El fideicomiso mercantil como instrumento de desarrollo en el Ecuador

Resumen

El propósito del presente trabajo es proporcionar
al lector una herramienta donde se sintetice la estructura del
fideicomiso, sus características fundamentales, así
como la versatilidad que tiene esta figura para su manejo por
parte de las diversas empresas públicas y privadas,
permitiéndoles contar con una herramienta jurídica
eficiente para sus requerimientos y objetivos.

Para estos fines, en primer lugar se delimitará
la estructura jurídica del fideicomiso mercantil en el
Ecuador para luego analizar el tratamiento que tiene esta figura
en los países latinoamericanos vecinos. Con estos
elementos, tendremos claro el esquema que se utiliza en nuestro
país y las ventajas y falencias que podría
tener.

Profundizando en las experiencias externas, revisaremos
de manera comparativa los usos que tiene el fideicomiso en otros
países para ampliar la visión de su
aplicación en el caso ecuatoriano.

También se propondrán algunas estructuras
fiduciarias que podrían aplicarse a la realidad
ecuatoriana, aprovechando las ventajas comparativas que tiene
esta figura en relación a otras legislaciones
sudamericanas.

Por último, en base a esa exposición de
temas se llegará a las correspondientes conclusiones de
esta figura, planteando reformas y propuestas que pueden permitir
el uso óptimo de este recurso jurídico que en otros
países se ha desarrollado ampliamente y que en el nuestro
debe ser tomado en cuenta para el crecimiento.

Introducción

El principal tema a tratar es el relacionado a los
beneficios de la aplicación del fideicomiso mercantil en
una diversidad de casos a los cuales nos referiremos en este
trabajo. También se realiza un análisis de las
principales críticas que suele hacerse al
fideicomiso.

La pregunta central de la investigación es: Puede
ser considerada la figura jurídica del fideicomiso
mercantil en el Ecuador como una herramienta para su uso en el
fomento y estructuración de actividades relacionadas con
el desarrollo del país?

Con el fin de esclarecer esta pregunta, en primer lugar
se ha considerado pertinente hacer una síntesis de las
disposiciones legales aplicables a los negocios fiduciarios y en
especial al fideicomiso. Establecida la estructura del
fideicomiso, se puede realizar un análisis comparativo con
otras legislaciones que tratan esta figura, para determinar
semejanzas, diferencias y puntos destacables del fideicomiso
ecuatoriano.

Se realizará una síntesis de las
necesidades de la economía ecuatoriana para que se
dé su crecimiento y fortalecimiento, destacando los puntos
en los que puede ser aplicado el fideicomiso mercantil

Como tema de fondo para aclarar la hipótesis, se
tratarán las diferentes figuras que se le ha dado al
fideicomiso en su aplicación dentro de otros
países, realizando comparaciones y aportando otras figuras
propias de la casuística en el Ecuador, luego de lo cual
podremos concluir acertadamente la pregunta que se ha planteado
para la elaboración del presente trabajo, determinando que
el término.

CAPITULO I

Esquema doctrinario y
legal del fideicomiso

En esta primera parte se establecerá el marco
legal relacionado a los negocios fiduciarios y en especial al
fideicomiso. Se realiza un análisis bastante concreto y
con el contenido necesario para servir como herramienta para
entender esta figura en especial.

Con estos elementos necesarios se podrá
posteriormente, realizar en primera instancia un estudio
comparado con la legislación de otros países
latinoamericanos para posteriormente, en función de su
estructura jurídica, determinar los usos que se le ha dado
así como los que puede tener en el futuro.

I.- NEGOCIOS FIDUCIARIOS CONCEPTO Y
CARACTERÍSTICAS GENERALES

La Ley de Mercado de Valores[1]en el
artículo 112 define a los negocios fiduciarios como "actos
de confianza" en virtud de los que una persona entrega a otra
bienes para que cumpla con ellos una finalidad específica
para beneficio del propio constituyente o de un
tercero.

Dentro de esos actos de confianza existe la
participación directa de una administradora de fondos y
fideicomisos, conocida también como fiduciaria, conforme
la facultad contemplada en el artículo 97 de la mencionada
ley.

Los negocios fiduciarios pueden implicar la
transferencia de la propiedad de los bienes que se entregan
siendo esa la característica principal para diferenciar el
encargo fiduciario del fideicomiso mercantil, existiendo la
transferencia en el último caso.

Tanto en el encargo fiduciario como el fideicomiso
mercantil se aplican normas relativas al mandato establecidas en
el Código Civil así como las de la comisión
mercantil contempladas en el Código de
Comercio.

Como el tema de este trabajo tiene relación
directa con el Fideicomiso Mercantil, se enfocará el
análisis del mismo en sus características
fundamentales.

1) FIDEICOMISO MERCANTIL

1.1) PARTICIPANTES DEL
FIDEICOMISO.-Esencialmente, en la constitución de un
Fideicomiso Mercantil interviene el constituyente y la
administradora de fondos y fideicomisos acto en el que debe
establecerse quien será el beneficiario del fideicomiso,
así como la posibilidad de que puedan existir
constituyentes adherentes.

