho y la legalidad, por otro lado la
legitimidad ha quedado olvidada siendo esto un elemento muy
importante ya que viene de pensamientos de justicia, principios
como libertad y como ética para impartir dicha justicia,
es decir la legitimidad es la capacidad para comprender las ideas
los valores y las creencias de los miembros de la comunidad, sin
embargo la legitimidad como pudimos ver a lo largo de este
trabajo ha desaparecido lo cual es una realidad muy
grave.

El derecho lleva intrínsecamente un valor de
justicia, y en cambio el poder no necesariamente atiende a la
justicia.

Por otro lado vimos que la fuerza es un elemento muy
importante para poder llevar a cabo el derecho sin embargo esta
fuerza ha sido mal utilizada y es por eso que el derecho ha sido
mal aplicado, lo importante ya que es la finalidad de esta
unidad, es que pudimos comprender la relación entre el
poder y el derecho viendo que el poder que nosotros tenemos desde
un principio lo hemos dado en un pacto social al estado para que
este se constituya y proteja nuestros derechos. Que
viéndolo desde una perspectiva amplia es subjetiva y
aplicada a los deberes y el deber ser que tenga el estado para
con los que depositamos la confianza y respetamos el respeto la
admiración y el reconocimiento

Bibliografía

Del Vecchio Giorgio, Filosofía del Derecho,
novena edición, editorial Bosch, Pág.
351

Dorantes Luis Alfonso, "Filosofía del derecho",
Oxford editorial, México año 2000, 309
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Foucault, Michel: "El sujeto y el poder", Revista
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Hobbes, Thomas: Leviathan, Penguin, Londres,
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Locke, John: Ensayo Sobre el Gobierno Civil, Aguilar,
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Rojas Amandi, Victor Manuel; "Filosofía del
Derecho"; mencionado por Emmanuel Kant, op, cit.,
p..225.

Summers, Robert. La Naturaleza Formal del Derecho.
México, Distribuciones Fontarama, 2001, pp. 81,82,
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Weber, Max: Economía y Sociedad, V. 1, Fondo de
Cultura Económica, México, 1977.

[4] Dorantes Luís Alfonso, "Filosofía del
derecho", editorial Oxford, México año 2000,
237-239pp.

[5] Op.Cit.

6 Rojas Amandi, Victor Manuel; "Filosofía del
Derecho"; mencionado por Emmanuel Kant, op, cit.,
p..225.

7 Rojas Amandi, Victor Manuel;" Filosofía del
Derecho"; editorial Oxford; p. 413.

8 KELSEN, Hans; Teoría General del Estado,
p.44

9 DORANTES, Tamayo; Yo Filosofía del Derecho, p.
239

[6] IHERING; La Lucha por el Derecho, p. 52

[7] Temas de Filosofía del Derecho.
Gonzáles Morfin Efraín. Noriega Editores

[8] La Filosofía del Derecho. Joachim Friedrich
Carl. Ed. Fondo de Cultura Económica Mexicana.

[9] Del Vecchio Giorgio, Filosofia del Derecho, novena
edicion ,editorial Bosch, Pág. 351

[10] Del Vecchio Giorgio, Filosofia del Derecho, novena
edicion ,editorial Bosch, Pág. 351

[11] JOACHIM, Friedrich Carl. "La Filosofía del
Derecho". Ed. Fondo de la Cultura Económica.
México. 1978. Pp.289-290.

www.monografias.com (DEFICION DEL PODER)

entrevista efectuado al Doctor José
Sánchez Toledo Abogado (Especialista en Derecho y
filosofía) Comunicador social, quien aporto parte de los
tratados y temas señalados.

Autor:

Castillo Yolanda