Resumen
Este sencillo trabajo se realiza por la necesidad en que
se encuentran las personas incapacitadas, háblese de
menores de edad o mayores de edad declarados judicialmente
incapaces a modo de hecho para que sean representadas legalmente
por el Fiscal, donde éste velará cautelosamente
porque se cumplan todas las disposiciones legales, relacionadas
con sus bienes y con su persona, donde el Notario juega un papel
fundamental ya que hace una valoración de cada caso en
concreto y le da traslado al Fiscal exponiendo las razones de su
intervención y éste velará porque se le
cumplimiento a la legalidad en beneficio de estas personas. El
Notario en algunos casos, no tiene necesariamente que esperar por
un proceso judicial concreto, como lo es la tutela, para que
reciban beneficios los incapaces, o sean protegidos sus bienes y
derechos.
Introducción
A la luz del Derecho para la realización de actos
jurídicos, la voluntad de los sujetos, es elemento
esencial indispensable que trasciende a nuestro juicio como
aquellos deseos, aspiraciones, intereses u objetivos de actuar
socialmente con verdadera eficacia. Dado su implicación y
consecuencias jurídicas se hace necesario tomar toda una
serie de medidas que tiendan a garantizar la más acabada
manifestación de voluntad a fin de que esta sea plena,
libre de vicios y debidamente informada; en este ámbito,
para los menores de edad o mayores declarados judicialmente
incapaces es imprescindible, en determinadas circunstancias,
hacer intervenir a la figura del Fiscal.
La Constitución de la República, en los
artículos del 127 al 130, ambos inclusive, recoge de
manera genérica el papel de la Fiscalía, lo que
ampara la Ley número 83 de fecha 11 de julio de 1997 de la
Fiscalía General de la República, que rige su
organización y funcionamiento, definiendo en el primero de
sus artículos que dicho órgano del Estado tiene
como objetivos fundamentales, el control y la
preservación de la legalidad, sobre la base de la
vigilancia del estricto cumplimiento de la Constitución,
las leyes y demás disposiciones legales, por los
organismos del Estado, entidades económicas, sociales y
por los ciudadanos…[1]
Al evaluar tan amplia potestad se hace necesario, entre
otros cometidos, rectorar la intervención del Fiscal en
asuntos relativos a intereses privados de personas naturales para
el derecho en la esfera extrajudicial ante la figura del notario
público con el fin básico y esencial de
salvaguardar los derechos e intereses subjetivos de los sujetos
de derecho involucrados, lo que se deduce de lo enunciado en el
artículo 7 del precitado cuerpo legal en su apartado
c).
Para el cumplimiento de esta misión tiene el
Fiscal como función y facultad, según resulta del
parafrasear los artículos 8 apartado g) y 18 apartado d):
ejercer en representación del Estado y en función
del interés social, conforme a la legislación
vigente, la representación de menores o incapaces que
carezcan de representante legal o cuando los intereses de este
sean contrapuestos a los del menor o
incapaz.[2]
Tales consideraciones se hacen corresponder con el
interés de abordar el tema, lo que está dado en la
necesidad de defender los derechos subjetivos de menores o
incapacitados a los fines del más estricto cumplimiento de
las disposiciones legales, relacionadas con sus bienes y su
persona. El Notario no tiene que hacerse depender de
intervención judicial para realizar la audiencia notarial
de que se trate, bastaría acudir a la figura del Fiscal
para que reciban los sujetos de derecho mencionados los
beneficios de protección jurídica pretendidos,
garantizándose celeridad en los trámites y la
más acabada seguridad jurídica, elementos puntuales
a fines a las consecuencias jurídico-sociales de los
asuntos en los que se hace intervenir en gestiones
extrajudiciales, debido a los intereses en juego, cuya
protección o defensa le compete al Fiscal, para mantener
un adecuado orden social preservando la legalidad.
Desarrollo
La intervención del Fiscal a estos fines se
traduce a la categoría de representación legal pues
le es conferida por Ley en virtud de su investidura. La
manifestación de voluntad, emitida dentro de los
límites de las precitadas facultades resultan plenamente
eficaces a favor del representado como si fuese tal quien hubiese
actuado, o sea, el representante legal pone su voluntad y su
actividad al servicio de otro, dentro de su competencia; sus
actos son, por lo general, por cuenta ajena, pero la
motivación y hechura de los mismos son imputables al
representante.
Esta modalidad de representación tiene por
función suplir la falta de ejercicio de la capacidad del
representado, tomando por objeto negocios jurídicos que no
puede este concluir, estamos ante asuntos de imposibilidad de
derecho donde se hace necesario acudir a ejercer facultades de
representación como medida protectora; no admite
posibilidad de sustitución ya que es un deber forzoso e
ineludible que la Ley atribuye a personas determinadas, en
nuestro caso, profesional del derecho en su condición de
Fiscal lo que determina su capacidad y suficiencia de facultades
para conducirse, es necesario que no se halle con respecto al
representado en una peligrosa contraposición de intereses,
ni tenga antecedentes o defectos personales, en virtud de los
cuales parezca cernerse un serio peligro sobre los intereses que
se le confían. Es de naturaleza claramente imperativa, en
cuanto que no cabe la exclusión o la alteración del
mismo por acto de autonomía de la voluntad, ni es
admisible jurídicamente que los representantes legales ni
demás sujetos que presten funciones asistenciales o de
complemento de capacidad de los menores (Fiscal) se
desvíen de ese objetivo fundamental. Esto implica, la
calificación de ese acto o conducta en general como
antijurídica o contraria al ordenamiento jurídico,
con todo lo que eso supone de consecuencias negativas para el
mismo (nulidad del acto ex art. 67 CC, como sanción
general).
El Fiscal examinará previamente todos los
documentos relativos al acto notarial que se efectuará y
acordará la fecha y lugar de la firma del documento con el
notario. Los pronunciamientos que realiza el Fiscal como
resultado de su actuación se traducen documentalmente a
Dictamen: es el producto técnico-jurídico
procedente que acoge la reflexión del funcionario al
emitir un juicio o criterio técnico en virtud de consulta
formulada o para la evaluación y respuesta de un asunto
sometido a su consideración, que no implique ninguna
obligación para persona o institución ajena a la
Fiscalía. Refrendado en el Artículo 20 de la propia
Ley de la Fiscalía General de la República.
Podrá ser clasificado dicho dictamen como: favorable,
condicionado o en contrario. De esta forma actúa en la
generalidad de los casos, aunque se admite que simplemente emita
declaración verbal en audiencia notarial constando en el
Instrumento Público que se otorgue y autorice.
En los asuntos en que interviene el Fiscal en sede
notarial, concerniente a menores o incapaces, dicho funcionario
realizará control estricto de los documentos y expedientes
tramitados o en tramitación, debiendo informar el
resultado a su nivel superior y en caso de violaciones graves de
la legalidad se dará cuenta por el Fiscal Jefe Provincial
al Fiscal General de la República. Puede efectuarlo el
Fiscal cuando determine, sin instancia previa o con motivo de
queja, reclamación u otro indicio de
ilegalidad.
Los supuestos de hecho que exigen intervención
del Fiscal para el derecho en su estado de normalidad, como
diríamos al Derecho Notarial en tanto derecho de formas
que se contrapone al derecho de acciones como derecho de
creaciones serían las siguientes:
Intervención en representación de menores
o incapaces cuando sus representantes legales deben acudir a
audiencia notarial en nombre propio para evitar la doble
representación o el acudir a nombre de dos o más
personas.
Se considera que esta postura se debe a un
análisis presumiblemente patrimonialista. El fundamento
legal está en evitar una conducta abusiva respecto a una
persona que por circunstancias particulares no está apta
para regir su persona ni administrar su patrimonio, lo que
implica un estatus de desventaja jurídica, mucho
más al evaluar que sus representantes legales (padres, uno
de estos en su caso o tutor) se encuentran inmersos en el mismo
acto jurídico a realizar.
Aún cuando no sea evidente la afectación o
el mero conflicto de intereses a suscitarse, sería una
situación en extremo vulnerable para el menor o incapaz
dado que el representante legal, cuando sea el caso de la
representación simple, no negándose el riesgo para
la doble representación,[3]
pretenderá obtener un interés favorable a su
persona, aunque no sea directamente su voluntad el pretenderlo a
costa de la afectación de aquel.
Partamos en nuestro análisis acogiendo el
contenido del artículo 25.2 de la Ley de la
Fiscalía en relación con el 63 del Código
Civil cubano que prohíbe expresamente que el
representante realice actos jurídicos en los cuales
concurra, simultáneamente, en nombre propio y de su
representado, sin aludir a la posibilidad expresa o virtual del
conflicto de intereses.
Es una norma prohibitiva de plano. Sin embargo, el
legislador deja una pequeña abertura en el artículo
60 del propio Código Civil cubano cuando regula
"Siempre que el representante legal tenga un interés
opuesto a su representado corresponde al Fiscal la
representación de este último". De un
análisis de la relación dual de estas normas
pudiera desprenderse que de no haber intereses contrapuestos la
dualidad simultánea de representación sería
válida. Resultaría erróneo afirmar entonces
que el peligro del conflicto de intereses siempre es una
situación inminente y real, lo cual contradice la letra
del artículo 6 del propio Código Civil cubano, en
tanto diríamos que la buena fe es presumible, por tanto,
no podemos de antemano fijar un evidente conflicto de intereses
si no ha sido objetivamente demostrado este, lo tendríamos
por no existente a no ser que existan razones fundadas que lo
ameriten.
Sin embargo, la práctica notarial demuestra que,
en todos los casos se restringe la dualidad simultánea de
representación dada su finalidad genuinamente preventiva,
para que el conflicto de intereses no tenga lugar en
ningún caso independientemente de sus particularidades de
hecho.
El titular del derecho o sujeto activo de la
relación jurídica sería el menor o incapaz
pero quien comparece como sujeto instrumental es el Fiscal, a
quien se le atribuye por mandato de ley una finalidad
proteccional en lo administrativo y lo patrimonial, cuyo
ejercicio debe ajustarse a ese propósito para lo cual
está investido evitándose colisión entre los
intereses del representante legal (padre, uno de ellos en su caso
o el tutor) y representado.[4]
Se estima que resulta lógico que el Fiscal asuma
la defensa del menor en conflicto de intereses con sus padres,
pero siempre se limitaría su intervención "al
asunto o asuntos en que el interés del menor sea opuesto
al de ambos padres o al de ellos que ejerza la patria potestad,
en su caso si se hubiere extinguido respecto al otro, sin que
ello implique privar a éstos de la representación
legal que ostentan en los demás asuntos en que no haya esa
incompatibilidad". La Dirección Nacional de Registros y
Notarías emite el Dictamen 67-A de fecha 30 de septiembre
de 1987 en el que denomina: "… que es el Notario,
quien emite juicio, en el marco de la representación
legal, para determinar cuándo presenciamos un conflicto de
intereses en su sentido objetivo o real, o cuando ello solo es
una representación que se nos plantea desde la
subjetividad del individuo."[5]No se puede
afirmar que el fedatario tenga de la mano los instrumentos para
dilucidar, se atendría a las particularidades de cada caso
y su sano juicio. El Notario determina sobre la existencia o no
de intereses opuestos y coordina con el Fiscal la
intervención del mismo en el referido
asunto.[6]
Representación de menores cuyos padres no ejerzan
la patria potestad por causa de muerte, suspensión o
privación de la misma y no exista nombramiento de
tutor.
Debemos partir de que en la sustantividad civil-familiar
cubana se distingue con especial atención la forma de
suplir la incapacidad por razones de edad y salud mental,
atendiendo a especiales circunstancias en el sujeto, para el caso
se reserva la regulación contenida en el artículo
32 del Código Civil.[7]
Otra disposición de interés resulta el
Acuerdo No.272, de 25 de mayo de l977 del Consejo de Gobierno del
Tribunal Supremo, dirigido también a la
representación de menores carentes de
representación legal, porque sus padres o uno de
éstos se encuentren privados de la patria potestad o
sancionados en causa criminal, condición que no conlleva
la anterior declaración de privación; igualmente se
delega y reafirma la representación en el
Fiscal.
Aparece una mejor definición de esta
función del Fiscal en la vigente Ley Nro.83 de la
Fiscalía General de la República, en su
artículo 25.2, ya citado previamente que dispone, dirigido
a la Protección de Menores, que el Fiscal actuante tiene
la facultad de "representar y defender a los menores que
carezcan de representante legal… En el modo de
proceder se aplican las circunstancias analizadas en el primero
de los supuestos.
Se considera oportuno evaluar el hecho de que si uno de
los progenitores abandonare definitivamente el territorio
nacional, se vale el notario del documento expedido por la
Dirección de Inmigración y Extranjería
adscripta al Ministerio del Interior acreditando tal particular
para que se baste la suficiencia representativa en la persona del
otro progenitor; sin embargo, si ambos estuviesen fuera del
territorio nacional, hasta tanto se designare tutor, sería
el Fiscal quien asumiría la representación en el
acto.
Representación para los menores o mayores de edad
declarados judicialmente incapaces sin nombramiento de
tutor.
¿Cómo acreditar ante Notario la especial
situación de legitimación para obrar que ostentan
los representantes? Si el titular de los derechos es un sujeto
incapacitado judicialmente, o un menor sometido a tutela, el
documento idóneo para la configuración notarial de
la representación es la certificación de la firmeza
del Auto (o sentencia en el caso de haberse resuelto por la
vía contenciosa) de tutela del Tribunal Municipal
correspondiente, sin que sea necesario la presentación del
auto de la incapacidad.
En los casos de incapacitados sin nombramiento de tutor,
serán representados estos, de igual forma, por el Fiscal,
hasta tanto le sea nombrado un tutor, para actos relacionados con
su persona y sus bienes, lo que será de mucha utilidad al
momento de otorgar y autorizar documentos públicos
notariales que involucren derechos e intereses legítimos a
favor de dichos incapacitados; téngase en cuenta que la
tramitación de un proceso de tutela, requiere de un tiempo
prudencial que puede redundar en perjuicio de dichas personas si
se decidiere postergar la realización del acto notariado
supeditándolo al nombramiento del tutor.
El artículo 8 g) de la precitada Ley de la
Fiscalía General de la República, establece
expresamente para el Fiscal ejercer en representación
del Estado, conforme a la legislación vigente, en
función del interés social, la
representación de incapaces; lo complementa la
Instrucción 1 de 1999 de dicho órgano, comentada
desde un inicio en nuestras valoraciones, que deja sentado el
fundamento de esta particular intervención del Fiscal ante
Notario Público, sustentado en las consecuencias
jurídico-sociales de los asuntos civiles y de familia, por
estar en juego intereses cuya protección y defensa le
competen para mantener un adecuado orden social preservando la
legalidad de los procesos de esta naturaleza. El Fiscal debe
observar que en el acto no se menoscabe el patrimonio del incapaz
al que representa, procurando siempre justo equilibrio en las
posiciones contractuales. Se le da la potestad al Fiscal en estos
casos de solicitar que se promueva un proceso judicial concreto,
por ejemplo: Tutela, Incapacidad, Utilidad y
Necesidad.[8]
La Ley de Procedimiento Civil, Administrativa, Laboral y
Económica reafirma las consideraciones antes expuestas
hasta este momento en su artículo 48, al advertir, que
el Fiscal representa y defiende a los menores e incapacitados
hasta que se les provea de tutores, representantes o encargados
del cuidado de su persona y de la defensa de sus bienes y
derechos. Valorando el artículo 578 de la Ley de
Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Económico,
que dice: …corresponde a la jurisdicción
voluntaria los procedimientos que tengan por objeto hacer constar
hechos o realizar actos que, sin estar empañada ni
promoverse cuestión entre partes, hayan producido o deban
producir efectos jurídicos, y de los cuales no se derive
perjuicio a persona determinada.
Por tanto, ante una persona declarada judicialmente
incapaz sin oportuno nombramiento de tutor el Notario solicita
que el Tribunal se pronuncie en cuanto a la razón del
porqué no existe efectivo nombramiento de tutor, al
advertir por Auto el órgano jurisdiccional que no existe
persona alguna para ocupar dicha condición acude el
Notario a la figura del Fiscal para que se persone a audiencia
notarial en representación del incapaz. Las normas
jurídicas vigentes complementadas con las disposiciones de
la Dirección de Registros y Notarías del Ministerio
de Justicia no ofrecen claridad en este sentido, o sea, no consta
mero pronunciamiento aclaratorio.[9]
Ante Divorcio Notarial
El Fiscal puede evaluar el cumplimiento satisfactorio de
los deberes en el ejercicio de la potestad paterna o materna para
de esta forma no lacerar los intereses de aquellos que no
ostentan una plena capacidad de obrar: los menores
hijos.
Procede cuando a juicio de notario, las convenciones
propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas a los
intereses de dichos menores por voluntad de uno de los
progenitores a favor de otro, según pauta el
Artículo 5 del Decreto- ley 154 sobre divorcio notarial.
Sería facultad discrecional que ejercita el fedatario
actuante para velar por el cumplimiento de los principios
consagrados en nuestro Código de Familia y en la
Convención de los Derechos del Niño a lo que acude
apelando a su experiencia profesional, pericia, lógica y
sentido común, sería entonces en aquellos casos en
que se pueda afectar el normal desarrollo y educación de
los hijos comunes menores, la adecuada interrelación y
comunicación entre padres e hijos, la satisfacción
de las necesidades económicas de los hijos menores, la
salvaguarda de los intereses de los hijos comunes menores y el
cumplimiento de los deberes que correspondan a los
padres.
Solo lo remitirá cuando haya fracasado toda su
gestión a tenor del Artículo 9 del precitado cuerpo
legal dando traslado al Fiscal del escrito de solicitud de
divorcio para que evalúe la propuesta de convenciones
acompañada del escrito de remisión en el que expone
el fedatario las razones que fundamenta su actuación:
motivos por los cuales no aprueba las convenciones propuestas por
los cónyuges y que le impiden proseguir los
trámites del divorcio y el sentido de la lesividad para
los menores hijos, dónde radica la inquietud de lo
propuesto o cuáles son las razones aducidas por los
progenitores para deferir el ejercicio de la patria potestad a
favor de uno solo de ellos; tiene el Fiscal siete días
hábiles para realizar las comprobaciones necesarias al
respecto, cuestiones que corrobora la precitada
Instrucción 1 de 1999. Hará énfasis en la
información sobre hechos y conductas que puedan poner en
peligro o causar afectación a los derechos o intereses del
menor en particular en cuanto a su identidad nacional, por un
posible nuevo matrimonio de aquel de los padres que se propone,
la comunicación, la distribución de los bienes de
la comunidad matrimonial que pueden ser necesarios para la vida
del menor conforme dispone el Código de Familia u otro
derecho o interés del menor.
No necesariamente tienen que yuxtaponerse varias
razones, basta alguno de los motivos aducidos para, aunque en muy
raras ocasiones ocurre, dar traslado al Fiscal y este, por medio
de dictamen correspondiente, evalúe de modo favorable, en
contrario, o condicionado, a modo de que cumplidos los argumentos
ofrecidos por el Fiscal pueda ser perfectamente procedente, caso
en que proseguiría la tramitación del divorcio al
adecuarse las convenciones a las consideraciones fijadas por el
funcionario dictaminante. Si fuere favorable, el notario
continuará la tramitación del divorcio respetando
las exigencias formales que establece la norma, es valorable por
cada fedatario el adjuntar como matriz incorporada el dictamen
del Fiscal: si se hiciere, a modo de apreciación, se tiene
por cierto como prueba fehaciente que consta en protocolo
notarial de todo cuanto hubo de parecerle al Fiscal que
interviniere en su momento; más, si no se adjunta,
bastaría respetar y confiar en la libérrima
decisión del fedatario en tanto depositario de la Fe
Pública de que es investido. La decisión del Fiscal
no es vinculante siempre que no fuere en contrario, porque en
este caso, sí está compelido a abstenerse de actuar
ya que con tal dictamen se corroboran las razones por las cuales
se abstuvo en un primer momento y remitiera entonces solicitud al
propio fiscal dictaminante. El fedatario devolverá los
documentos aportados, hará constar en certificación
que expide los motivos que condujeron a la no conclusión
del asunto, instruirá sobre las vías para presentar
el divorcio ante el tribunal competente y debe plasmar en el
Libro Único de Asuntos Notariales la constancia del
dictamen en contrario, justificante de la no autorización
del instrumento.
Puede suceder que el Notario no de traslado al Fiscal
ante el interés de disolver un vínculo matrimonial
determinado y al conocerlo, sabiendo la posibilidad de que
pudiera atentar contra los fundamentos aducidos anteriormente, de
inmediato instará para evitar perjuicios a los menores,
actuando de igual forma a como lo haría de tener efectiva
remisión del notario; en este caso, si lograse actuar
previo al otorgamiento de la escritura, una vez examinada las
actuaciones notariales emitirá el dictamen que
corresponda, haciéndolo llegar de inmediato al notario;
pero, si se hubiese otorgado el documento notarial de divorcio el
Fiscal ejercitará la acción correspondiente ante el
Tribunal para lograr se declare ineficaz la escritura
notarial.(No se anexa Instrumento Público alguno con tal
intervención del Fiscal porque no consta en la provincia
actuación notarial que lo haya ameritado).
La posibilidad que tiene el Notario de hacer intervenir
al Fiscal ante procesos de Jurisdicción Voluntaria
llevados a competencia notarial a la luz de la Ley 50 de las
Notarías Estatales y su Reglamento, son estos:
– actas de Declaratorias de Herederos donde puede el
Notario, una vez examinados los documentos presentados remitir al
Fiscal a los efectos del dictamen correspondiente quien
comprobará que se cumplimenten los requisitos establecidos
en la legislación para la sucesión intestada previa
remisión minuciosa del escrito promocional y de los
documentos que lo acompañan (Art. 109 b. Reglamento de la
Ley 50 de las Notarías Estatales, Resolución 70 de
1992).
A posteriori la norma refiere que si el dictamen del
fiscal fuere condicionado, el Notario advertirá al
interesado para que cumpla la condición impuesta en un
término de 90 días hábiles, y una vez
cumplimentada ésta se continuará el trámite
sin tener que dar cuenta nuevamente al fiscal, la constancia
estaría en el escrito que el abogado actuante aportare y
que se inserta en el escrito promocional; si en el término
señalado no se cumplimentara la condición, el
Notario se ajustará a lo dispuesto en el artículo
115 de este Reglamento, que refiere la obligación en que
estuviere de pronunciarse por escrito al respecto y devolver los
documentos presentados al interesado instruyéndole sobre
los medios para el logro de sus fines,[10] lo que
hará constar en el Libro Único de Radicación
de Asuntos.
Es facultad discrecional del Notario determinar si
requiere intervención del Fiscal, particular que en muy
raras ocasiones se suscita pero el valor que su admisión
advierte es considerable en tanto permite avalar, con
sólidos fundamentos el juicio de notoriedad que es su
momento emitirá el Notario quien esencialmente lo toma en
consideración cuando existen errores en los nombres y
apellidos de las Certificaciones expedidas por el Registro del
Estado Civil ya sea en nacimientos, matrimonios o defunciones;
también ante diligencias preventivas que no dejen una
clara evidencia del estado de los bienes del causante; si
existieran herederos que han abandonado definitivamente el
territorio nacional a modo de garantizar la protección a
sus descendientes quienes se reservan el derecho de
representación; o, cuando no es posible justificar con la
correspondiente certificación la muerte de los padres del
causante por ser estos extranjeros o siendo cubanos hayan
trascurrido muchos años de su fallecimiento en Cuba y se
desconoce el lugar de asiento de dicha defunción, se parte
de la declaración bajo juramento realizada por el
promoverte practicándose una amplia prueba testifical,
según dispone el artículo 579 de la LPCALE, en este
caso es perfectamente procedente dictamen
favorable.[11]
– actas de información para perpetua memoria, en
este caso la intervención del Fiscal se debe esencialmente
a que sus efectos jurídicos atienden al estado civil de
las personas a fin de evitar perjuicio a persona cierta y
determinada en asuntos relativos a la identidad o
filiación, también para tomar en
consideración la suficiencia de la información
ofrecida para admitir el que sea corroborada y avalada por la Fe
Pública Notarial. En sede notarial lo acredita el
Artículo 117 del Reglamento de la Ley de las
Notarías Estatales.
Tiene por fin lograr la memoria de un hecho, acto o
circunstancia que interesa al derecho y para ello se busca la
verdad oficial que ofrece el Notario con la autorización
de sus documentos. En su sustanciación se requiere
especialmente la presentación de la certificación
correspondiente del estado civil de la persona sobre la cual se
pretende realizar el acto y en todos los casos se exige previa
citación al Fiscal para que ofrezca consideraciones por
medio de dictamen correspondiente que de ser contrario obliga al
fedatario a denegar la declaración favorable de la
notoriedad de dicho hecho, acto o circunstancia.