1.1.1) CONSTITUYENTES.- De acuerdo a la Ley de
Mercado de Valores pueden ser constituyentes de fideicomisos
mercantiles las personas naturales o jurídicas privadas,
públicas o mixtas, nacionales o extranjeras, o entidades
dotadas de personalidad jurídica. Se hace una
enumeración de las figuras jurídicas que pueden
intervenir como constituyentes y por lo tanto pueden transferir
el dominio de los bienes a título de fideicomiso
mercantil, para la constitución del patrimonio
autónomo del mismo, pudiendo existir uno o varios
constituyentes.

En el caso de las instituciones del sector
público, se determina que el Consejo Nacional de Valores
como entidad adscrita a la Superintendencia de
Compañías es el órgano competente para
expedir el reglamento para que las entidades integrantes del
sector público puedan intervenir en calidad de
Constituyentes del Fideicomiso.

A este respecto, la Codificación de Resoluciones
del CNV publicada en el Registro Oficial Suplemento 1 de 8 de
Marzo de 2007, dispone que los negocios fiduciarios no pueden
servir de instrumento para realizar actos o contratos que, de
acuerdo con las disposiciones legales, no pueda celebrar
directamente la entidad pública o mixta como constituyente
o en la adhesión a un negocio fiduciario ya constituido,
es decir, el fideicomiso tiene las mismas limitaciones que la
entidad que lo constituye.

Si bien, se hacen "extensivas" las limitaciones que
tienen las instituciones del Sector Público al
Fideicomiso, esto no quiere decir que los beneficios que en esa
calidad pudieran tener las instituciones públicas
también sean extensivas al fideicomiso mercantil en el que
sean constituyentes. Esto se fundamente en el hecho de que como
tal es una entidad jurídica diferente a la de sus
constituyentes y en segundo lugar, por cuanto las entidades y
organismos públicos que constituyen negocios fiduciarios
no pueden delegar al fiduciario responsabilidades públicas
que les son exclusivas.

En esencia, lo que hace la legislación es poner
una limitante para evitar que el fideicomiso sirva como medio
para "obviar" procedimientos contractuales y legales propios del
sector público, sin que se le dé al fideicomiso
mercantil la naturaleza de una institución
pública.

Aquí vemos una fortaleza del fideicomiso en el
Ecuador, al dejar en claro las reglas para el manejo de este tipo
de fideicomisos, con lo cual, se busca en última instancia
salvaguardar los recursos públicos
también.

1.1.2) FIDUCIARIA O ADMINISTRADORA DE FONDOS Y
FIDEICOMISOS.- Conforme a la Ley de Mercado de Valores, las
administradoras de fondos y fideicomisos deben constituirse bajo
la especie de compañías o sociedades
anónimas para cuyo efecto, deben reunir, a más de
los requisitos contemplados en la legislación de
compañías aplicable a este tipo de sociedades, los
que constan en las disposiciones que establece el Consejo
Nacional de Valores para poder efectuar ese tipo de
actividades.

El objeto social de las administradores de fondos y
fideicomisos debe ser limitado únicamente para:
administrar fondos de inversión; administrar negocios
fiduciarios, actuar como emisores de procesos de
titularización, y, representar fondos internacionales de
inversión.

Con esta limitante, se está buscando la
independencia y especialidad de este tipo de sociedad
garantizando por ello mayor seguridad en las transacciones que se
realicen a través de ellas.

1.1.2.1) ENTIDADES PUBLICAS COMO ADMINISTRADORAS DE
FIDEICOMISOS.- Si bien la Ley de Mercado de Valores establece
las condiciones para que una sociedad anónima pueda ser
administradora de fondos y fideicomisos, el artículo 100
contempla la posibilidad de que las entidades del sector
público pueden actuar como fiduciarias, de conformidad con
lo previsto en sus propias leyes. Tal es el caso de la
Corporación Financiera Nacional o el Banco Nacional de
Fomento cuyas disposiciones particulares determinan que puedan
ser consideradas como tales.

Obviamente, estas instituciones no tienen la estructura
de una sociedad anónima ni cumplen con las disposiciones
relacionadas a este tipo de sociedades pero si deben reunir las
condiciones básicas que mencionan las resoluciones del
Consejo Nacional de Valores para ser consideradas como
administradoras de fondos y fideicomisos, demostrando ante el
órgano de control, que cuentan con instalaciones e
infraestructura física, técnica y de recursos
humanos que aseguren un buen servicio fiduciario a sus
partícipes.

1.1.3) BENEFICIARIOS.- Se considera como tales a
las personas naturales o jurídicas privadas,
públicas o mixtas, de derecho privado con finalidad social
o pública, nacionales o extranjeras, o entidades dotadas
de personalidad jurídica designadas como tales por el
constituyente, pudiendo designarse como beneficiario del
fideicomiso mercantil a una persona que al momento de la
constitución del mismo no exista pero se espera que
exista. Puede existir uno o varios beneficiarios y los mismos
pueden tener una diversa categorización de beneficios,
pudiendo algunos tener un mayor beneficio que otros.
También pueden ser beneficiarios los propios
constituyentes.

