Filiación matrimonial; impugnación de la paternidad y maternidad
- Consideraciones preliminares
- Filiación matrimonial
- Acciones de estado con respecto a la
filiación matrimonial - Contestación de la
paternidad - Casos
de negación de la paternidad - Plazo
para accionar - Titulares de la
acción - Impugnación de la maternidad
matrimonial - Procesos de negación de la paternidad y
maternidad matrimonial - Apreciación crítica de los
procesos de negación de la paternidad y maternidad
matrimonial - Temas
afines a los propuestos y que pueden ser de interés
para los participantes
El término filiación nos conduce a la
descendencia, al lazo existente entre padres e hijos, al menos es
el concepto más difundido, sin embargo en un concepto
más amplio y genérico, tendríamos que
referirnos a los antepasados de una persona, y a sus
descendientes. La filiación alude al hijo, y si a
él sumamos la figura del padre, entonces estamos ante la
relación paterno filial, o si se trata de la madre,
materno filial.
La situación de los hijos no siempre ha recibido
un trato igualitario, sus derechos estaban condicionados a que
nazcan dentro de un matrimonio, pues si lo hacían fuera de
él, entonces se encontraban en una situación de
inferioridad y con derechos restringidos, respecto de aquellos
que si habían nacido dentro de un matrimonio, a la par de
la denominación de ilegítimos que se les dio, y que
por cierto era muy peyorativa. En el código civil de 1936,
se les clasificó en legítimos en tanto que
habían nacido dentro de un matrimonio, e ilegítimos
si el nacimiento se producía fuera del matrimonio; esta
clasificación no sólo era de términos si no
de derechos, por ejemplo, en sucesiones, el hijo ilegítimo
heredaba la mitad de lo que le correspondía al
legítimo ( artículo 762). Con el código
civil de 1984, se supera este trato discriminatorio en
consonancia con el artículo 6 de la Constitución de
1979, vigente cuando se promulga el código civil de 1984,
sin embargo se les separa según nazcan dentro de un
matrimonio o fuera de él; hoy son matrimoniales o
extramatrimoniales pero con iguales derechos.
La nueva Constitución de 1993 ( ya antes lo
había recogido la Constitución de 1979) en su
artículo 6, recoge la igualdad de los hijos, prohibiendo
toda mención sobre el estado civil de los padres, y la
naturaleza de la filiación de los hijos en los registros
civiles y en cualquier documento de identidad, sin embargo esta
igualdad de los hijos, no significa suprimir la
descripción que se hace de ellos según su
nacimiento, dentro de un matrimonio o fuera de él, y no
significa ello, por cuanto el ejercicio de los derechos de las
diferentes instituciones familiares, se basan en criterios
dispares para unos y otros, basados en la situación de
hecho en que se encuentran los hijos, así el ejercicio de
la patria potestad respecto de hijos matrimoniales no es igual a
la de los extramatrimoniales, en el primer caso, los dos padres
ejercen de consuno el ejercicio de esta institución
familiar, y en el segundo , existen criterios para otorgar a uno
u otro el ejercicio ( reconocimiento, edad, sexo entre otros),
como tampoco lo es en la autorización para matrimonios de
menores,( en el caso de los matrimoniales ambos padres deben
autorizar y en el caso de los extramatrimoniales basta el padre o
madre que los haya reconocido), ni lo es, para la
designación de tutores, ( en el caso de los matrimoniales
no se requiere confirmación judicial, lo cual si es
necesario tratándose de los extramatrimoniales); por lo
tanto es necesario saber la condición de hijos, los
matrimoniales cuando nacen de padres casados, y los
extramatrimoniales cuando nacen de padres no casados,
entendiéndose que la división de los hijos no
califica sino describe la situación de ellos.
En doctrina es común definir a la
filiación matrimonial refiriéndola al hijo tenido
en las relaciones matrimoniales de sus padres, sin embargo el
concepto termina siendo impreciso, pues hay dos momentos
distanciados en el tiempo, la concepción y el nacimiento o
alumbramiento y que estos no necesariamente ocurran en el
matrimonio, y así puede ser concebido antes del matrimonio
y nazca dentro de él, o concebido en el matrimonio y nazca
después de la disolución o anulación de
éste; entonces, es necesario saber si por tenido ha de
entenderse al concebido o alumbrado, y por último, que el
hecho de que una mujer casada conciba y o alumbre un hijo, no
significa necesariamente que el padre de éste sea el
marido de aquella.