El Fiscal cuidará que no se utilice este medio en
los casos que proceda un pronunciamiento judicial a través
de un proceso sobre Subsanación de Error Sustancial o
mediante Acta de Notoriedad; exigirá además, sean
practicadas todas las diligencias de pruebas necesarias para
justificar la pretensión y el interés del
promoverte ejemplo: cambio de ciudadanía, fecha de
nacimiento o cambio de apellidos.
Es importante al abordar este tema traer a comento las
principales deficiencias de la actuación de los Fiscales
cuando son llamados por los funcionarios públicos a
intervenir en sede notarial, consideraciones que obran a
razón de inspección realizada por el Departamento
de Asuntos Civiles, Administrativos, Laborales y otros de la
Fiscalía General de la República cuyo informe
conclusivo ha sido circulado a todo el territorio nacional, al
respecto resulta de notable interés lo siguiente. Los
fiscales:
han aceptado firmar Escrituras donde aparece la
cesión de derechos hereditarios de los menores de edad
sin el Auto de Utilidad y Necesidad del Tribunal Municipal
Popular correspondiente;han asumido la representación de menores de
edad sujetos a Patria Potestad sin que existan intereses
contrapuestos entre ellos, el hecho que fundamenta su
actuación ha sido, que uno de sus progenitores
esté fuera del territorio nacional, no siendo
razón que justifique intervención de la
Fiscalía lo que se explica precedentemente;han asistido innecesariamente junto con el otro
progenitor cuando uno de ellos donará a un hijo
determinado bien;han obviado la realización de diligencias
previas de comprobación, lo que resulta imprescindible
para la evaluación dictaminante;han firmado Escrituras de adjudicación de
viviendas sin antes comprobar si la persona cumple con los
requisitos especiales que la Ley General de la Vivienda y sus
normas complementarias disponen para ese acto;han firmado Escrituras de Adjudicación de
Herencia, en representación de personas declaradas
judicialmente incapacitadas, sin embargo, esa
Aceptación Hereditaria no ha estado autorizada por el
Tribunal como ordena el artículo 155.3 del
Código de Familia;han representado a personas menores o incapaces y no
consta que se hayan entrevistado con ellos o que los hayan
visto, es vital asegurarse de que existe la persona que se va
a representar y siempre que su edad lo permita se debe
escuchar el parecer del menor o valorar las circunstancias
del incapaz, según el caso lo amerite;no siempre actúan a partir del tomar en
cuenta los documentos que justifican las generales completas,
la edad o incapacidad de la persona que el Fiscal debe
representar; en casos donde se dice que posee tutor no se
justifica con la resolución judicial debida para
determinar si es no el Fiscal quien debe actuar;no han comparecido en ciertos casos en la
formalización del acto jurídico, firmando la
Escritura de manera aislada. Se considera inadmisible pues
irrumpe con el principio de unidad de acto.
Conclusiones
1. Las regulaciones contenidas en el vigente
Código Civil y en multitud de disposiciones normativas
mencionadas demuestran que es vital garantizar la
protección del interés superior del menor o
incapacitado, e ahí el tomar en consideración
la intervención del Fiscal como complemento
inexcusable para la salvaguarda de los intereses en juego, a
modo de que exista una «perfecta igualdad
jurídica». El rol del Fiscal se traduce a
función administrativa o de fiscalización
salvaguardando la legalidad socialista y las
leyes.2. El Fiscal ha de valorar
casuísticamente cada una de las remisiones notariales
e indagar con los propios sujetos involucrados o a
través de terceros los particulares que resulten
necesarios para sustentar su dictamen o declaración
verbal ante notario en audiencia notarial, ya a favor, ya
condicionado o en contra; no se trata de facultades
omnímodas ni meramente caprichosas sino apoyadas en
normas éticas y sociales, en la experiencia
profesional, en el profundo conocimiento de las normas
jurídicas y los principios generales del
derecho.3. Con respecto a la intervención del
Fiscal en sede notarial, a los fines de evitar el concurrir a
nombre propio o de dos o más de las partes en un acto
jurídico determinado, a pesar de que la
práctica notarial lo acoge en la totalidad de los
casos se considera que la dualidad simultánea cuenta
con una brecha aplicativa para la representación
legal. Por demás, el único resquicio de
aceptación de la auto contratación en el
Código civil cubano.
(EXPLICACIÓN: El tema de la dualidad
simultánea de representación se asocia en gran
medida a la presencia del conflicto de intereses, que en el caso
cubano crea una situación de antinomia entre los preceptos
explicados, sean estos los artículos 60 y 63 del
Código Civil cubano. Se dice que podría ser posible
el no hacer intervenir al Fiscal en aquellos casos en que se
compruebe por el Notario actuante que objetivamente no existen
intereses contrapuestos, este modo de actuar no atenta contra la
norma civil vigente, por el contrario le da cabida en primer
lugar a asumir el principio de buena fe, hasta tanto, como
presunción iuris tantum, se destruya;
además, tenemos como evaluador al Notario Público,
depositario de la Fe Pública Notarial, por qué
dejar de un lado la confianza que el Estado le deposita en virtud
de su investidura¿? Se acompaña a ello el reconocer
que aunque la doctrina y la jurisprudencia no ofrecen un
tratamiento uniforme, sí tenemos claro conceptos tales
como conflicto de intereses e intereses distintos y en este
último caso, no estamos ante una efectiva colisión
de intereses, por qué no podría acudir el
representante legal a su nombre y en representación de su
menor hijo o incapaz para el caso del tutor¿? Lo que
interesa a los fines del consentimiento no es la
manifestación de voluntad concordante, por qué debe
emitirse por persona física independiente si puede ser uno
quien emita ambas sin que colisionen. Entonces se tendría
al Fiscal, muy acertado de nuestra parte, como operador
jurídico que acude solo si se identifica conflicto de
intereses, no solo porque así le viene impuesto por ley
sino porque en la práctica, ha demostrado ser eficaz en la
protección de los interese de los menores de edad y de los
incapacitados. Debo reiterar la idea de no fijar reglas
absolutas, sino bases que deben verificarse en cada caso,
función que corresponde, y reitero, al depositario de la
Fe Pública. Es un criterio este que defiende con fuerza la
doctrina española y cubana)[12]
4. Cuando se trate de menores o incapaces que
no tengan designado tutor, existiendo bienes, y derechos que
les son imprescindibles a dichas personas incapacitadas, para
el sostenimiento de su vida, se debe evaluar oportunamente el
modo en que se conjuga la intervención del Tribunal,
el papel del notario y el llamamiento al Fiscal debido a que
postergar en el tiempo la realización del acto
notariado haciéndolo depender de cuestiones
procesales, implicaría ver desprovistos a los mismos,
cuando la necesidad está latente y apremia.5. Puede hacerse intervenir el Fiscal en otros
asuntos como el divorcio o procesos de jurisdicción
voluntaria: Declaratoria de herederos y Perpetua Memoria,
más no es muy visto en la práctica, pero se
reconoce que el prever la posibilidad de acudir el Fiscal
para tomar parte en la audiencia notarial permite reconocer
un medio más de salvaguarda a los intereses de
personas naturales y jurídicas en el más
acabado respeto a la legalidad socialista.
Autor:
Lic. Idalma Amparo Cruz Orfila
ORGANISMO: MINJUS.
CENTRO LABORAL: NOTARIA CAMAJUANI.
PROFESION: NOTARIO.
[1] Todas estas consideraciones ofrecidas las
reafirma la Instrucción 1 del 10 de agosto de 1999,
complementaria a la Ley de la Fiscalía General de la
República.
[2] Los artículos 46, 47 y 48 de la
LPCALE reconocen la intervención del Fiscal desde el
punto de vista procesal, con las mismas facultades que se le
reconocen en sede notarial. En ambos casos la
legislación respecto a la cual vela por su cumplimiento
es: el Código Civil, Código de Familia, Ley del
Registro del Estado Civil, la Ley de las Notarías
Estatales.
[3] Representación Simple es cuando se
acude a nombre propio y el representación de un tercero;
dualidad (o pluralidad) simultánea de
representación se da en los casos donde se actúa
simultáneamente en nombre de dos o más personas
(terceros representados). Son situaciones en las que, en
algunos casos y para un sector de la doctrina, aparece el
llamado conflicto de intereses. Cfr. Resolución de 9 de
marzo de 1943 de la Dirección General de los Registros y
del Notariado.
[4] Por su interés técnico, es
oportuno estudiar las disposiciones adoptadas por el Consejo de
Gobierno del Tribunal Supremo Popular sobre este tema, con el
propósito de buscar soluciones específicas a
determinados problemas que por demás resultan viables al
ámbito extrajudicial. Tal es el caso del ACUERDO No. 152
de fecha 7 de Abril de 1975; dirigido a resolver la
representación en juicio de menores de edad sujetos a
patria potestad con intereses opuestos con el de cualquiera de
sus padres, estimando dicho Acuerdo; que corresponde
también al Fiscal representar a dichos menores tal y
como establecía el artículo 49 de la entonces
vigente Ley de Procedimiento Civil y Administrativo.
Posteriormente y ante la permanencia de dudas sobre el propio
tema, constando ya derogado por la disposición final
segunda del Código de Familia, el artículo 165
del Código Civil antes vigente que establecía
… “siempre que en algún asunto el padre o
la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no
emancipados, se nombrará a éstos un defensor que
los represente en juicio y fuera de él”; unido a
la inexistencia de una norma específica en el
Código y en la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral, (referida ahora a la promulgada en
1977), pues el artículo 48 se limitaba a la
intervención del Fiscal en defensa de menores hasta que
se les proveyera de tutores. El órgano de gobierno del
Tribunal Supremo Popular, resolvió adoptar el ACUERDO
No. 69 de fecha 10 de Febrero de 1979, contentivo del Dictamen
No. 50 reiterando la vigencia del Acuerdo No. 152/75 ya
referido, ahora en relación al artículo 48 de la
entonces vigente Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y
Laboral, el que entre otras cuestiones plantea que “es
cierto que en el Código de Familia no existe precepto
alguno que se refiera a una situación análoga a
la que definía el artículo 165 del Código
Civil, pero la necesidad de atender a la defensa del hijo en
cualquier asunto en que el interés sea opuesto al de los
padres a cuya potestad está sometido de acuerdo con lo
establecido en el articulo 40 de la Ley de Procedimiento Civil,
Administrativo y Laboral se impone dar una solución
específica que salve la situación de evidente
indefensión o desigualdad susceptibles de causar
perjuicio irreparable al menor de que se trate”.
[5] Interés opuesto o contradictorio:
Está dado cuando el interés del representado no
es coincidente con el de su representante, ya que son
inversamente proporcionales, es decir la defensa del
interés del representado afecta el interés del
representante. Ejemplo: Viuda que concurre a otorgar escritura
pública de adjudicación y aceptación de
herencia por su propio derecho y en representación de
sus menores hijos herederos del causante, pretendiendo la misma
adjudicarse únicamente para sí el bien que
constituía el caudal hereditario. El interés de
la representante de los menores es adjudicarse el bien que
constituye el caudal hereditario, pero ello significa que
atenta contra el interés de sus representados ya que no
ingresa a su patrimonio lo que por herencia les corresponde,
por lo que para que el representado no quede en estado de
indefensión se precisa la intervención del
Fiscal. Señala la presencia también de intereses
opuestos en los casos que los representantes pretendan
transmitir bienes de su patrimonio a los representados
aclarando la necesidad de la intervención de la
Fiscalía para velar por las ventajas o desventajas que
tal acto pudiera ocasionar al representado.
Contradicción de intereses: El Notario debe abstenerse
de actuar y orientar a los interesados que se dirijan a la
vía judicial. Intereses distintos: El representante no
actúa ni a favor ni en contra del interés del
representado, pero no son coincidentes. Se presenta en la
adjudicación cuando el cónyuge supérstite
se adjudica lo que por Ley le corresponde y acepta y se
adjudica en representación de sus menores hijos lo que a
estos le corresponde como herederos del mismo causante.
[6] En el Dictamen 67 de 1987 de la
Dirección de Registros y Notarías del Ministerio
de Justicia entre otras determinó que “la
presencia de los intereses opuestos entre representantes y
representado no solo se encuentra en las adjudicaciones
hereditarias, como era el caso sometido a consulta, sino
también en los casos en que los representantes pretendan
transmitir bienes de su patrimonio a favor de sus representados
o viceversa (ej. Padres que pretenden donar sus vivienda a sus
menores hijos) debe intervenir la Fiscalía para velar
por las ventajas o desventajas que tal acto pudiera ocasionar
al representado.”
[7] Artículo 32: la incapacidad de las
personas referida en los artículos anteriores se suple
en la forma regulada en el Código de Familia y en la Ley
Procesal Civil.
[8] La promoción del Expediente de
Incapacidad será promovida y seguida por el Fiscal hasta
la resolución definitiva y determinará sobre la
constitución de la tutela del declarado incapaz art.
586, 587 de la Ley de Procedimiento Civil. La Tutela la
promueve el Fiscal art. 141 del Código de Familia sobre
los mayores de edad declarados judicialmente incapaces y de los
menores de edad que no están sujetos a patria potestad
porque sus padres fallecieron o porque en proceso judicial han
sido suspendidos o privados de la patria potestad por sentencia
firme.
[9] Un supuesto de hecho a evaluar
sería: Un sujeto A, de 28 años de edad, fue
declarado judicialmente incapaz por el Tribunal competente X, y
declarado heredero abintestato de su madre B, junto a su
padrastro C, donde el Fiscal asume la representación de
A, puesto que no aparece persona alguna a quien pueda
designársele tutor de A y se pretenden adjudicar los
bienes de esta causante. B está de acuerdo en que la
adjudicación de estos bienes sea a partes iguales con el
incapaz y ante Notario Público.
[10] Principio de Asesoramiento, regulado el
el Artículo 10 ll) de la ley 50.
[11] Procede cuando concurre solamente el
cónyuge por no existir descendientes y hayan fallecido
los padres del causante.
[12] Pudiéramos tomar de la
casuística La Resolución de 27 de enero de 1987
de la Dirección General de los Registros y del Notariado
la que resuelve si es necesario o no el nombramiento del
defensor judicial para tres menores de edad, a fin de que
comparezcan en una escritura de manifestación y
aceptación de herencia, sobre la base de un testamento
por el que el causante instituyó herederas a sus tres
hijas en su porción legítima y a su esposa,
heredera universal. La viuda, por si y representando a sus
hijas acepta la herencia. La Dirección resolvió
de la siguiente manera: “El nombramiento de defensor
judicial es imprescindible según el Código
civil…siempre que en algún asunto el padre o la
madre tengan un interés opuesto al de sus hijos no
emancipados…porque esa oposición de intereses
puede redundar, como es obvio, en perjuicio de los menores
sujetos a la patria potestad…” “La
aceptación de la herencia por los padres en nombre de
los hijos menores…no implica aquí
oposición de intereses, porque supone una
actuación paralela entre la madre, que también ha
aceptado pura y simplemente y sus hijas…”