De lo mencionado se desprende que para el cumplimiento
de las obligaciones contractuales y legales a favor del
beneficiario, éste debe necesariamente existir el momento
en que deban ejecutarse. A partir de ese momento recién se
podrían determinar, por ejemplo, las obligaciones
tributarias del beneficiario.

1.1.4) CONSTITUYENTES ADHERENTES.-
Básicamente son terceros distintos del constituyente que
se adhieren y aceptan las disposiciones previstas en el contrato
de fideicomiso mercantil si se ha establecido la posibilidad
contractual de su existencia. También podrían
adquirir la calidad de beneficiarios.

1.2) EL PATRIMONIO AUTÓNOMO.- Conforme se
ha mencionado, en el Fideicomiso Mercantil, existe la
transferencia temporal e irrevocable de la propiedad de bienes
muebles o inmuebles corporales o incorporales, que existen o se
espera que existan, con el objeto de constituir un "patrimonio
autónomo" dotado de personalidad jurídica para que
la sociedad administradora de fondos y fideicomisos, que es su
fiduciaria y en tal calidad su representante legal, cumpla con
las "finalidades específicas" instituidas en el contrato
de fideicomiso.

Aquí vale hacer una aclaración ya que, si
bien la Ley establece que la fiduciaria cumpla las finalidades
instituidas en el contrato de constitución, lo más
correcto es hablar de que cumpla las instrucciones establecidas
en el contrato, ya que la finalidad del contrato de fideicomiso,
a pesar del adecuado desempeño de la fiduciaria no
necesariamente se conseguirá pues depende, además
de la correcta actuación de la fiduciaria, de hechos
externos ajenos a su voluntad.

Como vemos de su definición, el Patrimonio
Autónomo del Fideicomiso es un ente jurídico al que
la ley le dota de personalidad jurídica y que se encuentra
constituido por derechos y obligaciones afectos a la finalidad
del contrato. A este patrimonio autónomo también se
lo llama fideicomiso mercantil y se le otorga una
denominación peculiar para distinguirlo de otros
fideicomisos.

Se observa que el patrimonio autónomo o
fideicomiso se conforma como un ente jurídico con
personalidad jurídica, es decir con la capacidad para
ejercer derechos y cumplir obligaciones para cuyo efecto requiere
de la intervención de la sociedad administradora de fondos
y fideicomisos o fiduciaria que lo representa. Esta
particularidad jurídica es diferenciadora de figuras
constantes en otras legislaciones, como lo analizaremos
más adelante.

La Ley además deja claro que el patrimonio
autónomo no es una sociedad ni civil ni mercantil, y lo
considera una ficción jurídica
diferente.

También se establece que el patrimonio
autónomo del fideicomiso es independiente del patrimonio
del constituyente, del beneficiario y de la administradora
fiduciaria, la que deberá llevar una contabilidad separada
por cada negocio fiduciario que administre.

A continuación, podemos esquemáticamente
tener la idea de cómo se encuentra conceptualizado el
fideicomiso en el Ecuador:

FIDUCIARIA

1.3) TRANSFERENCIA A TÍTULO DE FIDEICOMISO
MERCANTIL.- El artículo 113 de la Ley de Mercado de
Valores determina que la transferencia a título de
fideicomiso mercantil no es onerosa ni gratuita ya que la misma
"no determina un provecho económico ni para el
constituyente ni para el fiduciario y se da como medio necesario
para que éste último pueda cumplir con las
finalidades determinadas por el constituyente en el
contrato".

En esta disposición, la ley establece que la
transferencia a título de fideicomiso mercantil
está exenta de todo tipo de impuestos, tasas y
contribuciones ya que considera que dicha transferencia no
constituye hecho generador para el nacimiento de obligaciones
tributarias ni de impuestos indirectos previstos en las leyes que
gravan las transferencias gratuitas y onerosas.

También, la ley deja en claro que la
transferencia de dominio de bienes inmuebles realizada en favor
de un fideicomiso mercantil, está exenta del pago de los
impuestos de alcabalas, registro e inscripción y de los
correspondientes adicionales a tales impuestos, así como
del impuesto a las utilidades en la compraventa de predios
urbanos y plusvalía de los mismos.

En el caso de transferencias de dominio de bienes
muebles realizadas a título de fideicomiso mercantil,
estas están exentas del pago del impuesto al valor
agregado y de otros impuestos indirectos.

Como vemos, lo que hace la ley es darle un tratamiento
especial a la transferencia que se hace a favor de un
fideicomiso, en lo referente a impuestos relacionados con esa
transferencia, lo que va acorde con la naturaleza jurídica
del Fideicomiso.

1.4) RESTITUCIÓN DEL PATRIMONIO
AUTÓNOMO.- Como consecuencia de lo mencionado en el
título previo, en un fideicomiso puede producirse la
devolución o restitución de los bienes aportados, y
en ese caso, la ley contempla que las transferencias que se hagan
restituyendo el dominio de los Aportes al mismo constituyente,
siempre las mismas se realicen en las mismas condiciones en las
que se efectuaron al inicio, gozarán también de las
exenciones mencionadas.