Teorías de la concepción y el
alumbramiento.-
La concepción significará que si el hijo
ha sido procreado dentro del matrimonio, entonces será
tenido como matrimonial, aún cuando el nacimiento se
produzca fuera del matrimonio, mientras que el alumbramiento
significará, que el hijo nacido dentro del matrimonio
será matrimonial, aún cuando hubiera sido concebido
fuera del matrimonio. Pues bien, ambas teorías por
separado llevan implícitas injusticias, así, si
adoptamos la teoría de la concepción, se
considerará extramatrimonial al hijo concebido fuera del
matrimonio pese a que nazca dentro de él, y si adoptamos
la teoría del alumbramiento, se considerará
extramatrimonial al hijo nacido fuera del matrimonio pese a que
fue concebido dentro de él (caso del hijo
póstumo).
Teoría mixta.-
Habiendo demostrado la injusticia de ambas
teorías en su aplicación por separado, resulta
necesario en beneficio del hijo combinar estas teorías,
recordemos sobre el particular el artículo 1 del
código civil " el concebido es sujeto de derecho para todo
cuanto le favorece", pues bien, el artículo 361 del
código en consonancia con el numeral citado, refiere que
el hijo nacido durante el matrimonio o dentro de los 300
días siguientes a su disolución tiene por padre al
marido, en consecuencia, serán matrimoniales los hijos
nacidos durante el matrimonio aunque hubieran sido concebidos
fuera de él, y lo serán los nacidos después
de la disolución del matrimonio si han sido concebidos
durante su vigencia. Sin embargo una aplicación estricta
del artículo 361 del código civil puede llevarnos a
situaciones injustas, por cuanto bajo esta presunción,
pueden imputarse hijos a maridos que no se consideren padres de
ellos, en razón de no haber cohabitado con la mujer en la
época de la concepción, y por lo tanto dicho marido
de la mujer que alumbró el hijo, al no considerarse padre
de él debe tener acción para enervar esta
presunción; y en efecto, la ley le concede acción
pero no en forma irrestricta, limitándola a supuestos que
enerven esta relación paterno filial.
Plazo máximo y mínimo de
gestación.-
La fórmula del artículo 361 es en
beneficio del hijo, sin embargo es necesario, como ya lo hemos
manifestado, abrir la posibilidad de que el marido que no se crea
padre del hijo que alumbró su mujer pueda negarlo. Pero
cuáles serán sus argumentos para impugnar al hijo,
obviamente estos deberán estar referidos a la negativa de
él, de haber tenido trato íntimo con su mujer y en
particular en el período de la concepción, pues
bien estas exigencias nos llevan a considerar el plazo de
gestación, dentro del cual debe comprenderse la
concepción y el alumbramiento; sobre el particular no es
posible establecer un plazo único de gestación,
pues ello dependerá del organismo de la mujer, sin embargo
resulta necesario fijar un plazo mínimo y máximo, y
así lo ha entendido el derecho, estableciendo plazos de
180 días y 300 como mínimo y máximo de
gestación.
La presunción pater is y su
aplicación.-
Desde Roma nos llega esta presunción juris
tantum, conocida como pater is est quem nuptiae demostrant y que
etimológicamente significa, padre es quien las nupcias
demuestran, y que se traduce en el hecho de que si una mujer
casada alumbra un hijo, se tiene como padre de éste a su
marido, y ello en función de las obligaciones que impone
el matrimonio, principalmente la cohabitación y la
fidelidad que se deben los cónyuges, sin embargo, el hecho
de que una mujer casada conciba o alumbre un hijo, no significa
necesariamente que ese hijo sea matrimonial, sobre el particular
veamos dos hipótesis de trabajo:
Nacimiento producido después de 180
días de celebrado el matrimonio o antes de vencido los
300 siguientes a su disolución o anulación.- en
este caso el hijo gozará de la llamada
presunción pater is est quem nuptiae demonstrant, que,
como ya lo hemos señalado, significa que el hijo
tenido por mujer casada se reputa como hijo de su marido, y
ello es así por los deberes que impone el matrimonio y
que se deben recíprocamente los cónyuges, y que
alude a que ellos dentro del matrimonio tienen el derecho y
el deber de tener trato íntimo exclusivo y excluyente,
por lo tanto, si se produce el nacimiento de un hijo dentro
de esos plazos, el hijo se reputará del marido de la
mujer casada que lo alumbró, sin embargo se trata de
una presunción que admite prueba en
contrario.Nacimiento se produce antes de cumplir los 180
días de la celebración del matrimonio o
después de los 300 días de disuelto o anulado
el matrimonio.- aquí la concepción ha ocurrido
fuera del matrimonio, por lo tanto el hijo no goza de la
presunción pater is, pues las relaciones
extramatrimoniales no pueden presumirse; ahora bien,
quedará en poder del marido que no se sienta padre de
esa criatura negar esa paternidad , pero si el se considera
padre, entonces no accionará y el hijo será
tenido por matrimonial; por otro lado, tratándose del
hijo que nace después de los 300 días de haber
terminado el matrimonio, no hay mayor problema en reconocer
que ese hijo será extramatrimonial aún cuando
el padre sea el marido de la ex mujer.
