El Bien Jurídico

Presentación

El objeto de tutela sobre los bienes necesitados de
protección, motivó desde la creación
legislativa el surgimiento de normas de toda índole, con
el fin último de garantizar todo tipo de derechos, valores
y bienes a partir del reconocimiento esencial de su pertenencia,
buen uso y disfrute de cada persona.

Así, desde la norma constitucional se reconocen
como valores y bienes supremos, entre otros el derecho a la vida,
la libertad, el trabajo, la educación, la salud, el
desarrollo de la personalidad, los derechos de asociación
y expresión de ideas, así como todos los derechos
sociales, económicos, políticos e individuales
entre otros.

La tarea legislativa es de gran importancia, toda vez
que a través de la creatividad del legislador nacen y se
actualizan normas que sirven como punto de referencia para
garantizar los bienes jurídicos existentes en todas las
ramas del derecho.

El conocimiento de las normas por parte del ciudadano
medio forma parte de la interpretación de las mismas, sin
embargo; ¿su cumplimiento siempre será exigible?,
¿la formación personal, el conocimiento individual,
el grado de educación o de cultura, tan diferentes en cada
latitud y sistema de gobierno son elementos suficientes para
garantizar en el llamado hombre medio una correcta
interpretación de las normas? La respuesta es no. El
altísimo grado de desconocimiento de las normas
básicas de convivencia entre otros elementos producen en
el comportamiento del hombre en sociedad encuentros y
desencuentros con el derecho, de aquí por un lado la
necesidad de que existan normas claras1 para su cumplimiento y
por otro, que las mismas sean difundidas a tiempo para que se
conozcan y se respeten.

El legislador tiende a utilizar los códigos de
comunicación más incomprensibles y extravagantes de
aquí que la tendencia que se ha impuesto es la complejidad
de interpretación de las normas no sólo para el
hombre medio, sino para el propio creador de la misma, el juez,
el magistrado, el que hace doctrina, es decir, ante la
complejidad de interpretación de la norma, el derecho debe
ser nítido y sencillo para que se convierta en una
herramienta que proteja con más claridad e intensidad los
bienes del individuo y de la sociedad que estén
necesitados de protección, en este sentido cobra
actualidad la crítica que desde el siglo XVII lanza
Schopenhauer2.

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1 Schopenhauer, Arthur, La Sabiduría
de la Vida, en torno a la filosofía. Editorial
Porrúa, S.A. 2da. Edición, México 1991,
pág. 238.

2 Schopenhauer, Arthur, Ob. cit.
pág. 239.

Justificación

Los bienes jurídicos que tutela el derecho penal
son los más necesitados de protección por el valor
que representa el objeto de tutela como son la vida, la libertad,
el patrimonio, la seguridad, la salud entre otros.

El motor que produce la necesidad de crear y actualizar
el derecho es la justicia. Siempre se ha reconocido que el fin
del derecho es la justicia3 a partir de esta afirmación es
que el tema cobra relevancia.

La intervención del derecho penal se justifica
como protección de bienes jurídicos4. En este
sentido, los bienes jurídicos expresan necesidades
básicas de la persona y los proc esos de relación
social, de instituciones, sistemas y de su
participación5.

El bien jurídico se justifica como
categoría límite al poder punitivo del Estado, un
obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o
confusiones en la elaboración de la estructura penal; las
funciones de garantía son inherentes al bien
jurídico penal y se vincula a la relación
individuo-Estado. Bajo el mecanismo de garantía resulta
posible denunciar todos los elementos que amenacen o avasallen a
la persona en su relación con el estado. Las funciones de
interpretación de la norma penal, conducirá siempre
al bien jurídico, en cuya sede se pueden establecer
criterios esclarecedores o correctivos de los alcances de la
protección a fin de evitar distorsiones en la
comprensión del contenido de bienes jurídicos en
concreto.

3 Gottl Heinecio J. Recitaciones del
Derecho Civil según el Orden de la Instituta.
Traducción Don

Luis de Collantes, revisada de nuevo por
Don Vicente Salva, 2da Edición, tomo primero,
París, Librería de Don Vicente Salva,
1847.

Sala Juan Dr. El litigante Instruido o El
Derecho puesto al alcance de todos. Compendio

México1840, Págs. 8 y 9. 4
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio – ARROYO ZAPATERO, Luis
y otros, Lecciones de Derecho penal Parte General, Ob. cit.
Sostienen los autores: "Mas que cualquier otra cosa, lo que
justifica el consumo social que legítima al Estado y a su
poder permitivo es, …que su intervención se
produzca por la necesidad de protección de intereses
fundamentales de distinto carácter orientadas hacia el
individuo y que posibiliten a éste la participación
en un determinado sistema social". p. 48. 5 Cfr.
HORMAZÁBAL MALAREÉ, Hernán, Bien
Jurídico y Estado social y democrático de Derecho
(el objeto protegido jurídico.