Por otro lado, quedan expresamente gravadas las
transferencias gratuitas u onerosas que haga el fiduciario en
favor de los beneficiarios en cumplimiento de las finalidades del
contrato de fideicomiso mercantil así:

1.5) TIPOS DE FIDEICOMISO MERCANTIL.- La
Codificación de Resoluciones del Consejo Nacional de
Valores establece como modalidades de Fideicomiso esencialmente
4: de garantía, de administración, inmobiliario y
de inversión. Es importante definir cada uno de ellos ya
que, dependiendo del tipo de fideicomiso mercantil que se trate,
se puede determinar su aplicabilidad.

1.5.1) FIDEICOMISO DE GARANTÍA.- Es aquel
Fideicomiso en el cual el constituyente, transfiere la propiedad
de uno o varios bienes para garantizar con ellos y/o con su
producto, el cumplimiento de una o varias
obligaciones.

1.5.2) FIDEICOMISO DE ADMINISTRACIÓN.- En
este tipo de fideicomisos se transfieren bienes muebles o
inmuebles al patrimonio autónomo, para que la fiduciaria
los administre y cumpla las instrucciones instituidas en el
mismo. Este término es bastante amplio y puede incluir un
gran número de aplicaciones, por lo tanto, es la modalidad
de fideicomisos más utilizada.

1.5.3) FIDEICOMISO INMOBILIARIO.- La finalidad en
este tipo de fideicomisos es transferir bienes al patrimonio
autónomo para que el fiduciario los administre y
desarrolle con ellos un proyecto inmobiliario. En nuestro medio
es un mecanismo que se ha difundido mucho los últimos
años para los proyectos de vivienda de mediano y gran
tamaño.

1.5.4) FIDEICOMISO DE INVERSIÓN.- Este
tipo de fideicomisos mercantiles tienen la finalidad de integrar
el patrimonio autónomo con valores o dinero para que la
fiduciaria los administre o los invierta según las
instrucciones establecidas en el contrato.

Como podemos ver, de la clasificación de los
fideicomisos se desprende que no todos deben tener un tratamiento
similar ya que algunos expresamente contemplan la posibilidad de
lucro directo como el caso de los Fideicomisos de
inversión, mientras que otros simplemente son fideicomisos
que tienen la finalidad de servir de respaldo a obligaciones como
los de garantía, los que simplemente son una estructura
jurídica alternativa a la hipoteca y la prenda.

2) TITULARIZACION

En el caso ecuatoriano, se entiende a la
titularización como el proceso mediante el cual se emiten
valores susceptibles de ser colocados y negociados libremente en
el mercado bursátil, emitidos con cargo a un patrimonio
autónomo. Los valores que se emitan como consecuencia de
procesos de titularización constituyen valores, los que,
según el artículo 2 de la Ley de Mercado de
Valores[2]son los derechos o conjunto de derechos
de contenido esencialmente económico, negociables en el
mercado de valores.

2.1) PARTES ESENCIALES.-

2.1.1) ORIGINADOR.- Consiste en una o más
personas naturales o jurídicas, de derecho público
o privado, públicas, privadas o mixtas, de derecho privado
con finalidad social o pública, nacionales o extranjeras,
o entidades dotadas de personalidad jurídica, propietarios
de activos o derechos sobre flujos susceptibles de ser
titularizados.

2.1.2) AGENTE DE MANEJO será una sociedad
administradora de fondos y fideicomisos que tenga a su cargo,
además de las funciones consagradas en el contrato de
fideicomiso mercantil, las
siguientes[3]

a) Obtener las autorizaciones que se requieran para
procesos de titularización en los cuales los valores a
emitirse vayan a ser colocados mediante oferta
pública;

b) Recibir del originador y en representación del
patrimonio de propósito exclusivo, los activos a ser
titularizados;

c) Emitir valores respaldados con el patrimonio de
propósito exclusivo;

d) Colocar los valores emitidos, mediante oferta
pública;

e) Administrar los activos integrados en el patrimonio
de propósito exclusivo, tendiendo a la obtención de
los flujos futuros, sea de fondos, sea de derechos de contenido
económico; y,

f) Distribuir entre los inversionistas los resultados
obtenidos.

Para tener una idea más clara del esquema de la
titularización veamos el siguiente cuadro
explicativo:

2.2) ACTIVOS SUSCEPTIBLES DE
TITULARIZACIÓN.- Según el artículo 143
de la Ley de Mercado de Valores, son activos susceptibles de
titularización:

a) Valores representativos de deuda
pública;

b) Valores inscritos en el Registro del Mercado de
Valores;

c) Cartera de crédito;

d) Activos y proyectos inmobiliarios; y,

e) Activos o proyectos susceptibles de generar flujos
futuros determinables con base en estadísticas de los
últimos tres años o en proyecciones de por lo menos
tres años consecutivos, según
corresponda.

No obstante lo anterior, la Superintendencia de
Compañías, previa norma expedida por el C.N.V.,
podrá autorizar la estructuración de procesos con
bienes o activos diferentes de los anteriormente
señalados.

