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El Bien Jurídico

Enviado por Daniel Rafael Díaz



Partes: 1, 2

  1. Presentación
  2. Justificación
  3. Origen del concepto Bien jurídico
  4. Denominación
  5. Funciones del Bien jurídico
  6. Aspecto formal y material del Bien jurídico
  7. Naturaleza jurídica
  8. Teorías sociológicas del Bien jurídico
  9. Bien jurídico penal
  10. El Bien jurídico como fin de la norma
  11. Protección de bienes jurídicos
  12. Conclusiones
  13. Bibliografía

Presentación

El objeto de tutela sobre los bienes necesitados de protección, motivó desde la creación legislativa el surgimiento de normas de toda índole, con el fin último de garantizar todo tipo de derechos, valores y bienes a partir del reconocimiento esencial de su pertenencia, buen uso y disfrute de cada persona.

Así, desde la norma constitucional se reconocen como valores y bienes supremos, entre otros el derecho a la vida, la libertad, el trabajo, la educación, la salud, el desarrollo de la personalidad, los derechos de asociación y expresión de ideas, así como todos los derechos sociales, económicos, políticos e individuales entre otros.

La tarea legislativa es de gran importancia, toda vez que a través de la creatividad del legislador nacen y se actualizan normas que sirven como punto de referencia para garantizar los bienes jurídicos existentes en todas las ramas del derecho.

El conocimiento de las normas por parte del ciudadano medio forma parte de la interpretación de las mismas, sin embargo; ¿su cumplimiento siempre será exigible?, ¿la formación personal, el conocimiento individual, el grado de educación o de cultura, tan diferentes en cada latitud y sistema de gobierno son elementos suficientes para garantizar en el llamado hombre medio una correcta interpretación de las normas? La respuesta es no. El altísimo grado de desconocimiento de las normas básicas de convivencia entre otros elementos producen en el comportamiento del hombre en sociedad encuentros y desencuentros con el derecho, de aquí por un lado la necesidad de que existan normas claras1 para su cumplimiento y por otro, que las mismas sean difundidas a tiempo para que se conozcan y se respeten.

El legislador tiende a utilizar los códigos de comunicación más incomprensibles y extravagantes de aquí que la tendencia que se ha impuesto es la complejidad de interpretación de las normas no sólo para el hombre medio, sino para el propio creador de la misma, el juez, el magistrado, el que hace doctrina, es decir, ante la complejidad de interpretación de la norma, el derecho debe ser nítido y sencillo para que se convierta en una herramienta que proteja con más claridad e intensidad los bienes del individuo y de la sociedad que estén necesitados de protección, en este sentido cobra actualidad la crítica que desde el siglo XVII lanza Schopenhauer2.

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1 Schopenhauer, Arthur, La Sabiduría de la Vida, en torno a la filosofía. Editorial Porrúa, S.A. 2da. Edición, México 1991, pág. 238.

2 Schopenhauer, Arthur, Ob. cit. pág. 239.

Justificación

Los bienes jurídicos que tutela el derecho penal son los más necesitados de protección por el valor que representa el objeto de tutela como son la vida, la libertad, el patrimonio, la seguridad, la salud entre otros.

El motor que produce la necesidad de crear y actualizar el derecho es la justicia. Siempre se ha reconocido que el fin del derecho es la justicia3 a partir de esta afirmación es que el tema cobra relevancia.

La intervención del derecho penal se justifica como protección de bienes jurídicos4. En este sentido, los bienes jurídicos expresan necesidades básicas de la persona y los proc esos de relación social, de instituciones, sistemas y de su participación5.

El bien jurídico se justifica como categoría límite al poder punitivo del Estado, un obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o confusiones en la elaboración de la estructura penal; las funciones de garantía son inherentes al bien jurídico penal y se vincula a la relación individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garantía resulta posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a la persona en su relación con el estado. Las funciones de interpretación de la norma penal, conducirá siempre al bien jurídico, en cuya sede se pueden establecer criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la protección a fin de evitar distorsiones en la comprensión del contenido de bienes jurídicos en concreto.

3 Gottl Heinecio J. Recitaciones del Derecho Civil según el Orden de la Instituta. Traducción Don

Luis de Collantes, revisada de nuevo por Don Vicente Salva, 2da Edición, tomo primero, París, Librería de Don Vicente Salva, 1847.