Origen del
concepto Bien jurídico

3.1 BIEN JURÍDICO: CONCEPTO Y ANÁLISIS
HISTÓRICO

La teoría del bien jurídico se origina,
como es conocido, con la obra de Birnbaum en las primeras
décadas del siglo XIX6 . El origen del bien
jurídico esta por tanto, en la pretensión de
elaborar un concepto de delito previo al que forme el
legislador, que condicione sus decisiones, pretensión
característica de una concepción liberal del
Estado, que concibe este como un instrumento que el individuo
crea para preservar los "bienes"7 que la colectividad en su
conjunto crea de suma conveniencia proteger.

En otras palabras el bien jurídico es la
elevación a la categoría de "bien tutelado o
protegido por el derecho", mediante una sanción para
cualquier conducta que lesione o amenace con lesionar este bien
protegido, de esta reflexión se puede deducir que el bien
jurídico, obtiene este carácter con la vigencia de
una norma que lo contenga en su ámbito de
protección, más si esta norma no existiera o
caducara, este no deja de existir pero si de tener el
carácter de "jurídico".

Esta característica proteccionista que brinda la
normatividad para con los bienes jurídicos, se hace notar
con mayor incidencia en el derecho penal, ya que es en esta rama
del derecho en la que la norma se orienta directamente a la
supresión de cualquier acto contrario a mantener la
protección del bien jurídico, por ejemplo el
"delito de homicidio", busca sancionar actos contra la vida de la
persona, el "delito de injuria", busca sancionar los actos que
lesionen el honor de la misma.

Es importante tener en cuenta que la protección
del bien jurídico, si bien se puede observar con mayor
fuerza en el derecho penal, lo cierto es que esta
protección va de parte de todo el ordenamiento legal, ya
que sería totalmente contradictorio que mientras la norma
penal sancione el homicidio, una norma civil o de cualquier otra
índole, lo permitan o consientan.

En cuanto al origen natural del bien jurídico, un
sector de la doctrina entre ellos el maestro BUSTOS8 , sostiene
que este nace desde las entrañas del mismo contrato
social, como un derecho a ser respetado y como un deber de
respetarlo, y como contraparte apareció el delito como
lesión a este derecho pre-existente.

En la actualidad la conceptualización del bien
jurídico, no ha variado en su aspecto sustancial de
valoración de bien a una categoría superior, la de
bien tutelado por la ley, en cuanto a ciertos criterios, como el
origen, o como el área del derecho que deba contenerlos, y
otros aspectos de los que trataremos a lo largo de este trabajo
de análisis.

6 GNACIO BERDUGO – "…la
teoría del bien jurídico nace con la finalidad de
sustituir al derecho subjetivo como elemento nuclear del concepto
de delito y con la pretensión en ultimo termino de crear
un limite externo al legislador a la hora de determinar lo que es
delito". Revision del contenido del bien jurídico
honor, en: "A.D.P.C.P". 1984. 7 Tomese el termino "bien"
agrupando conductas y estados fácticos de hechos que sean
necesarios para mantener la convivencia del conjunto social. 8
BUSTOS – "…concebir un derecho pre-existente de
carácter natural, del cual surgía el derecho
positivo…". Manual de Derecho Penal. P.G. 3 ra.
Ed. Ariel. Barcelona. 1989.

Denominación

El bien jurídico se denomina de formas diversas,
tales como: derecho protegido, bien garantizado, interés
jurídicamente tutelado, objeto jurídico9,
núcleo del tipo, objeto de protección. No puede
surgir el delito cuando por inexistencia del objeto de tutela o
por falta de idoneidad de la acción es imposible la
lesión de un bien jurídico10, el cual se presenta
en las formas más diversas debido a su pretensión
de garantizar los derechos de toda persona, como pueden ser entre
otros: reales, jurídicos, psicológicos,
físicos, etcétera11.

Rocco precisó que el concepto de bien
jurídico ha de apoyarse sobre la idea de valor12.
Según Cobo del Rosal, el bien jurídico se puede
definir como "todo valor de la vida humana protegida por el
derecho"13. Para Jescheck el bien jurídico constituye el
punto de partida y la idea que preside la formación del
tipo. Afirma además que son bienes jurídicos
aquellos intereses de la vida, de la comunidad a los que presta
protección el derecho penal14. En nuestra opinión,
el bien jurídico como objeto de protección del
derecho penal es todo valor individual o de conjunto que merece
la garantía de no ser vulnerado por la acción de
otro. Así entonces, el tipo penal se debe entender como un
valor ideal del orden social jurídicamente protegido, por
tanto, el bien jurídico constituye la base de la
estructura e interpretación de los tipos.