II PARTICIPACION DEL SECTOR PÚBLICO EN EL
MERCADO DE VALORES

Conforme lo hemos analizado, existe la posibilidad de
que las entidades del sector público puedan participar en
calidad de CONSTITUYENTES, CONSTITUYENTES ADHERENTES,
BENEFICIARIOS y FIDUCIARIOS dentro los encargos fiduciarios y los
fideicomisos y de ORIGINADORES, AGENTES DE MANEJO e incluso
INVERSIONISTAS en los procesos de titularización. Cada una
de estas figuras tiene un tratamiento especial, debiéndose
tomar en cuenta que si se actúa en calidad de
CONSTITUYENTES u ORIGINADORES, estamos en un típico caso
de contratación pública de servicios, en virtud de
lo que, la entidad del estado, debe proceder conforme a la norma
legal aplicable correspondiente a su calidad.

El artículo 115 de la Ley de Mercado de Valores
al referirse a los Constituyentes señala que en el caso de
que las instituciones del sector público actúen en
calidad de Constituyentes o Fideicomitentes de fideicomisos
mercantiles, se sujetarán al reglamento especial que para
el efecto debe expedir el Consejo Nacional de Valores.

En concordancia, el artículo 142 de la misma Ley
establece que el Estado y las entidades del sector público
pueden participar como Originadores o Inversionistas dentro de
procesos de titularización, para lo que deben sujetarse al
reglamento especial que para el efecto debe expedir el Consejo
Nacional de Valores, además de las disposiciones
pertinentes de la mencionada Ley.

Como vemos, la Ley de Mercado de Valores, traslada al
Consejo Nacional de Valores, la facultad de determinar la forma
como intervienen estos órganos públicos en los
negocios fiduciarios. Estas disposiciones se ven complementadas
con el artículo 236 de la misma Ley, que menciona que, en
lo no previsto en ella, se estará a lo dispuesto en la Ley
de Compañías, la Ley General de Instituciones del
Sistema Financiero, Código de Comercio, Código
Civil, Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control, Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco
del Estado y, las demás leyes que regulan las actividades
de entes y partícipes del mercado de valores, siendo las
resoluciones del Consejo Nacional de Valores las disposiciones
complementarias que corresponde aplicar para el caso de las
instituciones públicas.

1) REGIMEN APLICABLE A LA PARTICIPACION DEL SECTOR
PÚBLICO EN EL MERCADO DE VALORES.- La
Codificación de Resoluciones del Consejo Nacional de
Valores[4]en el Capítulo II
"Participación del Sector Público en el Mercado de
Valores" del Título VII "Disposiciones Generales"
establece la normativa aplicable a las entidades y organismos
que, de acuerdo con lo establecido en la Constitución
Política de la República y las leyes, integran el
sector público no financiero y participen en los procesos
previstos en la Ley de Mercado de Valores, así como para
la constitución de negocios fiduciarios y en su
actuación como originadores de procesos de
titularización.

A este respecto debemos señalar que la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública[5]deroga todas las disposiciones
generales y especiales que se opongan a esa Ley y de manera
particular la disposición Novena deroga las normas
especiales de contratación pública contenidas en
otras leyes, dentro de las que se encontrarían las
disposiciones constantes en la Codificación mencionada
anteriormente, en el caso que se opongan a la Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación
Pública.

Con estas consideraciones, a continuación se
detallará la forma de participación de los entes
del sector público en los negocios fiduciarios y los
procesos de titularización.

1.1) PROHIBICION GENERAL.- El inciso final del
artículo 13 de la Sección III "Participación
en negocios fiduciarios y procesos de titularización" del
Capítulo II "Participación del Sector
Público en el Mercado de Valores" del TITULO VII
"Disposiciones Generales" de la Codificación de
Resoluciones del Consejo Nacional de Valores, dispone que los
negocios fiduciarios no pueden servir de instrumento para
realizar actos o contratos que, de acuerdo con las disposiciones
legales, no pueda celebrar directamente la entidad pública
o mixta como constituyente o en la adhesión a un negocio
fiduciario ya constituido.

Esta disposición deja en claro que no se puede
hacer uso de los negocios fiduciarios como un mecanismo para
"obviar" las disposiciones legales que rigen a las entidades del
sector público, lo que refuerza a esta figura
jurídica como un mecanismo viable y legal para concretar
procesos de contratación por parte del Estado.

Por otro lado, el artículo 15 de la Ley de
Mercado de Valores establece la prohibición expresa de
delegar funciones públicas en los negocios fiduciarios y
los contratos derivados.

Para los efectos relacionados a estos contratos
derivados, la selección del contratista o contratistas
deberá realizarse mediante el procedimiento de concurso o
licitación, previsto en la Ley para la entidad
constituyente.

1.2) OBJETO DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS DE
INSTITUCIONES DEL SECTOR PÚBLICO.- Como marco general
para el manejo de los negocios fiduciarios relacionados con el
sector público, la primera parte del artículo 13 de
la Sección III "Participación en negocios
fiduciarios y procesos de titularización" del
Capítulo II "Participación del Sector
Público en el Mercado de Valores" del TITULO VII
"Disposiciones Generales" de la Codificación de
Resoluciones del Consejo Nacional de Valores, al referirse al
objeto de los negocios fiduciarios en los que participen
instituciones del sector público, determina que, solo
podrán celebrarse para cualquiera de los siguientes
objetos:

"1. Administración de recursos destinados al
pago de obligaciones derivadas de contratos estatales ya
celebrados por la entidad pública
constituyente.