Acciones de estado
con respecto a la filiación matrimonial
El estado de familia es inherente a la persona; se dice
que una persona tiene un padre, una madre, en tanto que se
encuentre debidamente acreditado el vínculo paterno o
materno filial, vínculo que tiene dos componentes, uno de
hecho natural que alude a la procreación y otro
jurídico, en este último componente, se habla de
título de estado como el instrumento que prueba el estado
de familia de una persona, así en el caso de los
matrimoniales, el título lo representa la partida de
nacimiento y la de matrimonio de sus padres, y en el caso de los
extramatrimoniales el título está representado o
por el reconocimiento o la declaración judicial de
paternidad; ahora bien, quien no se encuentra emplazado en el
estado de familia que le corresponde, tiene a su alcance la
acción de estado destinada a declarar que existen los
presupuestos de ese estado, por ejemplo, el hijo que se considera
como tal respecto de un matrimonio, entonces demandará a
sus presuntos padres matrimoniales para asumir la
condición de hijo matrimonial, así mismo se puede
pretender la modificación del estado de familia de
determinada persona, por no coincidir con la realidad, por
ejemplo, el marido de la mujer que alumbró un hijo y
considera que no es suyo, puede accionar para hacer desaparecer
ese estado de familia del hijo de su mujer, que por la
presunción legal estaría gozando de la calidad de
hijo matrimonial.
En sede matrimonial, quien se considera hijo y no goza
de la calidad de tal puede reclamar tal condición, o quien
no se considera padre de un determinado hijo puede impugnar la
condición del hijo, entonces estamos ante acciones de
reclamación y de negación o impugnación. En
la reclamación encontramos la de filiación
matrimonial, y en la de negación o impugnación
encontramos la negación de la paternidad, y también
la de impugnación de la maternidad matrimonial.
En doctrina se distingue la negación o
desconocimiento de la paternidad de la impugnación, la
primera ocurre cuando el hijo tenido por mujer casada no
está amparado por la presunción pater is, de modo
que el marido se limita a expresar que no es suyo el hijo de su
mujer, y es a la madre y al hijo a quienes corresponde probar lo
contrario. La impugnación corresponde al marido
cuando el hijo tenido por su mujer y a quien no considera suyo
está amparado por la presunción pater is, recayendo
la carga de la prueba en el marido. La diferencia está
dada por quien soporta la prueba; en nuestra legislación
se usa el término negación.
Refiere el artículo 363 modificado por la ley
27048 que el marido que no se crea padre del hijo de su mujer
puede negarlo en los siguientes casos:
1.- Cuando el hijo nace antes de cumplidos los 180
días siguientes a la celebración del
matrimonio.- Obviamente aquí la concepción se
ha dado antes del matrimonio, por lo tanto ese hijo no goza de la
presunción pater is, por cuanto como ya lo hemos
señalado, la ley no puede presumir relaciones
extramatrimoniales, por lo tanto el marido sólo
probará la fecha del matrimonio y la del nacimiento del
hijo ( artículo 370), recayendo la carga de la prueba en
la madre y el hijo, y además por que no resulta
lógico acreditar que no se supo algo o que no
ocurrió algo, esto es, la denominada probanza
diabólica.
Sin embargo por excepción se limita esta
acción, y estos son los casos del artículo 366,
así, si antes del matrimonio el marido ha tenido
conocimiento del embarazo, por que si ello fuera así,
entonces su conducta traducida en la celebración del
matrimonio con esa mujer, revela que él se considera
responsable del embarazo, o admite expresa o tácitamente
que es su hijo. Se permite igualmente accionar aún
tratándose de un hijo muerto, si existe interés
legítimo en esclarecer la relación paterno filial,
es evidente que se trataría de demostrar una causal de
invalidez de matrimonio que podría ser un defecto
sustancial que haga insoportable la vida en
común.
2.- Cuando sea manifiestamente imposible dadas las
circunstancias que haya cohabitado con su mujer en los primeros
121 días de los 300 anteriores al del nacimiento del
hijo.- Esta causal está referida a los plazos
mínimo y máximo de gestación, y en
particular a la concepción, entonces, cuando el marido
acredite que fue imposible tener trato íntimo con su mujer
en el período de la concepción podrá
resultar victorioso, ahora bien, está imposibilidad
podría ser ausencia, privación de libertad,
enfermedad, accidente, separación de hecho, pero en
cualquiera de estos casos, la prueba recae en el marido, pues en
este supuesto la presunción pater is tiene plena vigencia.
Un ejemplo fácil de aplicación de esta causal lo
tendríamos con un hijo nacido un 31 de octubre del 2000,
entonces el marido de la mujer que alumbró a ese hijo,
deberá probar que fue imposible haber cohabitado con su
mujer en los meses de enero, febrero, marzo y abril del 2000 que
viene a ser el período de concepción, y que abarcan
los 121 días a que alude el código.
3.- Cuando esté judicialmente separado
durante los primeros 121 días de los 300 anteriores al del
nacimiento del hijo.- recordemos que según el
artículo 332 del código, la separación
judicial suspende el deber de cohabitación, por lo tanto
marido y mujer ya no tienen la obligación de tener trato
íntimo. Al marido le bastará probar con la
resolución judicial de separación y la partida de
nacimiento del pretendido hijo, con la cual estará
acreditando que la concepción se dio cuando ya estaba
separado judicialmente de su mujer. Si la mujer alegara que no
obstante la separación judicial, cohabitaron durante el
período de la concepción, o que los cónyuges
se reconciliaron después de la resolución de
separación, sobre ella recaerá la obligación
de probar tales hechos.
Esta causal se extiende a los casos de separación
provisional durante un juicio de invalidez de matrimonio, de
separación de cuerpos o divorcio.
4.- Cuando adolezca de impotencia de absoluta.-
debió estar comprendido dentro del segundo inciso, sin
embargo se ha considerado pertinente regularlo por separado.
Aquí la impotencia que se regula es la coeundi, esto es,
la imposibilidad de realizar el coito. Esta impotencia absoluta
debe haber existido durante el período de la
concepción. La carga de la prueba recae en el
marido.
5.- Cuando se demuestre a través de la prueba
del ADN u otras pruebas de validez científica con igual o
mayor grado de certeza que no existe vínculo
parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley
27048 del 28 de diciembre de 1998. Refiere la norma que
el juez desestimará las presunciones de los incisos
precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba
genética u otra de validez científica con igual o
mayor grado de certeza. Recogiendo los últimos avances en
genética, el legislador ha introducido una prueba
científica para negar la paternidad, y ello nos parece
oportuno y conveniente, en razón de que se daban muchos
casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los
supuestos del artículo 363 por lo que quedaba sin
posibilidad de acción, sin embargo ahora con esta prueba,
y aún cuando no se presenten las causales ya estudiadas,
podrá recurrirse a la prueba científica, pese a que
la madre y el hijo gocen de la presunción pater
is.
El legislador toma una postura especial en aras de
favorecer la filiación matrimonial y para no prolongar una
situación de incertidumbre, establece un plazo breve, sin
embargo no repara que ello puede y de hecho conduce a violentar
el derecho a la identidad, como lo veremos más adelante;
el plazo es de caducidad por lo que no se suspende ni interrumpe.
El artículo 364 del código civil dice que la
acción debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo
de 90 días contados desde el día siguiente del
parto, si estuvo presente en el lugar, o desde el día
siguiente de su regreso, si estuvo ausente, presumiéndose
que conoció el hecho del parto el mismo día a aquel
que regresó. Este plazo aparentemente fatal y se
aplicaría incluso para el caso del inciso 5to del
artículo 363, esto es, cuando se cuenta con una prueba de
validez científica.