El Estado de Derecho lo entendemos en la medida en que
el Estado ofrece una protección a la sociedad, y para este
fin ha de sujetarse rigurosamente al imperio de la Ley, con lo
cual, aquellos intereses sociales que ameriten ser protegidos por
el Estado se denominan "bienes jurídicos". En el
ámbito del Derecho Penal deberán ser protegidos
únicamente bienes jurídicos reconocidos, pero eso
no significa que todo bien jurídico haya de ser protegido
penalmente, ni tampoco que todo ataque a los bienes
jurídicos penalmente protegidos deba necesariamente
determinar la intervención del Derecho Penal, así
por ejemplo en el caso que medie el consentimiento del disponente
en algunos delitos.

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8Cobo del Rosal, Manuel y Vives
Antón. Derecho penal. Parte general, Edit. Tirant
lo Blanch, Madrid, 1988, pp. 249 y ss.

9Pisapia, Gian Doménico.
Instituzioni di Diritto Penale. Parte Generale e Parte
Speciale, Padova. Cedam. Casa editricce. Dott, Vicenza,
1965, p. 43. El autor, señala que, "por objeto
jurídico del

delito", se entiende generalmente, el bien
o el interés protegido por la norma y la lesión o
puesta en peligro con el delito.

10 Bettiol, Giuseppe. Instituzioni di
diritto e procedura penale. Principi Fondamentali del Diritto
penale vigente, terza edizione, Padova. Cedam. Casa
Editrice, Bolonia, 1984. p. 78

11Maurach, Reinhart. Tratado de derecho
penal, traducción de Juan Córdoba Roda,
Ediciones

Ariel, Barcelona, 1962 pp. 261 y
ss.

12 Bettiol, Giussepe. Ob, Cit, p.
84

13Cobo y Vives. Ob, Cit, p.
249.

14 Jescheck Hans, Heinrich. Tratado de
derecho penal, parte general. Traducción y adiciones
de derecho penal español por Santiago Mir Puig y Francisco
Muñoz Conde. Volúmen primero.

Editorial Bosch, Barcelona 1981. P.
350

El objeto del bien jurídico encuentra su origen
en el interés de la vida, previo al Derecho, que surge de
las reacciones sociales, aunque dicho interés vital no se
convierte en bien jurídico hasta que es protegido por el
Derecho, es este el que decide entre los intereses sociales
cuáles deben convertirse en bienes jurídicos a
través del proceso legislativo que lo crea.

Por su parte los neo-kantianos,
que constituyeron la doctrina dominante a

partir de los años veinte, buscaron una sustancia
material del bien jurídico en una realidad previa al
Derecho, pero en lugar de verla en el terreno de los intereses
sociales, la situaron en el mundo espiritual subjetivo de los
valores culturales.

Sin embargo, una importante dirección acude hoy
al concepto, de bien jurídico como bandera de una
política criminal liberal, que fija un límite al
Derecho Penal, es decir una frontera de lo que puede ser objeto
de protección penal.

Es menester, por lo tanto observar cómo se
entiende a la democracia y cuál es la justificación
de demandar su protección jurídico penal, pues de
otro modo, se llegaría al extremo de la sentencia de
Montesquieu: en el sentido de que toda pena que no se
deriva de la absoluta necesidad, es tiránica.