2. Administración o enajenación de
activos de propiedad de la entidad pública constituyente,
de conformidad con las normas legales aplicables para el
efecto.

3. Titularización de activos de propiedad de
la entidad pública constituyente, a través del
fideicomiso mercantil o fondo colectivo, siempre y cuando se
trate de activos cuyo dominio pueda ser transferido, de
conformidad con la Ley, por la entidad pública originadora
y que generen o sean susceptibles de generar flujos de
caja".[6]

Si bien, la enumeración mencionada busca limitar
el tipo de contratos fiduciarios que pueden celebrar las
entidades del estado, al establecer la posibilidad de que se
celebren contratos para la "administración o
enajenación de activos de propiedad de la entidad
pública constituyente", el término
administración de activos incluye un gran número de
objetos contractuales que podrían ser materia de los
negocios fiduciarios constituidos por las instituciones
públicas.

2) PARTICIPACION COMO CONSTITUYENTES, CONSTITUYENTES
ADHERENTES, BENEFICIARIOS Y ORIGINADORES

2.1) PARTICIPACION COMO CONSTITUYENTES.- El
artículo 115 de la Ley de Mercado de Valores, establece
que pueden ser constituyentes o fideicomitentes de fideicomisos
mercantiles las personas naturales o jurídicas privadas,
públicas o mixtas, nacionales o extranjeras, o entidades
dotadas de personalidad jurídica. Para los efectos
pertinentes, la Ley determina que las instituciones del sector
público que actúen en tal calidad, se
sujetarán al reglamento especial que para el efecto debe
expedir el Consejo Nacional de Valores.

2.2) PARTICIPACION COMO BENEFICIARIOS.- Ahora
bien, el artículo 116 de la misma Ley determina que pueden
ser beneficiarios de los fideicomisos mercantiles o de los
encargos fiduciarios, las personas naturales o jurídicas
privadas, públicas o mixtas, de derecho privado con
finalidad social o pública, nacionales o extranjeras, o
entidades dotadas de personalidad jurídica designadas como
tales por el constituyente en el contrato o posteriormente si en
el contrato se ha previsto tal atribución.

También se contempla la posibilidad de que se
designe como beneficiario del fideicomiso mercantil a una persona
que al momento de la constitución del mismo no exista pero
se espera que exista.

Por otro lado, existe la posibilidad de que existan
varios beneficiarios de un contrato de fideicomiso, pudiendo
establecerse grados de preeminencia entre ellos e inclusive
beneficiarios sustitutos.

De acuerdo al artículo 142, en el caso de los
procesos de titularización con participación del
Estado o de entidades del sector público, estos pueden
participar como originadores o inversionistas, para lo que se
sujetarán al reglamento especial que para el efecto
expedirá el Consejo Nacional de Valores, además de
las disposiciones contenidas en la mencionada Ley.

2.3) PARTICIPACION COMO FIDUCIARIOS.-De acuerdo
al artículo 100 de la Ley de Mercado de Valores, las
entidades del sector público pueden actuar como
fiduciarios de conformidad con lo previsto en sus propias leyes,
es decir, pueden ser fiduciarias las entidades que en su propia
ley prevean esta posibilidad.

Además debemos añadir que, existen casos
especiales en los que, a pesar que una determinada
institución del sector público no posee esta
facultad expresa en sus estatutos, disposiciones legales han
establecido que, para casos determinados, puedan actuar como
fiduciarios entidades que regularmente no tienen esa capacidad
estatutaria.

Es así que, el literal f) del artículo 3
de la Ley de la Ley Orgánica del Banco Nacional de
Fomento[7]contempla dentro de las funciones de
esta entidad el administrar y actuar como agente fiduciario de
fondos especiales que se constituyan por parte del Gobierno y de
entidades nacionales e internacionales de financiamiento, con
fines específicos de fomento, en los sectores relacionados
a las actividades agropecuarias, acuícolas, mineras,
artesanales, forestales, pesqueras y turísticas, de
promoción de la pequeña y mediana empresa,
así como la microempresa, de conformidad con los
respectivos contratos que, para el efecto, se
celebren.

Por su parte, la Codificación de la Ley
Orgánica de la Corporación Financiera
Nacional[8]en el numeral r) del artículo
24, incluye dentro de las operaciones que puede realizar esta
institución, el prestar servicio fiduciario civil y/o
mercantil al Gobierno Nacional, al IESS, a entidades de derecho
público y a entidades de derecho privado.

También encontramos en el literal e) del
artículo 39 del Estatuto General del Banco del
Estado[9]que esta entidad puede, entre sus
operaciones, actuar como fiduciario mercantil y como
administrador de fondos y fideicomisos, dentro del sector
público, con sujeción al ordenamiento
jurídico.

2.3.1) CASOS ESPECIALES.- Respecto a estas
facultades especiales, la Ley Orgánica De Creación
del Fondo Ecuatoriano de Inversión[10]y su
Reglamento[11]crearon y reglamentaron
respectivamente el denominado "Fondo Ecuatoriano de
Inversión en los Sectores Energético e
Hidrocarburífero -FEISEH-", que se debía constituir
como un fideicomiso mercantil y se le designó como
fiduciario al Banco Central del Ecuador.

Aquí podemos ver un ejemplo claro de una entidad
del estado designada como fiduciaria por una ley expresa a pesar
de que su propia ley no contempla esta facultad.

Ahora bien, la Disposición Transitoria Primera de
la mencionada Ley, para efectos de viabilizar la
distribución de recursos determina que, para el desarrollo
del Programa Sistema Nacional de
Microfinanzas[12]por una sola ocasión, del
FEISEH se utilice la cantidad de setenta millones de
dólares de los Estados Unidos de América (USD $
70'000,000.00) divididos, treinta millones de dólares de
los Estados Unidos de América (USD $ 30'000,000.00) para
que el fideicomiso FEISEH, a nombre del Estado, constituya un
fideicomiso mercantil, cuyo fiduciario será la
Corporación Financiera Nacional, que tendrá por
finalidad la concesión de créditos destinados a
microempresarios, artesanos y pescadores artesanales, y treinta
millones de dólares de los Estados Unidos de
América (USD $ 30'000,000.00) para que el fideicomiso
FEISEH, a nombre del Estado, constituya un fideicomiso mercantil,
cuyo fiduciario será el Banco Nacional de Fomento, para la
concesión de créditos a tasas de interés
preferenciales, destinado a los pequeños productores del
sector agropecuario; y, diez millones de dólares de los
Estados Unidos de América (USD $ 10'000,000.00) para crear
y capitalizar un fondo que garantice a las microempresas,
pequeñas empresas y pequeños productores del sector
agropecuario, hasta por un 50% de cada crédito otorgado a
favor de éstas por la Corporación Financiera
Nacional y por el Banco Nacional de Fomento.

En virtud de lo mencionado, el 2 de agosto de
2007[13]el FIDEICOMISO MERCANTIL FONDO ECUATORIANO
DE INVERSIÓN EN LOS SECTORES ENERGÉTICO E
HIDROCARBURÍFERO "FIMFEISEH", constituyó el
FIDEICOMISO PROGRAMA SISTEMA NACIONAL DE MICROFINANZAS –
MICROEMPRESARIOS, ARTESANOS Y PESCADORES ARTESANALES como un
patrimonio autónomo, con personería
jurídica, cuyo era la Corporación Financiera
Nacional, y cuya finalidad es "la constitución de un
patrimonio autónomo que permita la adecuada
administración de los aportes transferidos por el
constituyente y/o los constituyentes adherentes para canalizarlos
a la ejecución de los programas que establezca la JUNTA DE
FIDEICOMISO destinados a financiar las actividades de los
pequeños productores".

Con esa estructura jurídica, este Fideicomiso se
vino manejando en el desembolso de recursos hasta que el pleno de
la asamblea constituyente, expidió la Ley Orgánica
de Recuperación del uso de los recursos petroleros del
Estado y racionalización administrativa de los procesos de
endeudamiento[14]cuya disposición
transitoria Quinta establece que los recursos de fondos
petroleros acumulados hasta antes de la aplicación de esa
Ley pasarán a formar parte de los depósitos de la
Cuenta Corriente Unica del Tesoro Nacional y servirán como
fuente de financiamiento para gastos de inversión, para
cuyo efecto, conforme a lo establecido en la disposición
transitoria Sexta, el Ministerio de Finanzas y el Banco Central
del Ecuador deberán realizar las modificaciones
pertinentes para liquidar, cerrar o eliminar los instrumentos
tales como fideicomisos, cuentas, y otros de naturaleza similar,
que estén relacionados con fondos públicos de
origen petrolero afectados por las siguientes leyes:
Orgánica de Creación del Fondo Ecuatoriano de
Inversión en los Sectores Energético e
Hidrocarburífero; Orgánica de Responsabilidad,
Estabilización y Transparencia Fiscal; y, Ley para la
Transformación Económica del Ecuador, sin perjuicio
de lo cual, los contratos de fideicomiso mercantil celebrados en
virtud de las leyes citadas quedarán sin efecto a partir
de la vigencia de la mencionada Ley.

2.4) PARTICIPACION COMO CONSTITUYENTES
ADHERENTES.- Conforme al artículo 11 de la Ley de
Mercado de Valores, una entidad u organismo del sector
público, pueden adherirse a negocios fiduciarios ya
constituidos, adhesión que se hará de conformidad
con la Ley, aceptando las disposiciones previstas en el contrato
y siempre que en éste, se prevea tal
posibilidad.

A este respecto existe una prohibición expresa
determinada por el artículo 12 de la misma ley, en virtud
de la que las instituciones del sector público
están prohibidas de realizar inversiones monetarias y de
valores en negocios fiduciarios de inversión o de
administración de dinero o de valores, en calidad de
constituyentes adherentes, así como en fondos
administrados de inversión.