Sala Juan Dr. El litigante Instruido o El Derecho puesto al alcance de todos. Compendio

México1840, Págs. 8 y 9. 4 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio - ARROYO ZAPATERO, Luis y otros, Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit. Sostienen los autores: "Mas que cualquier otra cosa, lo que justifica el consumo social que legítima al Estado y a su poder permitivo es, …que su intervención se produzca por la necesidad de protección de intereses fundamentales de distinto carácter orientadas hacia el individuo y que posibiliten a éste la participación en un determinado sistema social". p. 48. 5 Cfr. HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán, Bien Jurídico y Estado social y democrático de Derecho (el objeto protegido jurídico.

Origen del concepto Bien jurídico

3.1 BIEN JURÍDICO: CONCEPTO Y ANÁLISIS HISTÓRICO

La teoría del bien jurídico se origina, como es conocido, con la obra de Birnbaum en las primeras décadas del siglo XIX6 . El origen del bien jurídico esta por tanto, en la pretensión de elaborar un concepto de delito previo al que forme el legislador, que condicione sus decisiones, pretensión característica de una concepción liberal del Estado, que concibe este como un instrumento que el individuo crea para preservar los "bienes"7 que la colectividad en su conjunto crea de suma conveniencia proteger.

En otras palabras el bien jurídico es la elevación a la categoría de "bien tutelado o protegido por el derecho", mediante una sanción para cualquier conducta que lesione o amenace con lesionar este bien protegido, de esta reflexión se puede deducir que el bien jurídico, obtiene este carácter con la vigencia de una norma que lo contenga en su ámbito de protección, más si esta norma no existiera o caducara, este no deja de existir pero si de tener el carácter de "jurídico".

Esta característica proteccionista que brinda la normatividad para con los bienes jurídicos, se hace notar con mayor incidencia en el derecho penal, ya que es en esta rama del derecho en la que la norma se orienta directamente a la supresión de cualquier acto contrario a mantener la protección del bien jurídico, por ejemplo el "delito de homicidio", busca sancionar actos contra la vida de la persona, el "delito de injuria", busca sancionar los actos que lesionen el honor de la misma.

Es importante tener en cuenta que la protección del bien jurídico, si bien se puede observar con mayor fuerza en el derecho penal, lo cierto es que esta protección va de parte de todo el ordenamiento legal, ya que sería totalmente contradictorio que mientras la norma penal sancione el homicidio, una norma civil o de cualquier otra índole, lo permitan o consientan.

En cuanto al origen natural del bien jurídico, un sector de la doctrina entre ellos el maestro BUSTOS8 , sostiene que este nace desde las entrañas del mismo contrato social, como un derecho a ser respetado y como un deber de respetarlo, y como contraparte apareció el delito como lesión a este derecho pre-existente.

En la actualidad la conceptualización del bien jurídico, no ha variado en su aspecto sustancial de valoración de bien a una categoría superior, la de bien tutelado por la ley, en cuanto a ciertos criterios, como el origen, o como el área del derecho que deba contenerlos, y otros aspectos de los que trataremos a lo largo de este trabajo de análisis.

6 GNACIO BERDUGO – "…la teoría del bien jurídico nace con la finalidad de sustituir al derecho subjetivo como elemento nuclear del concepto de delito y con la pretensión en ultimo termino de crear un limite externo al legislador a la hora de determinar lo que es delito". Revision del contenido del bien jurídico honor, en: "A.D.P.C.P". 1984. 7 Tomese el termino "bien" agrupando conductas y estados fácticos de hechos que sean necesarios para mantener la convivencia del conjunto social. 8 BUSTOS – "…concebir un derecho pre-existente de carácter natural, del cual surgía el derecho positivo…". Manual de Derecho Penal. P.G. 3 ra. Ed. Ariel. Barcelona. 1989.

Denominación

El bien jurídico se denomina de formas diversas, tales como: derecho protegido, bien garantizado, interés jurídicamente tutelado, objeto jurídico9, núcleo del tipo, objeto de protección. No puede surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o por falta de idoneidad de la acción es imposible la lesión de un bien jurídico10, el cual se presenta en las formas más diversas debido a su pretensión de garantizar los derechos de toda persona, como pueden ser entre otros: reales, jurídicos, psicológicos, físicos, etcétera11.