Funciones del
Bien jurídico

Para pronunciarnos acerca de las funciones que el bien
jurídico ha de cumplir, debemos partir de que el Derecho
penal de un estado democrático es fruto de contradicciones
dialécticas entre la imposición de unas pautas de
conducta y el reconocimiento de la libertad e individualidad del
sujeto ciudadano frente al Estado. Existe una dialéctica
continua en la génesis del Derecho penal cuya
justificación interna a modo de savia viene dada por la
propia sociedad, en ocasiones, al margen del legislador. Por
ello, la sociedad es crítica con el Derecho penal y exige
al detentador del poder de crear leyes penales la
justificación y "explicación de las razones" de su
intervención, lo que se articula dogmáticamente en
torno al expediente del bien jurídico. Sólo cuando
la intervención penal responde a lo que la mayoría
de la sociedad estima como una "causa justa" (bien
jurídico) se autorizará y respetará su
intervención en un Estado democrático que funcione.
El bien jurídico funcionará, por tanto, como
elemento vivificador del concepto de delito que legitima,
justifica y explica la concreta intervención penal.Sin
desdeñar la importancia de las aportaciones efectuadas por
las teorías sociológicas, para determinar el
contenido del bien jurídico ha de partirse de una
consideración personalista de éste, en el sentido
de que "los bienes jurídicos son intereses humanos que
requieren protección penal. Esto indica, ante todo, que la
protección de las instituciones sólo puede llegar
hasta el punto en que es condición de la posibilidad de
protección de la persona". En este sentido se
podría decir que el contenido del bien jurídico, en
nuestro sistema democrático, puede ser descrito por las
teorías sociológicas, mientras que su fundamento
teleológico viene mejor delimitado por las teorías
personalistas. Pero este vago concepto de "interés humano"
en que consiste el bien jurídico debe ser entendido como
abstracción del valor o interés que, entre los
concurrentes, debe obtener protección preferente en el
ámbito penal en caso de conflicto social. Esta
concepción pretende dotar al bien jurídico de
contenido material y hacerlo practicable para su
aplicación dogmática como elemento típico.
Bienes jurídicos individuales y colectivos ya no
constituyen dos categorías independientes, sino distintas
soluciones jurídicas a distintas situaciones sociales, con
una única finalidad, una misma justificación e
idénticos criterios de aplicación. La
creación de bienes jurídicos supraindividuales
supone anticipar la intervención penal a momentos previos
a la lesión de bienes jurídicos de naturaleza
individual. Pero no todos los bienes jurídicos
supraindividuales sitúan la barrera de protección
en el mismo momento, sino que existen bienes jurídicos que
realizan una protección más adelantada que otros. O
sea proteger el bien jurídico vida es irrescindible
proteger otros bienes de forma adelantada como son la integridad
corporal, la salud, hasta medio ambiente etc.,Desde este punto de
vista se podrían distinguir dos posibles criterios para la
construcción de bienes jurídicos supraindividuales
o colectivos:

1.- En atención al grado de adelantamiento de la
barrera de protección desde el punto de vista del bien
jurídico básico, el legislador puede construir un
sistema escalonado de bienes jurídicos, siguiendo un
proceso de adelantamiento y abstracción a partir de un
bien jurídico de carácter estrictamente
individual.

2.- En atención a la sectorialización de
la protección. En base a este criterio surgen bienes
jurídicos instrumentales para un determinado sector o
ámbito de riesgos en el que el bien jurídico
básico puede ser puesto específicamente en peligro
por ejemplo, seguridad del tráfico, seguridad en el
trabajo, etc. Esta técnica puede conducir a grados de
abstracción y alejamiento del bien jurídico
básico tales que, en ocasiones por la redacción
final de la norma secundaria, surja la duda acerca de la
concurrencia o no de un bien jurídico de contenido
material.Los bienes jurídicos de carácter
macrosocial o supraindividual serían una fórmula de
protección adelantada, pero no la única. La otra
vía utilizada por el legislador para adelantar las
barreras de protección penal a momentos previos a la
lesión es la construcción de tipos de peligro, ya
sean delitos de peligro concreto o delitos de peligro abstracto
de contenido material (delitos de peligro hipotético o de
idoneidad peligrosa). De la coordinación de ambos
criterios surgen nuevos bienes jurídicos de
carácter supraindividual cada vez más alejados del
bien jurídico básico, del que tendrían
carácter subsidiario o secundario, pero con respecto al
cual actuarían como auténticos bienes
jurídicos en el ámbito del delito y de la
Teoría General del delito cumpliendo, de forma
independiente y autónoma, las funciones que le son
propias. La fundamentación de la antijuridicidad material
en el bien jurídico implica la ubicación de esta
categoría del concepto de delito, momento en el que
teóricamente debería cumplir las funciones que
tradicionalmente le asigna la doctrina. Entre otras al margen de
la función legitimante y limitadora del ius
puniendi ya analizadas- destacan una función
orientadora de la interpretación y una función
limitadora de la tipicidad. Ahora bien, en la práctica,
ambas funciones se materializan en el estadio de la tipicidad,
pues la antijuridicidad -en el momento de la calificación
de la conducta como delito- queda reducida a la
constatación de la ausencia de causas de
justificación. Por otro lado, la función limitadora
de la tipicidad que se atribuye al bien jurídico
está fundamentada en la función orientadora de la
interpretación por lo que difícilmente se le puede
dotar de contenido autónomo independiente de su
función de orientación en la interpretación.
En cualquier caso, tanto la función de
interpretación como la de limitación de la
tipicidad se desarrollan en la tipicidad, por lo que, de hecho,
la calificación de una conducta como antijurídica
realizada por los tribunales sigue siendo meramente formal
contradicción formal a la norma. Surge así otra
quiebra en la práctica acerca de la operatividad del bien
jurídico tal y como mayoritariamente es configurado por
nuestra doctrina.Por todo ello, la pretensión de mantener
la operatividad del bien jurídico pasa, primero, por
admitir su carácter de límite interno y, por tanto,
inseguro, impreciso, secundario y poco efectivo para limitar el
ius puniendi y, segundo, por una revisión de las funciones
reales que cumple el bien jurídico. Ello no quiere decir,
sin embargo, que el bien jurídico haya de desaparecer del
concepto del delito, pero sí que las funciones que le toca
desempeñar serán bastante más modestas
aunque, probablemente, más efectivas de las que hasta
ahora se venían pregonando.

Aspecto formal y
material del Bien jurídico

Existen dos grandes opciones a la hora de abordar que es
y para qué sirve el bien jurídico, que arrancan de
las perspectivas de Binding y Von Liszt, y que no hacen sino
representar las diferentes figuras que tiene una sociedad acerca
de cómo proteger sus intereses a favor de una convivencia
pacífica, pero para alcanzar este fin se debían
establecer ciertos límites, tanto a la conducta de los
individuos que componen determinada sociedad, como de quienes
redactarían las normas que regularían estas
conductas, este punto de encuentro, es el bien
jurídico.

En la concepción formal de Binding, estamos ante
un bien del derecho, este, el bien jurídico, es inmanente
al sistema legal, es una creación representativa del
legislador, este planteamiento es coherente con una
concepción formalista del Derecho15, que identifica delito
con contravención de la norma. Desde esta posición
se renuncia a enjuiciar y a criticar la decisión del
legislador a partir del contenido del bien jurídico,
estamos ante una categoría formal, por ello es importante
para cumplir criterios de sistematización y
ordenación, pero que ha abandonado la función de
potencial limite al legislador con la que fue concebida por
Birnbaum16.

En otras palabras según la tesis formal, el bien
jurídico, es producto del derecho, es una creación
del derecho, y que de su no positivizacion entendemos su "no
existencia".

Por otro lado Von Liszt, en cambio, propugnaba una
concepción del bien jurídico, como un bien de los
hombres, reconocido y protegido por el derecho; bien de los
hombres que ya es valorado y determinado por su contenido en cada
sociedad, en cada grupo o en cada momento histórico; es
decir, que es objeto de valoraciones sociales previas a la
decisión del legislador.17 Desde esta perspectiva se
recuperaba claramente la función del límite del
bien jurídico a las decisiones del legislador. Es decir
que este autor considera que el bien jurídico son
"intereses vitales", intereses de

vida en conjunto; la formulación que Von Liszt
hace de lo que es el bien jurídico, limita la
"plenipotencialidad" que los criterios anteriormente
señalados otorgaban al legislador, llevando la
consistencia del núcleo originario del bien
jurídico a una pre-existencia en el campo de lo social
antes que lo positivo.

Otro propulsor de esta teoría es el profesor
alemán H. Welzel, quien sostenía que el bien
jurídico está ubicado por sobre la norma y por
sobre el estado. Con este autor y la teoría final de la
acción se vuelve a retomar el contenido tracendentalista
del bien jurídico, es decir la idea de que este se
encuentra en un plano superior a la norma.

15 BINDING – Die Normen und ihre
Ubertretung. T.I 18va Ed. Liepzig, 1980.

16BUSTOS – Manual de Derecho Penal. P.G. 3 ra.
Ed. Ariel. Barcelona. 1989

7 VON LISZT – "…el orden jurídico no crea
el interés, lo crea la vida pero la protección del
derecho eleva el interés vital a bien jurídico".
Tratado de Derecho Penal. Trad. De la 20 ed. Alemana por
Luis Jiménez de Asúa, adiciones de Quintanillo
Saldaña. T.II. Madrid. 1927.

Naturaleza
jurídica

BIEN JURÍDICO Y
CONSTITUCIÓN

Las teorías jurídico-constitucionales del
bien jurídico apoyadas por el profesor GONZALES RUS, y por
el profesor RUDOLPHI, tratan de formular criterios capaces de
imponerse de manera necesaria al legislador ordinario,
limitándolo a la hora de crear el ilícito penal18.
La búsqueda acabara pronto porque realmente no hay mucho
donde escoger; si se persigue una finalidad vinculatoria, es
claro que solo puede servir una fuente jurídica que sea
jerárquicamente superior y se imponga por su propia
naturaleza; tal fuente no podía ser otra que la norma
constitucional. La utilización de la misma, sin embargo,
puede hacerse de diversas maneras, lo que aconseja distinguir
entre las que lo hacen en un sentido genérico, a modo de
marco de referencia, y las que, en cambio, se concentran en
disposiciones concretas del texto constitucional.

En la actualidad la discusión del concepto de
bien jurídico se encuentra fuertemente vinculada al
ámbito de la Política Criminal19, lo que implica
que la doctrina se encuentre sectorizada en cuanto al criterio de
selección del origen del bien jurídico, para un
sector es la norma constitucional la que debe actuar como ente
formalizador de los bienes jurídicos, y para otros es
imprescindible acudir a planteamientos
sociológicos.

7.1. TEORÍA CONSTITUCIONAL
AMPLIA

Considera que el concepto de bien jurídico se
debe deducir de las prescripciones jurídicas positivas
previas a la legislación penal pero obligatoria para esta,
no puede apelarse a leyes de derecho natural, solo a aquellas
contenidas en la constitución. Aquí se equipara la
realidad social con la realidad constitucional, lo que
resultaría en un plano normativo pero jamás en un
plano fáctico; cayendo en el absurdo de considerar la
constitución como un reflejo ágil de las cambiantes
necesidades de una sociedad.20

7.2. TEORÍA CONSTITUCIONAL
ESTRICTA

Considera la posibilidad de la formulación de un
bien jurídico con dos aspectos, uno sustancial y otro
constitucional. Es decir que para Gonzales Rus, el bien
jurídico penal constituye (en cuanto coincida con los
valores constitucionales) los valores y fundamentos de la
sociedad.

Es decir que la constitución establece los
márgenes perfectamente reconocibles de los bienes objeto
de tutela penal, ello significa una identificación directa
entre bien jurídico y valor constitucional.

18 GONZÁLES RUS – "Las relaciones entre el bien
jurídico y la pena pueden contemplarse desde una doble
perspectiva: la delimitacion del ámbito del ilícito
penal y el potenciamiento de la función de la pena."
– Bien jurídico y Constitución (bases
para una teoria). Fundacion Juan March, Serie Universitaria.
Madrid. 1983.

19 Politica Criminal – conjunto sistematizado de
principio conforme a los cuales debe el estado organizar la lucha
(prevencion, represion) contra la criminalidad. Diccionario
Jurídico Penal y de Ciencias Auxiliares. Juan Marcone
Morello. T.III. A.F.A Editores. 1995.

20 TERRADILLOS – "…puede tomarse la
constitución como punto de referencia en la
definición de bienes jurídicos…". Citado en:
Lecciones de Derecho Penal. Julio Mazuelos Coello. Lima
– Perú. 1995.

Teorías
sociológicas del Bien jurídico

8.1. TEORÍA LIBERAL

Se caracteriza por considerar la lesión al bien
jurídico como una lesión de carácter
individual, personalísima.21 De Toledo considera que el
derecho penal ha de incidir sobre una realidad que le es previa,
de la cual extrae los objetos de protección punitiva, de
ahí que el estado no crea mediante el derecho los
intereses a tutelar penalmente, sino que los recoge de esa
realidad persistente que debe mejorar al servicio de la
sociedad.

9. TEORÍAS REFERIDAS AL PERJUICIO
SOCIAL

9.1. TEORÍA FUNCIONALISTA

La sociedad está pensada como un sistema de
interacciones en el que la configuración de los bienes
responde a la funcionalidad o disfuncionalidad del
comportamiento, Jackobs, sostiene que la violación de una
norma es socialmente disfuncional, no debido a la lesión
de determinados bienes jurídicos, sino que resulta
perturbada la propia vigencia de la norma como orientadora de
comportamientos.22

6.2. TEORÍA INTERACCIONISTA

Callies entiende que en la medida que la
regulación penal es una parte de las relaciones sociales
de interacción, la tarea del derecho penal ha de verse en
los roles de comunicación en el sistema social. Debido a
ello, el derecho el derecho penal mediante la aceptación
de la interacción sanciona formas de comportamiento que
cuestionan la técnica de comunicación que es
central y estratégica para el sistema de
interacción.23

Mir Puig, considera que "…los bienes
jurídicos son las condiciones necesarias de un correcto
funcionamiento de los sistemas sociales, según la
observación empírica. Sostiene también que
no todo interés social de un bien jurídico ha de
estar en consonancia con la gravedad de las consecuencias propias
del derecho penal."

Bien
jurídico penal

El bien jurídico no es creado por el derecho como
hemos establecido de las conceptualizaciones precedentes y de los
análisis doctrinales previos, el bien jurídico nace
de una necesidad de protección a ciertos y cambiantes
bienes inmanentes a las personas como tales, esta
protección es catalizada por el legislador al recogerlas
en el texto constitucional, de la cual existirían bienes
cuya protección será cumplida por otras ramas del
derecho, es decir que no todos los bienes jurídicos
contenidos en la constitución tienen una protección
penal, existen bienes jurídicos de tutela civil, laboral,
administrativa, etc.

Aquellos bienes jurídicos cuya tutela solo y
únicamente puede ser la tutela penal, son los denominados
bienes jurídicos penales; al determinar cuáles son
los bienes jurídicos que merecen tutela penal, siempre se
tendrá en cuenta el principio de tener al derecho penal
como Ultima Ratio o última opción para la
protección de un bien jurídico ya que este afecta
otros bienes jurídicos a fin de proteger otros de mayor
valor social. De otro lado es claro que no aparece otro factor
que se revele como más apto para cumplir con la
función limitadora de la acción punitiva, pues como
hemos observado solo los bienes jurídicos de mayor
importancia para la convivencia social, y cuya protección
por otras ramas del derecho hagan insuficiente la
prevención que cualquier trasgresión que los
afecten.

2 MUÑOZ CONDE – considera bienes
jurídicos a aquellos que la persona necesita para su
autorrealización. Introducción al Derecho
Penal. Temis. Bogota – Colombia. 1975. 22Lo objetable
a la teoría de Jackobs, es que no explica la necesidad de
garantizar penalmente un bien. 23 AMELUNG – "la
teoría sistemática no se ocupa en primer lugar de
las necesidades del individuo, sino de las exigencias de
interacción entre una mayoría de hombres".
Rechtsguterschutz und Schutz der Gesellschaft. Athenaum.
Frankfurt. a. M. 1972.

El Bien
jurídico como fin de la norma

Se puede explicar cómo una conexión
singularmente intensa entre el fin de la norma y el sistema del
derecho penal, destaca el sentido teleológico y el relieve
metódico que, como funciones esenciales, corresponde
desempeñar al concepto y objeto de tutela con particular
referencia a la teoría del injusto penal24, y la
lesión como momento constitutivo del contenido material
del injusto.

El derecho penal, a través de una
selección fragmentaria de intereses, confiere su
protección por medio de normas positivas contra las
acciones susceptibles de perjudicar de una forma singularmente
grave los intereses vitales del individuo o de la colectividad.
El tipo parte, por tanto, de la norma y la norma a su vez del
objeto de tutela.

El objeto de protección está constituido
por el bien jurídico o el núcleo que en cada delito
se lesiona. En atención a su significación social,
es amparado jurídicamente por el derecho positivo vigente,
prohíbe o impone acciones de determinada índole. El
derecho penal actual experimenta constantemente una movilidad de
acuerdo con nuestra dinámica social, por lo que no debemos
perder de vista esos bienes a tutelar y el rango de cada uno, por
ser una de las finalidades de la doctrina; proponer soluciones a
las diversas cuestiones que surgen de la norma
positiva.

La redacción actual de nuestras
normas penales tiene influencia tanto de la

sistemática causalista como finalista, debido a
la orientación filosófica de quienes han opinado en
la incorporación de figuras delictivas las cuales, en
ocasiones resultan híbridas y pueden confundir el bien
jurídico que se pretende tutelar por medio de los
tipos.

Estas confusiones pueden acontecer en la
práctica, sobre todo tratándose de tipos que
corresponden a una misma entidad (los que tutelan la libertad o
seguridad sexuales; el patrimonio, los derechos de familia,
etcétera), o cuando una acción u omisión
lesiona varios bienes (concurso ideal, medial o de leyes), o
bien, cuando un objeto de protección puede ser afectado de
distintas maneras. De tal forma, que una sola conducta es capaz
de afectar un solo bien o diversos bienes jurídicos, o
dañar a un titular o conjunto de ellos. Por tanto, en cada
caso, será labor del intérprete de la ley dejar en
claro cuál es el bien o los bienes que resultan
dañados.

Al presentarse en la pragmática los diversos
supuestos de hecho, si formulamos una abstracción de la
conducta ante la lista de los delitos con referencia al bien
jurídico tutelado, evitaremos confusiones para determinar
si ésta es efectivamente típica, y si la tipicidad
se adapta a una u otra figura penal.

La inexistencia del bien jurídico, la falta de
lesión al bien jurídico o el consentimiento del
pasivo (en algunos supuestos) pueden producir ausencia de
tipicidad en la conducta, lo cual sucede cuando el titular del
bien a proteger otorga su asentimiento antes del ataque respecto
de aquellos bienes disponibles por él, que en algunos
códigos pueden ser entre otros, los llamados delitos
perseguibles previa querella o delitos privados, (como lo son
injurias, golpes simples, etcétera) y aquellos que admiten
el consentimiento como causa de exclusión del delito, de
acuerdo a lo establecido en algunas legislaciones en cuyo caso se
requiere la existencia de los siguientes supuestos:

1) Que el bien jurídico sea
disponible

2) Que el titular del bien tenga capacidad
jurídica para disponer libremente del mismo, y

3) Que el consentimiento sea expreso o
tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el
hecho se realice en circunstancias tales que permitan
fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular,
éste lo hubiese otorgado.

24Polaino Navarrete, Miguel. El bien
jurídico en el derecho penal, Publicaciones
Universidad de

Sevilla, 1974, p. 44

Esta forma de excluir, ya sea el tipo o lo
antijurídico de la conducta25, dependiendo del
consentimiento y el bien respecto del cual se concede la
permisión para ser lesionado, genera una serie de
cuestionamientos que tienen relación con las condiciones
en que se debe dar dicho consentimiento.

¿Quién debe
proporcionarlo?

¿Cuándo tendrá validez
y cuándo no?

¿Qué bienes son susceptibles
de ser disponibles?

¿Cómo se resuelve el problema del
consentimiento cuando existen varios titulares del mismo
bien?

¿Cuándo se tiene la capacidad
jurídica o se carece de ella?

¿En qué casos extremos se podría
presumir el otorgamiento de consentimiento sin que lo haya
expresado el titular (consentimiento presunto)?

¿Es válido el consentimiento
en conductas eutanásicas?

¿Es válido para la
interrupción del embarazo?

¿Convalida la inducción o
ayuda al suicidio?

La respuesta no es sencilla, por lo que, antes de dar
una opinión debemos considerar, previamente de entre los
bienes protegidos por el derecho penal, qué bienes son
disponibles y cuáles no.

En estos supuestos nos encontramos ante los llamados
delitos de encuentro en los cuales el tipo penal exige como uno
de sus elementos el asentimiento expreso o presunto de la
víctima ya que las distintas conductas descritas afectan
un bien cuyo titular jamás se ha desinteresado de su
tutela, razón por lo cual, se consideran como conductas
típicas, antijurídicas, culpables y
punibles.

Protección
de bienes jurídicos

A) La persona como fundamento de la
protección.

El derecho penal protege bienes vitales, coloca al
sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la
perspectiva que deben servir al desarrollo personal del
individuo26. En este sentido el planteamiento no se reduce al
reconocimiento sólo de bienes jurídicos
individuales, vida, libertad, honor; si no como ya se dijo la
construcción del bien jurídico bajo ninguna
circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y
participación de los individuos, hecho que se
podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios
interraciales27. El criterio límite y en su caso corrector
de bienes jurídicos viene presidido por la persona humana,
por el reconocimiento que de él hace el Derecho y que no
permite la instrumentalización vía
infracción penal que afecte su libertad y sus medios de
participación social. Ningún hombre puede ser medio
para otro.

———————————-

25En este sentido véase a Bacigalupo
Zapater, Enrique, Principios de derecho penal. Parte
general , segunda edición. Edit. Akal, Madrid, 1990,
p. 155.

26 HASSEMER, Winfried – MUÑOZ CONDE,
Francisco, Introducción a la Criminología y al
Derecho Penal, TIRANT LO BLANCH, Valencia, 1989, p. 108. 27
BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, Ignacio _ ARROYO ZAPATERO,
Luis, Manual de Derecho Penal Parte General I Instrumentos y
Principios Básicos del Derecho Penal, 1ª ed., PRAXIS
S.A., Barcelona, 1994, p.10.

B) Dañosidad social y bien jurídico
penalmente protegido

La dañosidad social deberá entenderse como
regla de minimización del uso las posibilidades
penales, en éste sentido, excluye del ámbito penal
hechos exclusivamente inmorales (por sus consecuencias
intolerables e innecesarias para la protección tanto del
individuo como de la sociedad). Así, en el ámbito
normativo, casos como el artículo 183 del CP que
criminaliza la ofensa al pudor público ha sido acusada de
contener "connotaciones moralistas"28. Deberá considerarse
que lo decisivo no es la valoración moral, sino las
efectivas consecuencias para el funcionamiento de los sistemas
sociales29.

La dañosidad social como criterio de
minimización del uso del instrumental penal se orienta a
valorar conductas que en el plano material efectivamente
lesionen la posición del sujeto, de la sociedad o de las
instituciones, es decir, que nos afecte a todos. No resultaran
dañosas socialmente aquellas conductas que por su
naturaleza puedan ser absorbidas por otras áreas del
derecho o puedan ser superadas de forma distinta a la penal. La
dañosidad social se yergue así como filtro para la
concretización del bien jurídico con el agregado
que "en un Estado social y democrático de derecho la
determinación de los bienes jurídicos se
habrá de hacer considerando los individuos y sus
necesidades antes que la conservación y funcionamiento del
sistema social"30.

No existen criterios uniformes para determinar porque
unos bienes merecen protección jurídico penal y
otros no, o, dicho de otro modo porque se penalizan algunas
conductas y otras se excluyen o le resultan indiferentes al
derecho penal. El tema es complejo y pasa por diversos niveles de
apreciación. La formulación que sigue tiene su sede
a nivel pre-legislativo no obstante que las categorías de
dañosidad social, merecimiento y necesidad de pena sobre
todo estas dos últimas pueden ocupar diversas facetas de
la discusión a nivel de la teoría general del
derecho penal o incluso como categoría ulterior o
cuarta categoría31.