Respecto a este tema cabe hacer algunas aclaraciones:
cuál sería el tratamiento jurídico que deben
tener los recursos aportados por la institución
pública. Son considerados privados? Y que acontece con las
contrataciones de servicios y la adquisiciones de bienes que se
realicen con dichos recursos?

Si bien los recursos forman parte de un patrimonio
autónomo independiente de sus partes, la propia ley trae
limitantes al manejo de los mismos, no olvidemos que el
fideicomiso no puede ser un mecanismo para "obviar" o "esquivar"
las disposiciones legales aplicables al sector público.
Por lo tanto, salvo disposición legal en contrario, dichos
recursos deberían considerados como recursos publicados
orientados al fin del fideicomiso, en virtud de los que, las
contrataciones de servicios y la adquisiciones de bienes que se
realicen con estos, deben regirse por las disposiciones legales
aplicables a la institución pública que los
aportó.

CAPITULO II

Críticas al
fideicomiso

1) LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS COMO MEDIO PARA "ROMPER"
LA LEY.- Mucho se ha argumentado sobre las figuras
jurídicas de los negocios fiduciarios como medio para no
cumplir la ley o cumplirla en partes. Incluso en nuestro
país, lastimosamente han existido casos de fideicomisos
que, o han sido mal utilizados intencionalmente, o han sido mal
estructurados, por lo que su funcionamiento como herramienta
jurídica eficiente se ha visto limitado.

1.1) NEGOCIO INDIRECTO Y ACTO SIMULADO

En primer lugar, tratemos el tema relacionado a los
"negocios jurídicos indirectos". Este término suele
aplicarse a los casos en que las partes que intervienen en
determinado acto o contrato, recurren a una figura
jurídica para facilitar la obtención de un
resultado que es propio de otra figura. Tal sería el caso
del endoso de un pagaré para facilitar su
circulación o cobro, en lugar de hacer uso de un poder que
tendría el mismo efecto jurídico.

También podríamos mencionar el caso de un
poder otorgado para el cobro de determinada acreencia. En este
caso, el poder es un "negocio" real, es una figura
jurídica que se otorga para satisfacer un resultado
ulterior que consiste en que el acreedor cobre la acreencia.
Vemos que en definitiva, un negocio jurídico puede servir
"indirectamente" para satisfacer otro negocio o acto
jurídico, lo cual es a todas luces legal y aceptado;
"mediante el negocio indirecto, los esquemas legislativos, en
materia de contratos, se convierten en instrumento para el logro
de las más heterogéneas
finalidades".[15]

Ahora bien, en la simulación, las partes tienden
a provocar un engaño frente a terceros. En el caso del
negocio jurídico indirecto, los efectos tienen
relación únicamente respecto a los
partícipes del mismo mientras que en la simulación,
lo que se hace es presentar frente a terceros un negocio
jurídico aparente, muchas veces en perjuicio de
éstos. El negocio jurídico indirecto es siempre un
negocio efectivo no es un negocio aparente.

Muchos autores consideran a los negocios fiduciarios
como negocios indirectos para la consecución de las
finalidades buscadas por su constituyente, que en general son
negocios jurídicos particulares. En lo personal considero
que efectivamente, las figuras de los negocios fiduciarios en el
Ecuador tienen relación directa con negociaciones
particulares o fines particulares que se buscan. Lo importante
aquí es destacar que un negocio fiduciario "simulado" es
un acto que depende de la voluntad "viciada" de los contratantes
y que es una figura que podría utilizarse como mecanismo
para fines que no son los que busca la legislación con la
inclusión de la figura de los negocios fiduciarios. Vemos
aquí que la validez de estas estructuras jurídicas
no dependen de su naturaleza sino del fin que ha conllevado su
creación. Además, los negocios fiduciarios por su
naturaleza jurídica no puede ser considerados negocios
simulados.

1.2) OBJETO Y CAUSA LICITOS.- De acuerdo a lo que
hemos mencionado, y respecto a este tema en particular, el
Código Civil se refiere a los actos y declaraciones de
voluntad en su artículo 1461[16]el cual
estipula que para que una persona se obligue a otra por un acto o
declaración de voluntad se requiere:

"Que sea legalmente capaz;

Que consienta en dicho acto o declaración, y
su consentimiento no adolezca de vicio;

Que recaiga sobre un objeto lícito;
y,

Que tenga una causa lícita."

Estos requisitos de validez, son aplicables a todos los
actos y contratos que se celebren, dentro de los cuales
están los relacionados con los negocios fiduciarios. Este
principio, es recogido por la Ley de Mercado de Valores, la que
en su parte pertinente dispone: "Contenido básico del
contrato.- El contrato de fideicomiso mercantil o de encargos
fiduciarios deberá contener por lo menos lo
siguiente…b) Una declaración juramentada del
constituyente de que los dineros o bienes transferidos tienen
procedencia legítima; que el contrato no adolece de causa
u objeto ilícito y, que no irroga perjuicios a acreedores
del constituyente o a
terceros;…"[17]