Rocco precisó que el concepto de bien jurídico ha de apoyarse sobre la idea de valor12. Según Cobo del Rosal, el bien jurídico se puede definir como "todo valor de la vida humana protegida por el derecho"13. Para Jescheck el bien jurídico constituye el punto de partida y la idea que preside la formación del tipo. Afirma además que son bienes jurídicos aquellos intereses de la vida, de la comunidad a los que presta protección el derecho penal14. En nuestra opinión, el bien jurídico como objeto de protección del derecho penal es todo valor individual o de conjunto que merece la garantía de no ser vulnerado por la acción de otro. Así entonces, el tipo penal se debe entender como un valor ideal del orden social jurídicamente protegido, por tanto, el bien jurídico constituye la base de la estructura e interpretación de los tipos.

El Estado de Derecho lo entendemos en la medida en que el Estado ofrece una protección a la sociedad, y para este fin ha de sujetarse rigurosamente al imperio de la Ley, con lo cual, aquellos intereses sociales que ameriten ser protegidos por el Estado se denominan "bienes jurídicos". En el ámbito del Derecho Penal deberán ser protegidos únicamente bienes jurídicos reconocidos, pero eso no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes jurídicos penalmente protegidos deba necesariamente determinar la intervención del Derecho Penal, así por ejemplo en el caso que medie el consentimiento del disponente en algunos delitos.

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8Cobo del Rosal, Manuel y Vives Antón. Derecho penal. Parte general, Edit. Tirant lo Blanch, Madrid, 1988, pp. 249 y ss.

9Pisapia, Gian Doménico. Instituzioni di Diritto Penale. Parte Generale e Parte Speciale, Padova. Cedam. Casa editricce. Dott, Vicenza, 1965, p. 43. El autor, señala que, "por objeto jurídico del

delito", se entiende generalmente, el bien o el interés protegido por la norma y la lesión o puesta en peligro con el delito.

10 Bettiol, Giuseppe. Instituzioni di diritto e procedura penale. Principi Fondamentali del Diritto penale vigente, terza edizione, Padova. Cedam. Casa Editrice, Bolonia, 1984. p. 78

11Maurach, Reinhart. Tratado de derecho penal, traducción de Juan Córdoba Roda, Ediciones

Ariel, Barcelona, 1962 pp. 261 y ss.

12 Bettiol, Giussepe. Ob, Cit, p. 84

13Cobo y Vives. Ob, Cit, p. 249.

14 Jescheck Hans, Heinrich. Tratado de derecho penal, parte general. Traducción y adiciones de derecho penal español por Santiago Mir Puig y Francisco Muñoz Conde. Volúmen primero.

Editorial Bosch, Barcelona 1981. P. 350

 

El objeto del bien jurídico encuentra su origen en el interés de la vida, previo al Derecho, que surge de las reacciones sociales, aunque dicho interés vital no se convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el Derecho, es este el que decide entre los intereses sociales cuáles deben convertirse en bienes jurídicos a través del proceso legislativo que lo crea.

Por su parte los neo-kantianos, que constituyeron la doctrina dominante a

partir de los años veinte, buscaron una sustancia material del bien jurídico en una realidad previa al Derecho, pero en lugar de verla en el terreno de los intereses sociales, la situaron en el mundo espiritual subjetivo de los valores culturales.

Sin embargo, una importante dirección acude hoy al concepto, de bien jurídico como bandera de una política criminal liberal, que fija un límite al Derecho Penal, es decir una frontera de lo que puede ser objeto de protección penal.

Es menester, por lo tanto observar cómo se entiende a la democracia y cuál es la justificación de demandar su protección jurídico penal, pues de otro modo, se llegaría al extremo de la sentencia de Montesquieu: en el sentido de que toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica.

