La legitimación activa en la Ley nº 18.381, de acceso a la información pública en Uruguay

La legitimación activa en la
Ley Nº 18.381, de acceso a la información
pública

• 1. Texto
  de la Sentencia Nº 290/11 del 12/X/2011 del Tribunal
  de Apelaciones en lo Civil de 2º
  Turno

• 2. La
  legitimación activa en la Ley Nº 18.381, de
  acceso a la información
  pública

• 3. Conclusiones

Comentario de la Sentencia Nº
290/11 del 12/X/2011 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de
2º Turno

Texto de la
Sentencia Nº 290/11 del 12/X/2011 del Tribunal de
Apelaciones en lo Civil de 2º
Turno[1]

MINISTRO REDACTOR: Dr. John Pérez
Brignani.Montevideo, 12 de octubre de 2011.VISTOS:Para
sentencia definitiva de segunda instancia los presentes autos
caratulados: "GA C/ JEFATURA DE POLICIA DE TACUAREMBO IUE
396/339/2011 venidos a conocimiento de esta Sede en virtud del
recurso de apelación deducido contra la sentencia Nº
SENTENCIA 73/2011, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera
Instancia de Tacuarembó de 3er Turno Dra. María
Eugenia Ferrer Sugo.

RESULTANDO:

I) Que se da por reproducida la relación de
hechos formulada por la a quo por ajustarse a las resultancias
del presente expediente.

II) Que por sentencia Nº 73/2011 se desestimo la
demanda instaurada.

III) Contra el mencionado fallo la parte actora
interpuso recurso de apelación expresando en lo
sustancial: a) que está probada la existencia de la
grabación de uno de los imputados y debe ser considerada
como información que se presume pública a menos que
se hubiera considerado que fuera secreta, reservada o
confidencial. Para ello no alcanza con que las autoridades
así lo manifiesten sino que debe realizarse por medio de
un procedimiento administrativo que en el caso no se
cumplió (decreto 232/2010); b)Causa agravios que no se
hubiera hecho mención a la falta de ese acto
administrativo, que se agravia porque se afirma que de
proporcionarse la información se afectaría los
derechos constitucionales de terceros invocando las disposiciones
de la ley de procedimiento judicial (18.135) con respecto a los
datos de otros denunciantes.

IV) Por auto Nº 5732/2011 se confirió
traslado del recurso de apelación deducido.

V) A fs. 170 evacuo el traslado conferido la parte
demandada expresando en lo sustancial solicita la
confirmación por entender que la información debe
ser pedida a la Sede Penal.

VI) Por auto Nº 6072 se concedió el recurso
de apelación deducido.

VII) Que recibidos los autos en la Sala se dispuso
pasaran los autos a estudio de los diferentes Ministros.VIII)
Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió
dictar decisión anticipada en virtud de darse en la
especie los supuestos del art. 200 CGP designándose
ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani.

CONSIDERANDO:

I) Que el Tribunal con el voto unánime de sus
miembros naturales habrá de revocar la sentencia objeto de
impugnación por ser los agravios de recibo.

II) Es dable resaltar en primer término que el
derecho a la información (art. 3 ley 18.381) es un derecho
humano fundamental, inherente a la personalidad humana, y por
consiguiente puede ser ejercido por cualquier persona sin
discriminación y sin necesidad de justificar las razones
por las que se solicita la información (Cfm. Durán,
Augusto. Derecho a la protección de datos personales y al
acceso a la información pública, AMF, Pág.
101).Ello, sin perjuicio de que la apertura de la
información debe encaminarse en dirección a que
todos tengan noticia de aquello que les concierne para el
ejercicio de sus derechos requiriéndose para la vía
judicial legitimación activa (Flores Depkevicius, El
acceso a la información pública, LJU 143 Tomo 2,
año 1999).

III) El objeto del derecho es la información, no
exclusivamente los documentos públicos. La palabra
información abarca todo tipo de datos contenidos en
cualquier tipo de almacenamiento.Y como señala
Durán , en el trabajo antes señalado, se presume
pública toda información, producida, obtenida, en
poder o bajo control de los sujetos obligados por la presente ley
es decir, de las personas publica estatales, o no con
independencia del soporte en que estén contenidas
(criterio específicamente recogido en el art. 5 del Dec.
232/2010) "la ley agrega dos supuestos más en los que se
presume que la información es pública al
añadir los términos obtenidas y bajo control que no
coinciden exactamente con los conceptos de emanadas o producidas
o de estar en posesión o en poder (Cfm. Durán, ob.
cit. Págs. 102-103).