Una interpretación literal de la norma sobre el
plazo, como ha venido ocurriendo con nuestra magistratura, no nos
parece correcto, en atención a que se sigue prefiriendo la
verdad legal antes que la verdad biológica. Pero lo que es
más importante, el plazo termina afectando el derecho a la
identidad, entendida ésta no sólo en cuanto al
nombre como elemento que individualiza a la persona, como
elemento de distinción, sino también como derecho a
fijar una relación paterno filial real y no sólo
supuesta, y felizmente así lo están entendiendo
actualmente los jueces, que al analizar el numeral 364,
están haciendo control difuso e inaplicando la norma,
prefiriéndose la norma constitucional, artículo 2
inciso 1, referido al derecho a la identidad, concediendo el
derecho de acción aún cuando se haya vencido el
plazo, tal como es de verse de la resolución suprema del
23 de octubre del 2002, recaída en el expediente
2857-2002, a propósito de una consulta, y en donde el
máximo tribunal dijo textualmente " Que si bien es cierto
ha vencido el plazo de caducidad que señala el
artículo 401 del código civil para que la
interesada pueda impugnar la paternidad a su favor realizada por
X, también lo es que es derecho fundamental de la persona
humana conocer a sus padres…Que alegándose la
verdad biológica y siendo derecho fundamental de toda
persona, su identidad consagrado en el inciso primero del
artículo segundo de la Constitución Política
del Estado, resulta necesario que la judicatura otorgue tutela
efectiva de los derechos humanos de la recurrente, procediendo a
calificar nuevamente la demanda y entender el plazo de caducidad
desde el momento en que la recurrente tomó conocimiento
del hecho", a esta resolución suprema se puede agregar una
más explícita, recaída en el expediente
2810-2006, del 29 de enero del 2007 y que en su parte pertinente
dice " Si bien la demanda interpuesta está sujeta a un
plazo de caducidad, que incide sobre la validez de la
relación procesal según el cual el juzgador
está en la obligación de verificar las condiciones
de la acción para proseguir el trámite del proceso,
sin embargo no puede perderse de vista que el juez debe atender a
la finalidad concreta del proceso, que es resolver un conflicto
de intereses o eliminar una incertidumbre jurídica que
haga posible lograr la paz social en justicia, según lo
establece el artículo III del Título Preliminar del
Código Procesal Civil; no se puede por tanto en base a una
situación procesal emitirse un pronunciamiento
inhibitorio, cuando en atención al interés superior
del niño establecido en el artículo IX del
Título Preliminar del Código de los Niños y
Adolescentes, el Estado está en la obligación de
preservar la identidad de los niños y sólo a
través de los órganos jurisdiccionales encargados
de administrar justicia se puede llegar a resolver la litis en
virtud de las pruebas aportadas por las partes, y a los que el
juzgador estime conveniente actuar de oficio para dilucidar la
controversia… por lo que aprobaron la resolución
consultada, que en el caso de autos deja de aplicar el
artículo 364 del código civil al preferir la norma
constitucional contenida en el artículo 2 inciso 1 de la
carta magna.
Otro tema de importancia resulta señalar que el
artículo 364, parte del supuesto de la acción de
negación de paternidad del marido, cuando su
cónyuge alumbró un hijo y el considera que no es de
él, esto es, para que funcione el artículo 364 debe
haber existido un parto respecto de la cónyuge, pues si no
lo hubiera, entonces no cabe computar plazo alguno, y este
sería el caso, de una pareja de casados que se encuentra
con una partida de nacimiento de un hijo quien aparece como tal,
respecto de esa pareja matrimonial, sin que ésta tenga
conocimiento de tal hijo, en ese supuesto, no cabe aplicar el
plazo del artículo 364, ni mucho menos los supuestos del
artículo 363, pues todos ellos están referidos al
hijo biológico de la mujer casada.
Corresponde al marido y si éste hubiera muerto o
se encuentra incapacitado, entonces la ley prevé otras
personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse
privado de discernimiento, o sordo mudo, ciego sordo , ciego mudo
, sufre retardo mental o deterioro mental, entonces la
acción puede ser ejercitada por los ascendientes del
marido; ahora bien, si los ascendientes no accionan dentro del
plazo 90 días, podrá hacerlo el marido dentro de un
plazo semejante al cesar la incapacidad, así lo establece
el artículo 368 del código civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y
antes de vencerse el plazo de negación, en este caso,
refiere el artículo 367 que los herederos y los
ascendientes del marido, pueden incoar la acción dentro
del plazo todavía disponible, y naturalmente continuarla
si el marido la dejó planteada. Según el
artículo 369 la acción se dirige contra la madre y
el propio hijo, quien podrá actuar a través de su
representante legal, esto es, la propia madre, o un curador
especial si hubiera oposición de intereses.
El caso se presenta cuando una persona ostenta la
calidad de hijo matrimonial de una determinada mujer casada, y
sin embargo no es realmente hijo de esa mujer, ello puede ocurrir
cuando se ha supuesto un parto respecto de la mujer casada o se
ha suplantado al hijo verdaderamente alumbrado.
Esta situación no fue regulada en el
código de 1936; hoy con el código de 1984 en su
artículo 371 si se ocupa de ella, señalando que la
maternidad puede ser impugnada en los casos de parto supuesto, (
por ejemplo un matrimonio en el que el cónyuge ha tenido
con una mujer diferente a su consorte un hijo, y lo inscribe como
si fuera hijo de la sociedad conyugal, entonces, aquí se
está imputando falsamente un hijo matrimonial a una mujer
casada), o de suplantación de hijo, en donde si ha habido
alumbramiento, pero la madre alega que el hijo que se le imputa
no corresponde al hijo que ella alumbró. La acción
debe interponerse dentro del plazo de 90 días, contados
desde el día siguiente de descubierto el fraude y
corresponde únicamente a la supuesta madre. Los herederos
y ascendientes de ésta, sólo pueden continuar el
juicio si aquella lo dejó iniciado, tal como es de verse
del numeral 372. La acción se ejercita contra el hijo y
contra el varón que apareciere como padre.
La ley 27048 posibilita usar como prueba dentro de este
juicio el ADN u otra prueba de validez científica, y
decimos nosotros, siempre que se accione dentro del plazo de
ley.
Tal como ya se ha señalado, nuestro código
civil, llama a esta acción negación, y no
impugnación, sin embargo y así como lo hemos dejado
establecido, entre ambos términos hay diferencias
doctrinarias, reiterando que cuando estamos ante el supuesto de
la negación, es cuando el hijo no goza de la
presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en la
madre ( tratándose de una filiación paterno
matrimonial), y estaremos ante una impugnación, cuando el
hijo si goza de la presunción pater is, cargando con el
fardo de la prueba al supuesto padre matrimonial.
Vía procedimental de los procesos de
negación de la paternidad y maternidad matrimonial, o como
suele denominarse en doctrina procesos de
impugnación.-
Proceso de conocimiento.-
En general, la vía de los procesos de de familia,
que no estén incluidos en lo dispuesto en el
artículo 160 del código de los niños y
adolescentes ( suspensión, pérdida,
restitución de patria potestad, tenencia, régimen
de visitas, adopción y alimentos entre otros) se
tramitarán en la vía de conocimiento, pues sabido
es que esos procesos que menciona el numeral 160 del
código de los niños y adolescentes siguen la
vía del proceso único debidamente descrito en los
artículos que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de
leyes.
En consecuencia, tratándose de la negación
de la paternidad o maternidad matrimonial, se sujetarán al
código procesal civil, siguiendo lo dispuesto en los
artículos 475 y siguientes, debiendo tener el cuidado
necesario en la etapa postulatoria para recaudar los documentos
necesarios y pruebas que conduzcan a acreditar los hechos que
sustentan la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los
artículos 424 y 425 del código procesal
civil.
Se entiende que la vía procedimental sea la del
conocimiento, con la finalidad de tener mayores oportunidades en
cuanto a tiempo, para ofrecer las pruebas conducentes a acreditar
los hechos, así como la absolución de los
trámites ( por ejemplo contestación de demanda, o
de reconvención), y también para ejercer los
recursos impugnatorios; por otro lado estos procesos se impulsan
por las partes, sin embargo y por considerar que de por medio
está el cuestionamiento a derecho de identidad de un hijo
o hija que goza de la presunción de la calidad de
matrimonial, nada impide de conformidad con la facultad directriz
del juez del proceso, actuar pruebas de oficio, si el asunto lo
requiere.
Medios probatorios en los procesos de negación de
paternidad y maternidad matrimonial.-
Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar,
impugnar la calidad de hijo o hija matrimonial, se
ofrecerán las pruebas pertinentes, siempre bajo el
principio de la libertad de ofrecimiento de pruebas, y que
incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la
declaración de los mismos familiares, todo ello de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 inciso
tercero del código procesal civil. Por lo tanto
tratándose de pruebas, éstas podrán estar
referidas a documentos, declaración de partes, de
testigos, pericias, y los sucedáneos de los medios
probatorios, que como sabemos son auxilios establecidos por la
ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios
probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor
o alcance de éstos, todo ello sin perjuicio, de lo ya
manifestado, y aquí lo reiteramos, que el juez si lo
estima necesario, puede ordenar pruebas de oficio.
A continuación, y dependiendo de si se trata de
negación de la paternidad o maternidad matrimonial, se
analizarán las pruebas que se estiman necesarios para cada
una de las causales esgrimidas en el 363, y tratándose de
la impugnación de la maternidad, lo dispuesto en el
artículo 371 del código civil.
Pruebas en la negación de la
paternidad:
a) El supuesto es el nacimiento del hijo
antes de los 180 días de celebrado el matrimonio,
entonces aquí las pruebas por parte del demandante,
serán documentales, esto es las partidas de nacimiento
del hijo y la de matrimonio, para cotejar las fechas, y si se
trata de la demandada, deberá actuar todo tipo de
pruebas que conduzcan a que hubo trato íntimo entre el
demandante y ella, antes del matrimonio, o probar que el
demandante celebró matrimonio con pleno conocimiento
del estado de gravidez de la demandada, o de que de otra
manera aceptó su calidad de padre.b) El segundo supuesto está
referido, a la imposibilidad de que el demandante haya
cohabitado con su mujer en los primeros ciento ventiun
días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo;
en este supuesto, las pruebas van a estar referidas a
acreditar esa imposibilidad, y que pueden ser documentales,
como certificación migratoria de no estar en el
país, durante el período de la
concepción, que en este caso vendría a ser los
121 días, o certificado de sufrir carcelería
efectiva, sin permisos de salida, durante el período
de la concepción, o certificación médica
de enfermedad que lo mantuvo en estado de coma durante ese
período de concepción, o cualquier otro mal que
haya imposibilitado la cohabitación, a estos
documentos pueden agregarse la declaración de parte,
la de testigos.c) El tercer supuesto está referido
a la existencia de una sentencia judicial de
separación durante el período de la
concepción, en este caso tendrá que ofrecer
como prueba la certificación de la sentencia
respectiva, pues como sabemos y de conformidad con lo
dispuesto en el artículo 332, la separación
judicial, implica la suspensión de la vida en
común, esto es la cohabitación; ahora bien, si
la demandada alega que pese a ello han tenido trato
íntimo, será ella la que cargue con la prueba
de acreditar ese trato íntimo, quizás alegando
una reconciliación, la misma que si aparece en
documento, será éste el que se
acompañará en parte de prueba.d) El cuarto supuesto alude a la impotencia
absoluta del demandante, impotencia coeundi, que implica la
imposibilidad de mantener trato íntimo, y esta
impotencia tiene que coincidir con el período de a
concepción, entonces la prueba principal estará
referida al certificado médico que acredite tal
impotencia.e) El quinto supuesto es un agregado de la
ley 27048, que alude a la actuación de la prueba
científica del ADN, para descartar la relación
paterno filial, pues bien, en este supuesto, la prueba por
excelencia viene a ser la actuación de dicha prueba,
la misma que como lo refiere el artículo 363, el juez
desestimará las presunciones de los incisos
precedentes de este artículo cuando se hubiera
realizado una prueba genética ( ADN) u otra de validez
científica con igual o mayor grado de
certeza.
Pruebas en la negación de la
maternidad:
a) Cuando se trate de casos de parto
supuesto, tal como lo refiere el artículo 371,
principalmente se recurrirá a la prueba de ADN, para
descartar la maternidad, pues podemos estar ante el supuesto
de una sociedad conyugal, en la que aparece una partida de
nacimiento respecto de un hijo, que se dice ser de esa pareja
matrimonial, y efectivamente, puede ser hijo biológico
del marido, que lo tuvo con una mujer que no era su
cónyuge, pero que logró inscribirlo como si
fuera de la sociedad conyugal, enterada la cónyuge de
este fraude, puede en su demanda de negación de la
maternidad, ofrecer la prueba idónea por excelencia, y
categórica, para descartar la supuesta maternidad, y
que no es otro que la prueba de ADN.b) Si se trata de suplantación de
hijo, aquí como es obvio si ha habido un
alumbramiento, un parto, sin embargo la demandante alega que
el hijo o hija que se le está imputando como tal, no
corresponde a la realidad, en tanto que se le ha cambiado al
hijo, y para ello, como en el caso anterior, la prueba
igualmente idónea viene a ser el ADN.
La ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha llegado a
modificar sustantivamente los procesos de filiación, sea
para reclamarse o para negarse, y posibilitando el uso de estas
pruebas científicas tanto en la filiación
matrimonial, para reclamar tal filiación, o negar la
filiación matrimonial, y por cierto también
tratándose de la filiación
extramatrimonial.
Medidas cautelares dentro del proceso.-
Como es sabido, en asuntos de familia se permiten las
medidas cautelares, en este caso a favor de los demandantes, y
tratándose de negación de paternidad o maternidad
matrimonial, la medida cautelar necesaria debería ser la
inscripción en el registro personal, de la demanda, sin
embargo para su concesión, el juez de la causa
debería ser extremadamente cauteloso, para admitir dicha
medida, sobre todo, si se trata de pruebas que a su criterio, no
son suficientes para como medida anticipada, dictar una
resolución que inscriba la demanda en el registro
personal.
Otra medida cautelar, pero que me atrevo a decir que no
prosperaría, sería la de pedir la suspensión
de los alimentos que pudiera estar otorgando el padre legal a
favor del hijo legal, cuya filiación está siendo
cuestionada, y ello porque se trata de derechos de emergencia,
urgencia y que son vitales para el hijo matrimonial.
Otra medida cautelar que pudiera intentarse en estos
procesos, pero que dependerá del juez su concesión
por ser una medida propia de los juicios de separación o
de invalidez de matrimonio, es que el demandante solicite permiso
para retirarse de la casa conyugal.
Apreciación
crítica de los procesos de negación de la
paternidad y maternidad matrimonial
Un hecho de la realidad nos muestra que en su gran
mayoría los procesos que se siguen sobre esta materia
están referidas a la negación de la paternidad
matrimonial, en donde se imputa al marido de la mujer casada un
hijo, sobre la base de la presunción pater is, y en una
mínima o casi inexistente posibilidad, se acude a la
negación de la maternidad matrimonial. El suscrito conoce
un solo caso aludido a este tema, y se desarrolló en el
hospital de Villa María del Triunfo, en donde una madre
joven alumbró, según ella una hija, y sin embargo
los facultativos informaron a la madre que había alumbrado
a un niño que nació muerto, y por ello la madre
reclamó argumentando que había habido
suplantación de hijo, sin embargo la prueba de ADN,
descartó la afirmación de la madre, y se
comprobó que los efectos puerperales, llegaron a
perturbarla de tal forma que creyó haber dado a luz a una
niña, cuando eso no coincidía con la
realidad.
El mismo proceso de conocimiento, desde ya conspira para
que estos juicios se resuelvan con prontitud, quizás, como
se ha hecho con el reclamo de la filiación
extramatrimonial basándose en la prueba de ADN,
convirtiendo el proceso en uno muy expeditivo tal como lo ordena
la ley 28457, debería hacerse en el caso de la
negación de la paternidad matrimonial o maternidad
matrimonial, cuando se alega como medio de prueba para descartar
dicha filiación el ADN, aquí quizás
debería dictarse una norma que agilice el trámite,
pero no cometiendo el error de la 28457 de dar competencia a los
jueces de paz letrado, sino que estos procesos expeditivos
debería ser vistos necesariamente por el juez de familia,
quien mejor que él, para que con su
especialización, pueda actuar con prudencia, celeridad y
equidad.
Por lo delicado de los temas que implican una
filiación matrimonial que se está desconociendo, y
por ende se pone en tela de juicio el derecho a la identidad,
derecho constitucional por excelencia, estos procesos,
deberían ser vistos directamente por el juez de la causa,
y no permitir que asistentes, con el respeto que se merecen,
prácticamente terminen llevando el proceso, esto conspira
contra la defensa de derechos tan importantes que habrían
que conservar, mirando no sólo los intereses de los
demandantes, por muy legítimos que sean, sino
también los derechos de los demandados, y aquí
estamos comprendiendo no sólo a la madre, sino
también al hijo.
El retardo de la administración de justicia, por
causas justificadas derivadas todas ellas de la inmensa carga
procesal, viene a ser una causa general que igualmente termina
comprometiendo los intereses de los actores en el
proceso.
Hijo legal, hijo biológico.-
Hasta antes del desarrollo de las técnicas de
maternidad asistida, la filiación legal coincidía
con la filiación biológica ( excepto la
adopción), sin embargo, y tal como lo sostiene Clemente de
Diego, hoy no necesariamente la filiación tiene un solo
contenido, pues la filiación biológica vincula a
generantes y generados, mientras que la filiación legal
vincula a hijo y padre que son tenidos por tales por el derecho;
en efecto, con la posibilidad de las técnicas de
reproducción asistidas ( teras), en el presente, es dable
encontrar casos en que no coexisten madre biológica y
legal, o madre genética, madre biológica y madre
legal, y otro tanto puede ocurrir con el padre, entonces los
avances científicos sobre esta materia, van dejando de
lado las presunciones legales para establecer la calidad de hijos
en matrimoniales o extramatrimoniales, sin embargo también
estos avances van generando muchos problemas en torno a la
filiación y a la patria potestad.
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN
ASISTIDAS.
Decía Federico García Lorca " Desear un
hijo y no tenerlo es un fantasma sentado año tras
año encima de mi corazón ". Las técnicas de
reproducción asistida conocidas como TERAS, son
métodos que sirven para suplir la infertilidad en la
persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia.
Las más conocidas son la Inseminación artificial,
la fertilización in vitro, transferencias de embriones,
cesión de vientre, debiendo considerarse igualmente la
preservación de gametos y embriones mediante un proceso de
congelación para su futuro uso.
Inseminación artificial.- inseminación
viene de inseminere que significa sembrar, fecundar. Se dice de
la inseminación artificial cuando se introduce el semen a
la vagina por una vía distinta del coito. Dentro de la
inseminación artificial se conoce la homóloga, que
es una técnica dirigida al logro de una concepción,
mediante la transferencia a la vías genitales de una mujer
casada, del semen previamente tomado de su marido; mientras que
en la heteróloga el semen no corresponde al marido de la
mujer a quien se insemina, sino a una tercera persona.
La inseminación artificial homóloga no
ofrece mayores problemas legales, pues aún en este caso,
las presunciones legales de que trata el código, son
totalmente aplicables para un hijo concebido bajo este
método, sin embargo si ofrece dificultades de orden legal
la inseminación artificial heteróloga,
veamos.
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