Funciones del Bien jurídico

Para pronunciarnos acerca de las funciones que el bien jurídico ha de cumplir, debemos partir de que el Derecho penal de un estado democrático es fruto de contradicciones dialécticas entre la imposición de unas pautas de conducta y el reconocimiento de la libertad e individualidad del sujeto ciudadano frente al Estado. Existe una dialéctica continua en la génesis del Derecho penal cuya justificación interna a modo de savia viene dada por la propia sociedad, en ocasiones, al margen del legislador. Por ello, la sociedad es crítica con el Derecho penal y exige al detentador del poder de crear leyes penales la justificación y "explicación de las razones" de su intervención, lo que se articula dogmáticamente en torno al expediente del bien jurídico. Sólo cuando la intervención penal responde a lo que la mayoría de la sociedad estima como una "causa justa" (bien jurídico) se autorizará y respetará su intervención en un Estado democrático que funcione. El bien jurídico funcionará, por tanto, como elemento vivificador del concepto de delito que legitima, justifica y explica la concreta intervención penal.Sin desdeñar la importancia de las aportaciones efectuadas por las teorías sociológicas, para determinar el contenido del bien jurídico ha de partirse de una consideración personalista de éste, en el sentido de que "los bienes jurídicos son intereses humanos que requieren protección penal. Esto indica, ante todo, que la protección de las instituciones sólo puede llegar hasta el punto en que es condición de la posibilidad de protección de la persona". En este sentido se podría decir que el contenido del bien jurídico, en nuestro sistema democrático, puede ser descrito por las teorías sociológicas, mientras que su fundamento teleológico viene mejor delimitado por las teorías personalistas. Pero este vago concepto de "interés humano" en que consiste el bien jurídico debe ser entendido como abstracción del valor o interés que, entre los concurrentes, debe obtener protección preferente en el ámbito penal en caso de conflicto social. Esta concepción pretende dotar al bien jurídico de contenido material y hacerlo practicable para su aplicación dogmática como elemento típico. Bienes jurídicos individuales y colectivos ya no constituyen dos categorías independientes, sino distintas soluciones jurídicas a distintas situaciones sociales, con una única finalidad, una misma justificación e idénticos criterios de aplicación. La creación de bienes jurídicos supraindividuales supone anticipar la intervención penal a momentos previos a la lesión de bienes jurídicos de naturaleza individual. Pero no todos los bienes jurídicos supraindividuales sitúan la barrera de protección en el mismo momento, sino que existen bienes jurídicos que realizan una protección más adelantada que otros. O sea proteger el bien jurídico vida es irrescindible proteger otros bienes de forma adelantada como son la integridad corporal, la salud, hasta medio ambiente etc.,Desde este punto de vista se podrían distinguir dos posibles criterios para la construcción de bienes jurídicos supraindividuales o colectivos:

1.- En atención al grado de adelantamiento de la barrera de protección desde el punto de vista del bien jurídico básico, el legislador puede construir un sistema escalonado de bienes jurídicos, siguiendo un proceso de adelantamiento y abstracción a partir de un bien jurídico de carácter estrictamente individual.

2.- En atención a la sectorialización de la protección. En base a este criterio surgen bienes jurídicos instrumentales para un determinado sector o ámbito de riesgos en el que el bien jurídico básico puede ser puesto específicamente en peligro por ejemplo, seguridad del tráfico, seguridad en el trabajo, etc. Esta técnica puede conducir a grados de abstracción y alejamiento del bien jurídico básico tales que, en ocasiones por la redacción final de la norma secundaria, surja la duda acerca de la concurrencia o no de un bien jurídico de contenido material.Los bienes jurídicos de carácter macrosocial o supraindividual serían una fórmula de protección adelantada, pero no la única. La otra vía utilizada por el legislador para adelantar las barreras de protección penal a momentos previos a la lesión es la construcción de tipos de peligro, ya sean delitos de peligro concreto o delitos de peligro abstracto de contenido material (delitos de peligro hipotético o de idoneidad peligrosa). De la coordinación de ambos criterios surgen nuevos bienes jurídicos de carácter supraindividual cada vez más alejados del bien jurídico básico, del que tendrían carácter subsidiario o secundario, pero con respecto al cual actuarían como auténticos bienes jurídicos en el ámbito del delito y de la Teoría General del delito cumpliendo, de forma independiente y autónoma, las funciones que le son propias. La fundamentación de la antijuridicidad material en el bien jurídico implica la ubicación de esta categoría del concepto de delito, momento en el que teóricamente debería cumplir las funciones que tradicionalmente le asigna la doctrina. Entre otras al margen de la función legitimante y limitadora del ius puniendi ya analizadas- destacan una función orientadora de la interpretación y una función limitadora de la tipicidad. Ahora bien, en la práctica, ambas funciones se materializan en el estadio de la tipicidad, pues la antijuridicidad -en el momento de la calificación de la conducta como delito- queda reducida a la constatación de la ausencia de causas de justificación. Por otro lado, la función limitadora de la tipicidad que se atribuye al bien jurídico está fundamentada en la función orientadora de la interpretación por lo que difícilmente se le puede dotar de contenido autónomo independiente de su función de orientación en la interpretación. En cualquier caso, tanto la función de interpretación como la de limitación de la tipicidad se desarrollan en la tipicidad, por lo que, de hecho, la calificación de una conducta como antijurídica realizada por los tribunales sigue siendo meramente formal contradicción formal a la norma. Surge así otra quiebra en la práctica acerca de la operatividad del bien jurídico tal y como mayoritariamente es configurado por nuestra doctrina.Por todo ello, la pretensión de mantener la operatividad del bien jurídico pasa, primero, por admitir su carácter de límite interno y, por tanto, inseguro, impreciso, secundario y poco efectivo para limitar el ius puniendi y, segundo, por una revisión de las funciones reales que cumple el bien jurídico. Ello no quiere decir, sin embargo, que el bien jurídico haya de desaparecer del concepto del delito, pero sí que las funciones que le toca desempeñar serán bastante más modestas aunque, probablemente, más efectivas de las que hasta ahora se venían pregonando.

Aspecto formal y material del Bien jurídico

Existen dos grandes opciones a la hora de abordar que es y para qué sirve el bien jurídico, que arrancan de las perspectivas de Binding y Von Liszt, y que no hacen sino representar las diferentes figuras que tiene una sociedad acerca de cómo proteger sus intereses a favor de una convivencia pacífica, pero para alcanzar este fin se debían establecer ciertos límites, tanto a la conducta de los individuos que componen determinada sociedad, como de quienes redactarían las normas que regularían estas conductas, este punto de encuentro, es el bien jurídico.

En la concepción formal de Binding, estamos ante un bien del derecho, este, el bien jurídico, es inmanente al sistema legal, es una creación representativa del legislador, este planteamiento es coherente con una concepción formalista del Derecho15, que identifica delito con contravención de la norma. Desde esta posición se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del legislador a partir del contenido del bien jurídico, estamos ante una categoría formal, por ello es importante para cumplir criterios de sistematización y ordenación, pero que ha abandonado la función de potencial limite al legislador con la que fue concebida por Birnbaum16.

En otras palabras según la tesis formal, el bien jurídico, es producto del derecho, es una creación del derecho, y que de su no positivizacion entendemos su "no existencia".

Por otro lado Von Liszt, en cambio, propugnaba una concepción del bien jurídico, como un bien de los hombres, reconocido y protegido por el derecho; bien de los hombres que ya es valorado y determinado por su contenido en cada sociedad, en cada grupo o en cada momento histórico; es decir, que es objeto de valoraciones sociales previas a la decisión del legislador.17 Desde esta perspectiva se recuperaba claramente la función del límite del bien jurídico a las decisiones del legislador. Es decir que este autor considera que el bien jurídico son "intereses vitales", intereses de

vida en conjunto; la formulación que Von Liszt hace de lo que es el bien jurídico, limita la "plenipotencialidad" que los criterios anteriormente señalados otorgaban al legislador, llevando la consistencia del núcleo originario del bien jurídico a una pre-existencia en el campo de lo social antes que lo positivo.

Otro propulsor de esta teoría es el profesor alemán H. Welzel, quien sostenía que el bien jurídico está ubicado por sobre la norma y por sobre el estado. Con este autor y la teoría final de la acción se vuelve a retomar el contenido tracendentalista del bien jurídico, es decir la idea de que este se encuentra en un plano superior a la norma.

15 BINDING – Die Normen und ihre Ubertretung. T.I 18va Ed. Liepzig, 1980.

16BUSTOS - Manual de Derecho Penal. P.G. 3 ra. Ed. Ariel. Barcelona. 1989

7 VON LISZT - "…el orden jurídico no crea el interés, lo crea la vida pero la protección del derecho eleva el interés vital a bien jurídico". Tratado de Derecho Penal. Trad. De la 20 ed. Alemana por Luis Jiménez de Asúa, adiciones de Quintanillo Saldaña. T.II. Madrid. 1927.

Naturaleza jurídica

BIEN JURÍDICO Y CONSTITUCIÓN

Las teorías jurídico-constitucionales del bien jurídico apoyadas por el profesor GONZALES RUS, y por el profesor RUDOLPHI, tratan de formular criterios capaces de imponerse de manera necesaria al legislador ordinario, limitándolo a la hora de crear el ilícito penal18. La búsqueda acabara pronto porque realmente no hay mucho donde escoger; si se persigue una finalidad vinculatoria, es claro que solo puede servir una fuente jurídica que sea jerárquicamente superior y se imponga por su propia naturaleza; tal fuente no podía ser otra que la norma constitucional. La utilización de la misma, sin embargo, puede hacerse de diversas maneras, lo que aconseja distinguir entre las que lo hacen en un sentido genérico, a modo de marco de referencia, y las que, en cambio, se concentran en disposiciones concretas del texto constitucional.

En la actualidad la discusión del concepto de bien jurídico se encuentra fuertemente vinculada al ámbito de la Política Criminal19, lo que implica que la doctrina se encuentre sectorizada en cuanto al criterio de selección del origen del bien jurídico, para un sector es la norma constitucional la que debe actuar como ente formalizador de los bienes jurídicos, y para otros es imprescindible acudir a planteamientos sociológicos.

7.1. TEORÍA CONSTITUCIONAL AMPLIA

Considera que el concepto de bien jurídico se debe deducir de las prescripciones jurídicas positivas previas a la legislación penal pero obligatoria para esta, no puede apelarse a leyes de derecho natural, solo a aquellas contenidas en la constitución. Aquí se equipara la realidad social con la realidad constitucional, lo que resultaría en un plano normativo pero jamás en un plano fáctico; cayendo en el absurdo de considerar la constitución como un reflejo ágil de las cambiantes necesidades de una sociedad.20

7.2. TEORÍA CONSTITUCIONAL ESTRICTA

Considera la posibilidad de la formulación de un bien jurídico con dos aspectos, uno sustancial y otro constitucional. Es decir que para Gonzales Rus, el bien jurídico penal constituye (en cuanto coincida con los valores constitucionales) los valores y fundamentos de la sociedad.

Es decir que la constitución establece los márgenes perfectamente reconocibles de los bienes objeto de tutela penal, ello significa una identificación directa entre bien jurídico y valor constitucional.

18 GONZÁLES RUS - "Las relaciones entre el bien jurídico y la pena pueden contemplarse desde una doble perspectiva: la delimitacion del ámbito del ilícito penal y el potenciamiento de la función de la pena." – Bien jurídico y Constitución (bases para una teoria). Fundacion Juan March, Serie Universitaria. Madrid. 1983.

19 Politica Criminal – conjunto sistematizado de principio conforme a los cuales debe el estado organizar la lucha (prevencion, represion) contra la criminalidad. Diccionario Jurídico Penal y de Ciencias Auxiliares. Juan Marcone Morello. T.III. A.F.A Editores. 1995.

20 TERRADILLOS - "…puede tomarse la constitución como punto de referencia en la definición de bienes jurídicos…". Citado en: Lecciones de Derecho Penal. Julio Mazuelos Coello. Lima – Perú. 1995.

Teorías sociológicas del Bien jurídico

8.1. TEORÍA LIBERAL

Se caracteriza por considerar la lesión al bien jurídico como una lesión de carácter individual, personalísima.21 De Toledo considera que el derecho penal ha de incidir sobre una realidad que le es previa, de la cual extrae los objetos de protección punitiva, de ahí que el estado no crea mediante el derecho los intereses a tutelar penalmente, sino que los recoge de esa realidad persistente que debe mejorar al servicio de la sociedad.

9. TEORÍAS REFERIDAS AL PERJUICIO SOCIAL

9.1. TEORÍA FUNCIONALISTA

La sociedad está pensada como un sistema de interacciones en el que la configuración de los bienes responde a la funcionalidad o disfuncionalidad del comportamiento, Jackobs, sostiene que la violación de una norma es socialmente disfuncional, no debido a la lesión de determinados bienes jurídicos, sino que resulta perturbada la propia vigencia de la norma como orientadora de comportamientos.22

6.2. TEORÍA INTERACCIONISTA

Callies entiende que en la medida que la regulación penal es una parte de las relaciones sociales de interacción, la tarea del derecho penal ha de verse en los roles de comunicación en el sistema social. Debido a ello, el derecho el derecho penal mediante la aceptación de la interacción sanciona formas de comportamiento que cuestionan la técnica de comunicación que es central y estratégica para el sistema de interacción.23

Mir Puig, considera que "…los bienes jurídicos son las condiciones necesarias de un correcto funcionamiento de los sistemas sociales, según la observación empírica. Sostiene también que no todo interés social de un bien jurídico ha de estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias del derecho penal."

Bien jurídico penal

El bien jurídico no es creado por el derecho como hemos establecido de las conceptualizaciones precedentes y de los análisis doctrinales previos, el bien jurídico nace de una necesidad de protección a ciertos y cambiantes bienes inmanentes a las personas como tales, esta protección es catalizada por el legislador al recogerlas en el texto constitucional, de la cual existirían bienes cuya protección será cumplida por otras ramas del derecho, es decir que no todos los bienes jurídicos contenidos en la constitución tienen una protección penal, existen bienes jurídicos de tutela civil, laboral, administrativa, etc.

Aquellos bienes jurídicos cuya tutela solo y únicamente puede ser la tutela penal, son los denominados bienes jurídicos penales; al determinar cuáles son los bienes jurídicos que merecen tutela penal, siempre se tendrá en cuenta el principio de tener al derecho penal como Ultima Ratio o última opción para la protección de un bien jurídico ya que este afecta otros bienes jurídicos a fin de proteger otros de mayor valor social. De otro lado es claro que no aparece otro factor que se revele como más apto para cumplir con la función limitadora de la acción punitiva, pues como hemos observado solo los bienes jurídicos de mayor importancia para la convivencia social, y cuya protección por otras ramas del derecho hagan insuficiente la prevención que cualquier trasgresión que los afecten.

2 MUÑOZ CONDE – considera bienes jurídicos a aquellos que la persona necesita para su autorrealización. Introducción al Derecho Penal. Temis. Bogota – Colombia. 1975. 22Lo objetable a la teoría de Jackobs, es que no explica la necesidad de garantizar penalmente un bien. 23 AMELUNG – "la teoría sistemática no se ocupa en primer lugar de las necesidades del individuo, sino de las exigencias de interacción entre una mayoría de hombres". Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft. Athenaum. Frankfurt. a. M. 1972.

El Bien jurídico como fin de la norma

Se puede explicar cómo una conexión singularmente intensa entre el fin de la norma y el sistema del derecho penal, destaca el sentido teleológico y el relieve metódico que, como funciones esenciales, corresponde desempeñar al concepto y objeto de tutela con particular referencia a la teoría del injusto penal24, y la lesión como momento constitutivo del contenido material del injusto.

El derecho penal, a través de una selección fragmentaria de intereses, confiere su protección por medio de normas positivas contra las acciones susceptibles de perjudicar de una forma singularmente grave los intereses vitales del individuo o de la colectividad. El tipo parte, por tanto, de la norma y la norma a su vez del objeto de tutela.

El objeto de protección está constituido por el bien jurídico o el núcleo que en cada delito se lesiona. En atención a su significación social, es amparado jurídicamente por el derecho positivo vigente, prohíbe o impone acciones de determinada índole. El derecho penal actual experimenta constantemente una movilidad de acuerdo con nuestra dinámica social, por lo que no debemos perder de vista esos bienes a tutelar y el rango de cada uno, por ser una de las finalidades de la doctrina; proponer soluciones a las diversas cuestiones que surgen de la norma positiva.

La redacción actual de nuestras normas penales tiene influencia tanto de la

sistemática causalista como finalista, debido a la orientación filosófica de quienes han opinado en la incorporación de figuras delictivas las cuales, en ocasiones resultan híbridas y pueden confundir el bien jurídico que se pretende tutelar por medio de los tipos.

Estas confusiones pueden acontecer en la práctica, sobre todo tratándose de tipos que corresponden a una misma entidad (los que tutelan la libertad o seguridad sexuales; el patrimonio, los derechos de familia, etcétera), o cuando una acción u omisión lesiona varios bienes (concurso ideal, medial o de leyes), o bien, cuando un objeto de protección puede ser afectado de distintas maneras. De tal forma, que una sola conducta es capaz de afectar un solo bien o diversos bienes jurídicos, o dañar a un titular o conjunto de ellos. Por tanto, en cada caso, será labor del intérprete de la ley dejar en claro cuál es el bien o los bienes que resultan dañados.

Al presentarse en la pragmática los diversos supuestos de hecho, si formulamos una abstracción de la conducta ante la lista de los delitos con referencia al bien jurídico tutelado, evitaremos confusiones para determinar si ésta es efectivamente típica, y si la tipicidad se adapta a una u otra figura penal.

La inexistencia del bien jurídico, la falta de lesión al bien jurídico o el consentimiento del pasivo (en algunos supuestos) pueden producir ausencia de tipicidad en la conducta, lo cual sucede cuando el titular del bien a proteger otorga su asentimiento antes del ataque respecto de aquellos bienes disponibles por él, que en algunos códigos pueden ser entre otros, los llamados delitos perseguibles previa querella o delitos privados, (como lo son injurias, golpes simples, etcétera) y aquellos que admiten el consentimiento como causa de exclusión del delito, de acuerdo a lo establecido en algunas legislaciones en cuyo caso se requiere la existencia de los siguientes supuestos:

1) Que el bien jurídico sea disponible

2) Que el titular del bien tenga capacidad jurídica para disponer libremente del mismo, y

3) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste lo hubiese otorgado.

24Polaino Navarrete, Miguel. El bien jurídico en el derecho penal, Publicaciones Universidad de

Sevilla, 1974, p. 44

Esta forma de excluir, ya sea el tipo o lo antijurídico de la conducta25, dependiendo del consentimiento y el bien respecto del cual se concede la permisión para ser lesionado, genera una serie de cuestionamientos que tienen relación con las condiciones en que se debe dar dicho consentimiento.

¿Quién debe proporcionarlo?

¿Cuándo tendrá validez y cuándo no?

¿Qué bienes son susceptibles de ser disponibles?

¿Cómo se resuelve el problema del consentimiento cuando existen varios titulares del mismo bien?

¿Cuándo se tiene la capacidad jurídica o se carece de ella?

¿En qué casos extremos se podría presumir el otorgamiento de consentimiento sin que lo haya expresado el titular (consentimiento presunto)?

¿Es válido el consentimiento en conductas eutanásicas?

¿Es válido para la interrupción del embarazo?

¿Convalida la inducción o ayuda al suicidio?

La respuesta no es sencilla, por lo que, antes de dar una opinión debemos considerar, previamente de entre los bienes protegidos por el derecho penal, qué bienes son disponibles y cuáles no.

En estos supuestos nos encontramos ante los llamados delitos de encuentro en los cuales el tipo penal exige como uno de sus elementos el asentimiento expreso o presunto de la víctima ya que las distintas conductas descritas afectan un bien cuyo titular jamás se ha desinteresado de su tutela, razón por lo cual, se consideran como conductas típicas, antijurídicas, culpables y punibles.

Protección de bienes jurídicos

A) La persona como fundamento de la protección.

El derecho penal protege bienes vitales, coloca al sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la perspectiva que deben servir al desarrollo personal del individuo26. En este sentido el planteamiento no se reduce al reconocimiento sólo de bienes jurídicos individuales, vida, libertad, honor; si no como ya se dijo la construcción del bien jurídico bajo ninguna circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y participación de los individuos, hecho que se podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios interraciales27. El criterio límite y en su caso corrector de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana, por el reconocimiento que de él hace el Derecho y que no permite la instrumentalización vía infracción penal que afecte su libertad y sus medios de participación social. Ningún hombre puede ser medio para otro.

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25En este sentido véase a Bacigalupo Zapater, Enrique, Principios de derecho penal. Parte general , segunda edición. Edit. Akal, Madrid, 1990, p. 155.

26 HASSEMER, Winfried - MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción a la Criminología y al Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108. 27 BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO, Luis, Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y Principios Básicos del Derecho Penal, 1ª ed., PRAXIS S.A., Barcelona, 1994, p.10.

B) Dañosidad social y bien jurídico penalmente protegido

La dañosidad social deberá entenderse como regla de minimización del uso las posibilidades penales, en éste sentido, excluye del ámbito penal hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias intolerables e innecesarias para la protección tanto del individuo como de la sociedad). Así, en el ámbito normativo, casos como el artículo 183 del CP que criminaliza la ofensa al pudor público ha sido acusada de contener "connotaciones moralistas"28. Deberá considerarse que lo decisivo no es la valoración moral, sino las efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas sociales29.

La dañosidad social como criterio de minimización del uso del instrumental penal se orienta a valorar conductas que en el plano material efectivamente lesionen la posición del sujeto, de la sociedad o de las instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran dañosas socialmente aquellas conductas que por su naturaleza puedan ser absorbidas por otras áreas del derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La dañosidad social se yergue así como filtro para la concretización del bien jurídico con el agregado que "en un Estado social y democrático de derecho la determinación de los bienes jurídicos se habrá de hacer considerando los individuos y sus necesidades antes que la conservación y funcionamiento del sistema social"30.

No existen criterios uniformes para determinar porque unos bienes merecen protección jurídico penal y otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de apreciación. La formulación que sigue tiene su sede a nivel pre-legislativo no obstante que las categorías de dañosidad social, merecimiento y necesidad de pena sobre todo estas dos últimas pueden ocupar diversas facetas de la discusión a nivel de la teoría general del derecho penal o incluso como categoría ulterior o cuarta categoría31.

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