El acceso a la información en poder del Estado se
rige pues por los principios de máxima divulgación,
publicidad y transparencia. Estos principios llevan aparejada la
obligación estatal de producir información,
conservarla y ponerla oficiosamente a disposición del
público interesado, cuando no se den ninguno de los
supuestos previstos en el art. 8 de la ley 18.381 (reservada,
confidencial) que determinan su exclusión. Las
limitaciones al acceso a la información deben ser
interpretadas de manera restrictiva y debe estar adecuadamente
motivadas. En ese orden es claro que no basta con aducir un
motivo sino que éste debe existir realmente de acuerdo a
la ley, debiendo la Administración detallar
específicamente los motivos y fundamentos legales que la
llevan a rechazar el pedido de información
realizado.

IV) Ahora bien en la especie la demandada niega la
información peticionada por tres razones a saber: 1) Por
haber sido enviada al Juzgado Penal y tener acceso el reclamante
a la misma, 2) No corresponder la agregación de los
antecedentes del Sr. C, por ser ilegal, inconducente,
impertinente y no ser útil, 3) Por encontrarse comprendida
dentro de las excepciones previstas en los arts. 8 y 9 de la ley
18.381; 35 y 104 de la ley 18.315.

V) Con relación al primer supuesto, esto es el
haber enviado la información al Juzgado Penal, cabe
señalar que la circunstancia de que se haya remitido a la
Sede penal pertinente, no exime al demandado, en cuyo poder se
encuentra la documentación, de proporcionar la copia
peticionada. De seguirse la tesis de la demandada se
estaría cercenando el derecho del reclamante a obtener la
información peticionada de quien es custodio de la misma y
como tal tiene la obligación de proporcionarla. Quien
tiene la información debe proporcionarla si no encuadra
dentro de las excepciones previstas por la norma, y no puede
escudarse en haber remitido copia a otra institución
estatal.

VI) Respecto a la segunda causal alegada cabe
señalar que no correspondía al demandado efectuar
una catalogación de los fines para los cuales fue
peticionada y si la documentación que pretendía era
o no conducente, impertinente o útil para los fines que el
accionante la pedía, pues no está habilitado
legalmente para hacerlo.

VII) El demandado puede negarse solamente a proporcionar
la misma cuando se den algunos de los presupuestos establecidos
en los arts 8 y 9 de la ley 18.381, pero no puede bajo
ningún concepto denegarla por motivos ajenos a tales
presupuestos.La tesis de la demandada implica limitar en forma,
claramente inconstitucional e ilegal, unos de los derechos
fundamentales del accionante, como es el derecho a la
información, sin texto legal que lo habilite, extremo
éste claramente improcedente.

VIII) En cuanto a la causal de que la información
se encuentra comprendida en las hipótesis de los arts. 8 y
9 de la ley 18.381 y 35 de la ley 18.315 y 104 de la ley 18.315
cabe señalar en primer término que las
hipótesis de los arts. 8 y 9 de la ley 18.381 constituyen
excepciones que deben ser examinadas con criterios estrictos y
restrictivos.Es por ello que su inclusión dentro de los
parámetros del artículo objeto de estudio depende,
no de la exclusiva voluntad de la demandada, sino que se den los
presupuestos previstos por la ley 18.381 y su decreto
reglamentario (232/2010).

Ahora bien respecto de los antecedentes delictivos o
penales del imputado C, la actora solicita los antecedentes que
obren en poder de la demandada sobre la mencionada persona, no
los antecedentes judiciales. Debe dejarse establecido que en un
Estado De Derecho, los únicos "antecedentes penales" son
los que surgen de condenas penales ejecutoriadas; los
demás relevamientos que realice la Administración
son eso, meras informaciones.Respecto a la solicitud referida
cabe consignar que según se desprende a fs. 98 en el
memorando policial de 27/X/10 (Nº 542) se indican causas
penales relativas a AC, no correspondiendo la entrega de las
actas labradas por la demandada, en virtud de lo dispuesto por el
art. 35 de la ley 18.315 que cataloga de confidencial y secreta
cualquier actuación respecto de las víctimas de los
delitos imputados y la reserva dispuesta por el art. 104 de la
ley citada.Con relación a la restante documentación
peticionada cabe consignar que ha sido agregada, aunque no por la
demandada, salvo la copia del oficio Nº 541 y de la
grabación del testimonio brindado por Q.A ese respecto La
Sala entiende que no existe motivo alguno que determine que no
sea proporcionada por la Jefatura de Policía de
Tacuarembó.

En tal sentido tenemos que la mencionada parte adujo en
primera instancia que la misma se encontraba en poder del juzgado
Penal, extremo éste claramente desmentido con la
información de fs. 102.Ahora bien, dicha grabación
fue tomada en consideración en la declaración del
testigo Q (fs. 101) quien ratificó lo expresado en el
mismo, por tanto, forma parte de dicho testimonio
judicial.Forzoso es significar que el no reclamo de tal
grabación de parte del juez penal constituye una clara
omisión que debe ser subsanada ya que como se
indicó es parte del testimonio. Tampoco debe perderse de
vista que la grabación es un registro igual a la escritura
a máquina en papel o con ordenador e impresora.

Por consiguiente tratándose de una
información almacenada en un medio magnético de una
declaración que se encuentra agregada a un expediente
penal, en el cual no existe reserva alguna, mal puede negarse la
demandada a proporcionar su copia.En suma: la actora se encuentra
plenamente legitimada para pedir las copias indicadas en el
considerando que antecede (art. 3º, 13º, 15º,
24º y concordantes ley 18.381). Se ha cumplido con el
requisito de pedirla previamente a la administración (art.
23º). No existe impedimento de orden legal, ni se trata de
información catalogada de reservada o confidencial (arts.
8 y 9 de la ley 18.381 y decreto 232/2010). Por consiguiente
corresponde revocar la sentencia y ordenar a la
Administración que proporcione copia de la
grabación del interrogatorio realizado a LQ y copia del
oficio Nº 541 en el plazo de tres días.

IX) Por ultimo la Sede no quiere dejar de hacer notar
que el proceso no se realizó conforme a lo preceptuado por
el art. 26 de la ley 18.381.

X) Surge de autos que pueden existir elementos que
determinen a la SCJ a ejercitar eventualmente las facultades
disciplinarias por la actividad en la Sede penal (IUE:
395-375/2010); por lo tanto corresponde se remita testimonio del
presente a la Corporación.XI) Que la conducta procesal de
las partes no amerita sanción procesal en el grado.En
virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts. 688 del CC,
la ley 18.381, el Tribunal

FALLA:

Revócase la sentencia objeto de
impugnación y en su lugar se dispone proporcione la
Jefatura de Policía de Tacuarembó copia del oficio
Nº 541/2010 y el registro audiovisual de la
declaración del Sr. LRQ que motiva los presentes obrados
para su agregación en el término de tres
días a partir de la notificación de este
pronunciamiento.

Ofíciese de acuerdo a lo expresado en el
Considerando X a la Suprema Corte de
Justicia.

Sin especial condenación en el
grado.

Dr. Eduardo Turell – MINISTRO

Dr. Alvaro França – MINISTRO

Dr. Tabaré Sosa Aguirre
-MINISTRO

Dr. John Pérez Brignani – MINISTRO

Esc. Rodolfo Benzano – SECRETARIO
LETRADO

La legitimación activa en la Ley Nº
18.381, de acceso a la información
pública

• 1. SUMA LITIS.

La sentencia que se comenta resuelve una
pretensión deducida por una persona que pretendía
la entrega de los antecedentes delictivos de un imputado en sede
penal y una grabación audiovisual de una
declaración prestada en sede policial, encaminando tal
pretensión contra la Jefatura de Policía de
Tacuarembó, al amparo de lo previsto por los Art. 22 y
siguientes de la Ley Nº 18.381[2]

La demandada Jefatura de Policía de
Tacuarembó se negó a la entrega de la
grabación aduciendo que la misma debía ser
solicitada a la Sede Penal y en lo relativo a la solicitud de
antecedentes de un imputado también lo negó en el
entendido que tal solicitud era ilegal, inconducente,
impertinente e inútil. La sentencia de primera instancia
desestimó la demanda. Contra ella se alza la parte actora
interponiendo recurso de apelación, argumentando en lo
medular que: a) se ha probado que la grabación existe y se
presume pública, a menos que hubiera sido declarada
secreta, reservada o confidencial, mediante el procedimiento
previsto por el Decreto Nº 232/10; b) la recurrida no ha
hecho mención a la falta de tal procedimiento de
clasificación.

La sentencia de segunda instancia que se analiza ampara
el recurso y revoca la recurrida, ordenando a la demandada
Jefatura de Policía de Tacuarembó a proporcionar la
información requerida en plazo de tres
días.

En lo que ahora nos interesa, el Tribunal analiza el
tema de la legitimación activa y adhiere a la
posición ya tomada por uno de los autores de esta nota en
trabajos anteriores[3]expresando que
"…la apertura de la información debe
encaminarse en dirección a que todos tengan noticia de
aquello que les concierne para el ejercicio de sus derechos
requiriéndose para la vía judicial
legitimación activa" (Considerando II). Y sobre tal
base considera que "…la actora se encuentra plenamente
legitimada para pedir las copias indicadas en el considerando que
antecede…" (Considerando VIII).

• 2. LA CUESTIÓN DE LA
  LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA EL ACCESO A LA
  INFORMACIÓN PÚBLICA.

El Art. 22 de la LAIP reconoce el "…derecho a
entablar una acción judicial efectiva que garantice el
pleno acceso a las informaciones de su interés
(artículo 694 de la Ley Nº 16.736, de 5 de enero de
1996)". Dicha disposición de la LAIP refiere al
derecho de acción[4]ya reconocido en el
Art. 11 del Código General del Proceso con alcance
general. Dicha norma dispone que "cualquier persona tiene
derecho a acudir ante los tribunales, a plantear un problema
jurídico concreto u oponerse a la solución
reclamada y a ejercer todos los actos procesales concernientes a
la defensa de una u otra posición procesal y el Tribunal
requerido tiene el deber de proveer sobre sus
peticiones"[5]. Pero existen otras normas que
desde antes del Código General del Proceso reconocen
explícita o implícitamente, el derecho de
acción. Así, el Art. 10 de la Declaración
Universal de Derechos de las Naciones Unidas de 1948 habla del
derecho "a ser oído públicamente y con justicia
por un tribunal independiente en la determinación de sus
derechos y obligaciones o para el examen de cualquier
acusación contra ella en la vía penal". Del
mismo modo el Pacto de Costa Rica de 1969 dispone en su Art.
8º: "1. Toda persona tiene derecho a ser oída con
las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por
un juez o tribunal competente, independiente, e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la
sustanciación de cualquier acusación formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y
obligaciones de orden civil, laboral, fiscal y de cualquier otro
carácter".

A nivel doctrinario y como indica Barrios de Angelis,
resulta difícil ubicar el concepto de acción antes
del Siglo XIX, siendo recién a partir entonces que se
comienzan a realizar los estudios más profundos sobre el
tema[6]Pero además, y como muy bien alerta
la doctrina, el concepto tiene diversos alcances en diversas
ramas del Derecho: "En el derecho penal la acción se
opone a la omisión en la acuñación
típica de los delitos; en el derecho mercantil, y
específicamente en el derecho de las sociedades, su
significado nada tiene que ver con el del campo penal; en el
derecho civil se utiliza el vocablo seguido de nombres propios
que caracterizan ciertos tipos de derechos sustanciales
(acción reivindicatoria, posesoria, pauliana, simulatoria,
rescisoria; y a veces manteniendo sus denominaciones
clásicas: "actio in rem verso"; "actio quanti minoris";
"actio ad exhibendum", etc); en el derecho administrativo denota,
genéricamente, la gestión de los administrados ante
la administración"[7]. No nos interesa
aquí analizar la evolución del concepto desde la
óptica procesal[8]destacando no obstante la
posición de Couture[9]quien afirmó
que la acción es una especie del derecho de
petición reconocido a nivel constitucional por el actual
artículo 30 de la Carta, logrando así afirmar el
derecho aun antes de su consagración expresa en un texto
legal[10][11]Que la acción
sea una particularización del derecho de petición
importa el derecho de comparecer ante la
autoridad[12]

Ahora bien, entrando derechamente en el tema que motiva
la presente nota es necesario preguntarse si el ejercicio del
derecho de acción es absolutamente abstracto. Esto es, si
el actor puede iniciar una acción que contenga una
pretensión fundando la misma en la LAIP y sin invocar
interés y legitimación alguna. A nivel de la propia
LAIP los Artículos 22 y 24 resultan fundamentales para
contestar dicha interrogante. La primera de las normas
mencionadas luego de asegurar el derecho de acción a
"toda persona" (lo cual es una obviedad y como hemos
dicho no hubiera requerido siquiera consagración expresa)
termina limitando la acción a "…las
informaciones de su interés". La segunda de las
normas mencionadas, el Art. 24, claramente confiere
legitimación activa al "…sujeto interesado o
sus representantes…".

Resulta claro entonces que la LAIP no se ha apartado de
la solución procesal general al requerir que el actor
invoque (al menos) un interés. En efecto, el Art. 11.2 CGP
luego de reconocer el derecho de acción, dispone que
"para proponer o controvertir útilmente las
pretensiones, es necesario invocar interés…".
La LAIP como hemos visto, requiere también interés
en el accionante. No repite no obstante la exigencia del
Código General del Proceso que luego de requerir la
invocación de interés, agrega "…y
legitimación en la causa".

Vistas las coincidencias entre la LAIP y el CGP debemos
decidir cómo se vinculan ambas normas. Si bien la LAIP
prevé la estructura procesal para el objeto
específico (acceso a la información pública)
entendemos que resulta plenamente aplicable el Código
General del Proceso en todo lo no previsto. Así los
requisitos de las partes, la regulación de los actos
procesales (incluyendo forma, tiempo y comunicación de los
mismos), de las nulidades, de los medios impugnativos, etc. (que
no son regulados por la LAIP), y en general toda la
regulación contenida en el Libro Primero del Código
General del Proceso es plenamente aplicable al proceso regulado
en la LAIP[13]En lo que ahora nos interesa,
entendemos que la LAIP no innova en lo relativo a las condiciones
para el ejercicio del derecho de acción (que contiene la
correspondiente pretensión), sino que permanece
incólume la regulación general contenida en el CGP.
Por lo que será necesario considerar cuáles son los
requisitos o condiciones requeridos habitualmente por la doctrina
procesalista para el ejercicio de la acción.

Ya hemos adelantado que el
interés es uno de los requisitos de la
pretensión tanto en la LAIP como en el CGP. Pero
además del interés la doctrina procesalista
considera que existen dos condiciones adicionales para el
ejercicio de la acción: la posibilidad
jurídica, y la
legitimación[14]Si bien el
Art. 11 del CGP nombra únicamente el interés y la
legitimación, dicen Landoni y colaboradores que el
requisito de la posibilidad jurídica puede inferirse de
otras disposiciones como las relativas a la improponibilidad
manifiesta de la demanda (Art. 24, num. 1 y 119.2
CGP)[15].

La posibilidad jurídica no merece mayores
comentarios, consistiendo según Tarigo en la admisibilidad
en abstracto del proveimiento requerido[16]o en
una cierta adecuación entre la situación de hecho
alegada y el derecho invocado[17]El
interés, dice Véscovi, es el móvil que tiene
el actor, recordando el aforismo francés "point
d"intéret, point d"action" ("quien tiene
interés tiene acción")[18]. El
interés en accionar se encuadra evidentemente dentro del
concepto más amplio de la causa de los actos (siendo por
tanto un requisito exigible a cualquier acto procesal). Por ello
no es de extrañar que los Art. 22 y 24 de la LAIP, como
hemos visto, requieran la existencia de un interés para
accionar.

Ahora bien, tradicionalmente se suele requerir que ese
interés sea directo, legítimo y
actual. Tales caracteres son aceptados por
Véscovi en su obra
"Teoría…"[19]. No obstante
en la obra colectiva del Código General del Proceso
comentado ya citada, Véscovi y colaboradores afirman que
"preferimos, por ser una expresión que establece
nuestro derecho positivo, hablar de la exigencia de un
interés `directo, personal y
legítimo´, como hace la Constitución de
la república como condición para el ejercicio de la
acción de nulidad ante el Trib. Cont. Adm. o para
solicitar la declaración de inconstitucionalidad de una
ley (art. 309 y 258). Inclusive el art. 309 agrega ´violado
o lesionado´" (subrayado
nuestro)[20].

Igual posición a la de Véscovi y
colaboradores en la obra últimamente citada sostiene la
Dra. Susana Lorenzo al considerar la legitimación para la
acción en la LAIP, aunque basándose en la norma del
Art. 318 de la Constitución y en el entendido de que la
acción de acceso a la información pública es
una petición calificada[21]La etapa
administrativa, previa, presenta particularidades respecto de la
acción procesal[22]Recordamos que la
petición calificada requiere un interés directo,
personal y legítimo para su procesamiento interno en la
Administración pública, si tal instituto se
tipifica[23]

De acuerdo a lo dicho, la doctrina procesalista no es
pacífica en cuanto a los caracteres que se agregan al de
la legitimidad del interés[24]Algunos
agregan los caracteres de directo y actual, otros los de directo
y personal.

Por nuestra parte nos parece que en el caso de la LAIP
el interés que habilita el acceso a la información
es el legítimo (siempre[25]y
directo.

Que alcance la titularidad de un interés
legítimo, importa naturalmente que no sea exigible
la titularidad de un derecho subjetivo, pero por otro
lado que no es suficiente la titularidad de un simple
interés, por lo que claramente entendemos que no
estamos en presencia de una acción popular.

Como dice Giorgi, "téngase presente que el
interés legítimo es un interés protegido por
el ordenamiento jurídico, aun cuando de una manera
relativa (diritto affievolito, según la doctrina italiana)
o de un modo indirecto, a través de la tutela del
interés general (diritto riflesso), es decir, no en la
forma absoluta y perfecta de los derechos subjetivos estricto
senso"[26].

Pero, ¿en todos los casos es necesario que el
interés invocado sea directo, personal y legítimo?.
Nuestra Constitución requiere la concurrencia de los tres
caracteres (interés directo, personal y legítimo)
en los Art. 258 y 309, por lo que pueden existir hipótesis
en las cuales exista un interés legítimo solo, un
interés legítimo que además sea directo, un
interés legítimo que además sea personal, o
finalmente un interés que sea legítimo y
además personal y directo[27]

En cuanto al interés directo, tradicionalmente se
le ha identificado con el interés actual, y futuro, si es
inequívoco y lo analizamos desde la vinculación con
el nexo causal.

En cuanto al carácter de personal refiere
según la doctrina a un interés que atañe a
personas determinadas, "es decir, interés vinculado a
situaciones jurídicas subjetivas o particulares, no
impersonales o generales"[28]. A nuestro
criterio, se trata de un carácter prescindible en el caso
de la LAIP. Piénsese así en el caso de la prensa,
de un periodista que solicite acceso a una cierta
información pública, ya que claramente no
actúa movido por un interés
personal[29]y que sin embargo, tiene claramente
legitimación para acceder a la información
pública.

La exigencia de un interés legítimo y
directo descarta, como hemos dicho, la legitimación del
titular de un simple interés. Ello porque al consagrar la
LAIP el deber de información, tutela directamente el
interés general (que el Estado actúe guiado por
criterios de transparencia), e indirectamente el interés
de todos los sujetos que tengan algún nexo (por
mínimo que sea) con esa información. Ello explica
que la LAIP otorgue legitimación únicamente a las
personas para obtener las informaciones de "su
interés" (Art. 22), y no a cualquier ciudadano que a
lo sumo, si no se observan determinados caracteres, podrá
tener un interés simple a que se cumplan principios como
el de información o transparencia.

Lo expuesto es lo mismo que ocurre en el ámbito
de la contratación: "por ejemplo, una norma que
establezca el principio de que toda contratación de obra
pública debe efectuarse previa licitación
pública tutela directamente el interés general: el
procurar que la Administración seleccione la mejor oferta.
Pero indirectamente tutela el interés de todos los
empresarios de obras públicas a poder participar en el
llamado. O sea, esos empresarios de obras públicas tienen
un interés legítimo a que se efectúe la
licitación. En cambio, un ciudadano cualquiera que no
tenga una empresa de obras públicas a lo sumo tiene un
interés simple a que se cumpla el Derecho
objetivo"[30]. Destacamos que la exigencia a
la licitación pública es anterior al dictado del
decreto 150/12 [31]. Sin embargo el razonamiento
del citado continúa vigente, para el supuesto general de
los contratos públicos y, especialmente, para el
análisis que nos encontramos efectuando.

La exigencia de la invocación de un
interés legítimo importa desde que, presentada la
pretensión de acceso, el Tribunal deberá ponderar
por un lado el interés invocado por el
solicitante[32]y por otro las razones invocadas
por el órgano obligado para negar tal acceso. Porque es
posible que el derecho de acceso entre en conflicto con otros
derechos constitucionales como los de privacidad o intimidad, o
que el peticionante sea únicamente titular de un
interés simple. Tal ponderación dependerá
naturalmente de considerar por un lado cuál es la
información solicitada y por otro el interés
invocado por el accionante. No es lo mismo que el accionante
peticione informaciones relativas a su persona en poder del
obligado (a cuyo acceso tiene un derecho subjetivo), que
informaciones relativas a la gestión o
administración del obligado, o finalmente, informaciones
relativas a un tercero que están en poder del obligado (en
cuyos casos deberá analizarse si tiene interés
legítimo o interés simple). Ello explica que el
derecho de acceso a la información pública es pleno
en el caso de las nombradas en primer término pero
requiera mayores análisis en el caso de las nombradas en
segundo y tercer lugar (en tanto el peticionante deberá
invocar un interés legítimo a acceder a ellas,
pudiendo en el caso de las terceras negarse su acceso cuando
vulnere justamente derechos de esos terceros como los de
privacidad e intimidad).

Si el accionante no invocara un interés
legítimo y directo el peticionado no podría
analizar, por ejemplo, si se vulneran derechos de terceros como
en el caso previsto en la propia LAIP en el Art. 10, I, B, al
proteger datos que pudieran ser útiles para un
competidor[33]

En resumen, entendemos que el promotor de la
acción judicial no está exento de la carga de
invocar un interés legítimo y directo así
como la legitimación causal (Art. 11 CGP y Art.
22 y 24 LAIP). El incumplimiento de dicha carga podría
determinar que el Tribunal rechace in límine la demanda en
ejercicio del poder-deber conferido por el Art. 24 CGP. Tal
solución ha sido además expresamente reiterada por
la LAIP en el Art. 26, que habilita el rechazo in límine
de la demanda cuando la acción fuera "manifiestamente
improcedente"[34].

En cuanto a la legitimación, implica como es
sabido, que existe un vínculo entre el sujeto y el objeto:
es la posición de un sujeto que le permite obtener una
providencia eficaz sobre el objeto del
proceso[35]La legitimación en la causa,
implica que la legitimación (ese vínculo entre
sujeto-objeto), sea específicamente del pretendiente con
el objeto jurídico que reclama o defiende. Implica
evidentemente la identidad entre el sujeto que hace valer el
derecho y el sujeto a quien la norma atribuye ese derecho.
Refiriéndose a la cuestión de la
legitimación, dice Barrios: "el proceso se organiza
para que satisfaga su derecho insatisfecho quien lo tiene, y el
derecho objetivo se satisfaga por su intermedio. No se establece
para el actor que no tiene derecho sino al
contrario"[36]. Ello explica que la
legitimación se considere al final del proceso, esto es,
en la sentencia definitiva, previo al análisis de
mérito[37]como correctísimamente lo
hace la sentencia comentada.

La ley Nº 18.381 en este sentido, asegura a
cualquier persona la legitimación causal para acceder a la
información pública, el declarar en el Art. 3 que
"el acceso a la información pública es un
derecho de todas las personas…". Pero ello no
determina que la legitimación la pueda tener cualquier
persona respecto de cualquier información. Si se trata de
información relativa al peticionante no caben dudas de su
legitimación[38]Si se trata de
información propia de la gestión o
administración del órgano requerido, y si el
peticionante invoca un interés legítimo a obtener
esa información, tampoco habría problemas. Pero la
duda se puede plantear cuando la información si bien se
encuentra en poder del requerido refiere a terceros. En estos
casos, como hemos dicho, el solicitado deberá ponderar
adecuadamente los posibles intereses en
conflicto[39]

Conclusiones

Después de lo dicho, entendemos del caso recordar
que el acceso a la información pública es un
derecho humano fundamental, pero que en múltiples
oportunidades puede entrar en colisión con otros derechos
humanos como el de privacidad e intimidad. Tales podrán
ser, precisamente, los dilemas más frecuentes a los que se
enfrentarán los Tribunales. Obviamos referirnos a todas
las dificultades que se plantean en sede administrativa, por no
ser objeto del presente comentario, sin perjuicio de las
menciones expresas realizadas en el presente.

Siguen manteniendo toda actualidad las enseñanzas
de Barrios de Angelis, quien luego de decir que la acción
no podía considerarse un derecho concreto (porque si
así fuera la sentencia desestimatoria no tendría
valor por no estar precedida de actos jurídicos
válidos), decía que tampoco podía
considerarse un derecho abstracto sin más, admitiendo que
no todo el que invoca un derecho puede hacerlo valer:
"deberá llenar los requisitos puramente formales
(documentales, de competencia, etc.); y además, cumplir
con los presupuestos que consisten en la legitimación
causal, la capacidad procesal, el interés en la causa y la
posibilidad jurídica". Terminaba Barrios su
razonamiento con una afirmación que nos parece
absolutamente compartible y atinada: "…en
último término, el proceso y todas sus
categorías, incluida la acción, no es un mero
ejercicio de la libertad sino un ejercicio razonable de
aquélla"[40].

Reiteramos, que la etapa administrativa, previa,
presenta particularidades respecto de la acción procesal
de acceso a la información púbica. Ello no obsta
decir que se relacionan muy ampliamente. Así sucede
también en los procesos expropiatorio, anulatorio, etc. La
exigencia de legitimación activa, en el proceso judicial,
puede determinar, en la gran mayoría de las
hipótesis, la situación en sede administrativa, con
las características propias del derecho sustancial
público[41]

Autor:

Ruben Flores Dapkevicius
[42]

Boris Rodriguez
Facal[43]

[1] Publicada en www.elderechodigital.comn
del 10/01/2012 – Año: 13 – Nº: 2354

[2] Ley de acceso a la información
pública, en adelante LAIP.

[3] Flores Dapkevicius, Ruben, “Tratado
de Derecho Constitucional”, La Ley, Buenos Aires –
Montevideo, 2010, tomo II. También en el trabajo
titulado “El acceso a la información
pública”, publicado en La Justicia Uruguaya
Nº 143, Tomo 2, año 2009.

[4] El Dr. Santiago González afirma
que en realidad el término acción utilizado en el
capítulo quinto de la LAIP no es técnicamente
correcto, en tanto la norma lo confunde con el concepto de
pretensión. Entendemos que la afirmación es
correcta únicamente en lo relativo a los Art. 23 y
siguientes, mas no respecto del 22 en el cual el término
es utilizado en su sentido correcto. Santiago González
Miragaya, “Proceso de Acceso a la Información
Pública”, en Revista Uruguaya de Derecho Procesal
Nº 3-4/2008, pág. 339 y sigs.

[5] Debe reconocerse no obstante que la norma
de la LAIP es mucho más acertada que la del CGP. En
efecto, la redacción del Art. 11 CGP que hemos
transcripto ha recibido la certera crítica de Tarigo:
“En verdad, a lo que tiene derecho cualquier persona al
acudir a los tribunales, no es a plantear un problema
jurídico concreto, sino a formular una pretensión
procesal. El tribunal no es un consultorio jurídico, no
es una asesoría, a la que pueden planteársele
problemas jurídicos para que, luego de examinarlos,
emita su opinión o su dictamen. El tribunal es un
órgano del Poder Judicial, por ende del estado, al que
le está atribuida, dentro de la esfera de su
competencia, el poder-deber de la jurisdicción, es
decir, de juzgar y de hacer ejecutar lo juzgado. Nos parece
inadecuada también la referencia a ejercer todos los
actos procesales; los actos procesales no se ejercen, se
cumplen o se realizan”. Tarigo, Enrique, “Lecciones
de Derecho Procesal Civil”, Tomo I, Montevideo, FCU,
1994, Pág. 267.

[6] Barrios de Angelis, Dante. Teoría
General del Proceso, Buenos Aires, 1979, citado por
Véscovi, Enrique y colaboradores, en
“Código General del Proceso, comentado, anotado y
concordado”, Tomo I, Edit. Abaco, Pág. 219.

[7] Couture, Eduardo J., “Estudios de
Derecho Procesal Civil”, Tomo I, La Constitución y
el Proceso Civil, Edic. Depalma, Buenos Aires, 1998,
Pág. 25.

[8] Sobre el punto puede consultarse Couture,
Eduardo J, “Fundamentos de Derecho Civil”, Buenos
Aires, 1942, Pág. 18 y sigs.

[9] Cuoture, Eduardo,
“Fundamentos…”, Cit., pág. 33, y
más en extenso en “Estudios…”, cit.,
pág. 38 y sigs.

[10] Es de destacar que Couture reconoce que
la tesis había sido ya postulada en nuestro país
por Carlos María Ramírez en 1897, en su obra
“Conferencias de derecho constitucional”, 2ª.
Edic., