Filiación matrimonial; impugnación de la paternidad y maternidad (página 2)

Problemas legales en torno a la inseminación
artificial heteróloga.- Esta inseminación
artificial puede darse con consentimiento del marido o sin el
citado consentimiento; en el primer caso, no podría haber
impugnación posterior de la filiación, por que de
ser factible estaríamos atentando contra la seguridad
jurídica, pero de no haber consentimiento, si cabe la
impugnación de esa paternidad, basándonos en lo
dispuesto en el artículo 363 inciso 5to, que alude a la
negación de la paternidad matrimonial actuando para ello
la prueba del ADN; ahora bien, una cuestión que resulta
relevante se da acerca de la falta de la mujer casada, en este
supuesto, cabe preguntarnos si estaríamos ante un
adulterio, no parece, pues no calza en la tipificación de
la causal, sin embargo no queda dudas de que se trata de una
falta muy grave a la fidelidad que se deben los cónyuges,
a la par de introducir un elemento disociador que va a dificultar
la vida en común, pudiendo considerarse dentro de la
causal de imposibilidad de hacer vida en común para
posibilitar la separación legal o el divorcio. En cuanto a
si el padre genético puede o no reclamar la paternidad, en
el supuesto de que sea conocido el dador, pensamos que desde el
punto de vista legal, ello no sería posible, pues al hijo
nacido en esas condiciones le acompaña la
presunción legal pater is, y aún en el caso de que
la madre sostenga que ese hijo no es de su marido, tampoco ello
es posible, en atención a que el hijo de mujer casada, no
puede ser reconocido sino después de que el marido lo
hubiese negado y obtenido sentencia favorable, además, el
hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de
su marido o sea condenada como adúltera.

Fecundación in vitro.- procedimiento por el cual
se extrae el líquido folicular ( aquel que contiene la
hormona foliculina o estrona), para fusionar luego el
óvulo con el espermatozoide extracorporalmente ( in
vitro), procediéndose más tarde a la
implantación del huevo en el útero materno. La
formación del huevo o cigoto con este procedimiento, no se
produce en el seno materno sino en el tubo de ensayo o probeta,
en donde se encuentra el esperma eyaculado, y el óvulo que
ha recibido artificialmente los elementos nutricios, que las
trompas de Falopio le hubieran proporcionado en el seno materno
en una fecundación natural. La fecundación in vitro
homóloga como heteróloga se realiza
extracorpóreamente, es decir la concepción se
efectúa en un tubo de ensayo o probeta; ahora bien, surgen
graves problemas por resolver de índole no sólo
legal, sino también de orden moral, por ejemplo, el cigoto
producido bajo esta técnica constituiría vida, o es
que la vida comenzará cuando este cigoto se implante en el
útero materno. Hay consenso doctrinario, en cuanto a
considerar que la vida comienza con la concepción,
así lo dice nuestro primer artículo del
código civil, atreviéndonos a señalar que
esta concepción a que alude el código comprende no
sólo a la concepción natural sino también a
la artificial; entonces la pregunta sigue siendo, cuándo
comienza la vida; sobre el particular, para nosotros es claro que
hay vida desde el momento de la concepción,
entendiéndose por ella la fusión del óvulo
con el espermatozoide, pues desde ese momento existe un individuo
genéticamente individualizado, como dice la
Instrucción Vaticana sobre problemas de bioéticas "
desde el momento en que el óvulo es fecundado se inaugura
una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la
de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo.
Jamás llegara a ser humano sino lo ha sido desde
entonces".

Esta fecundación in vitro puede ser
homóloga, y en este caso desde el punto de vista legal no
ofrece mayores problemas, más si los ofrece cuando se
trata de la heteróloga, en donde se puede dar varias
posibilidades, así, fecundación en laboratorio del
óvulo de una mujer con esperma de un hombre diferente de
su cónyuge, o que el esperma pertenezca al marido pero que
el óvulo sea de una mujer que no es la cónyuge, o
que tanto el óvulo como el esperma pertenezcan a terceras
personas ajenas a la pareja matrimonial, con lo cual
estaríamos ante la denominada transferencia de
embrión: en todos estos supuestos podría plantearse
el problema legal de si el donante de esperma u óvulo, en
el caso de que sea conocido, desea reclamar la paternidad o
maternidad, creemos que desde el punto de vista legal ello no es
viable en atención a la existencia de la presunción
pater is.

Maternidad subrogada o alquiler de vientre.- convenio
por el cual una mujer se compromete frente a alguien, a gestar en
su vientre un embrión ( óvulo fecundado en
desarrollo, producto de la concepción hasta el tercer mes)
fecundado in vitro, producto de la fusión con esperma y un
óvulo que puede o no ser el suyo y a entregar a la
criatura una vez nacida. También se le conoce como madre
subrogada, como aquella que ha cedido su útero para la
gestación de un embrión. En este caso, los
problemas de orden legal que se pueden presentar, son
principalmente derivados del ejercicio de la patria potestad
respecto del hijo habido bajo este método, pues
podríamos estar ante la madre biológica, aquella
que gestó y alumbró, madre genética aquella
que cedió su óvulo, y madre legal si el convenio se
celebró entre una pareja de cónyuges y la mujer que
cede su vientre. La dificultad podría presentarse no tanto
con la madre genética, pues en estos casos el anonimato es
fundamental, mas si con la madre biológica y la legal,
cuando la primera se niegue a entregar a la criatura, entonces el
Juez tendrá que decidir a quien de ellas deberá
otorgar la patria potestad. Sobre el particular habría que
decir que en su gran mayoría las legislaciones extranjeras
que regulan estas materias prohíben estos convenios,
calificándolos de inmorales cuando existe un
interés de lucro de por medio. En Norteamérica, la
solución de los jueces varía, en unos casos se
prefiere a la madre biológica, otorgando a la madre legal
un amplio régimen de visitas, pero en última
instancia resolverá el juez debiendo tener en
consideración aspectos como estado civil de la mujer,
idoneidad moral, pero sobre todo respondiendo a lo que más
convenga a los intereses del menor.

Inseminación artificial post mortem.- significa
con gameto ( célula sexual masculina o femenina) de
persona fallecida. En consecuencia se puede dar con el semen del
marido u óvulo de la mujer ya fallecidos; los casos
más frecuentes se dan cuando un hombre deja su esperma en
un banco de semen para que, una vez fallecido sea utilizado por
su cónyuge, si tal fuera el caso, habría que
preguntarse si el hijo concebido así por la viuda, es
matrimonial o extramatrimonial; sobre el particular tengamos en
cuenta el artículo 361 que nos señala que es hijo
matrimonial el nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300
días de haber culminado el matrimonio, creemos que
aún cuando se produzca el nacimiento del hijo dentro de
los 300 días, sería extramatrimonial en tanto que
fue concebido y nacido fuera del matrimonio,
características éstas que definen al
extramatrimonial, y en el caso comentado estamos ante una muerte
que ha puesto fin al matrimonio, y por lo tanto, el nacido como
consecuencia de una inseminación artificial pos mortem con
semen del marido difunto, tendría que ser
extramatrimonial, así mismo estaríamos ante un caso
de inseminación artificial heteróloga y no
homóloga.

Problema mayor en el caso de la inseminación
artificial pos mortem se da en el derecho sucesorio, pues ante la
evidencia de que ese hijo genéticamente tiene como padres
a la sociedad conyugal, sin embargo no podría heredar a su
padre, debido a que sólo son herederos los que sobreviven
al causante, y como es de verse en el caso comentado, cuando se
abre la sucesión del causante ( fallecimiento del marido)
el hijo no había sido aún concebido,
solución a todas luces injusta.

Técnicas de reproducción asistida y la
Ley General de Salud.-

La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al
concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora
bien, en lo que atañe a las TERAS, el artículo 7
dice textualmente " Toda persona tiene derecho a recurrir al
tratamiento de su infertilidad, así como a procrear
mediante el uso de técnicas de reproducción
asistida, siempre que la condición de madre
genética y de madre gestante recaiga sobre la misma
persona. Para la aplicación de técnicas de
reproducción asistida se requiere el consentimiento previo
y por escrito de los padres biológicos. Está
prohibida la fecundación de óvulos humanos con
fines distintos a la procreación, así como la
clonación de seres humanos". Es de verse que esta ley
exige que la madre genética ( la que aporta el
óvulo) y la madre gestante ( la que desarrolla en su
vientre la gestación, o madre biológica) deben
coincidir, con lo cual está dejando de lado las otras
variables desarrolladas líneas arriba, como que la madre
genética no coincida con la madre biológica, por lo
tanto no permite el alquiler de vientre, además exige el
consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual
está dejando de lado que la teras se realice sin
consentimiento e incluso conocimiento del padre biológico,
y por último acepta implícitamente la
fecundación in vitro, pero sólo con fines de
procreación, por otro lado prohibe expresamente la
clonación de seres humanos, dejando abierta la posibilidad
de la clonación de embriones humanos con fines
terapéuticos y no reproductivos, es decir para buscar
nuevos tratamientos médicos a diversas enfermedades y no
para crear seres humanos repetidos sin individualidad.

Es de verse del citado artículo de la ley general
de Salud, que no aborda todos los problemas que se derivan de las
Teras, por ello se hace urgente su regulación a
través de una ley especial, que proteja no sólo los
derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los
concebidos por medio de ellas. La no existencia de una ley
especial que regule las técnicas de reproducción
asistida, va creando gran confusión y desazón en
los magistrados, que al estar al frente de estos problemas no
tienen una dirección ni referencia legal que los ayude a
resolverlos.

Autor:

Guido Andrey Ojeda Torres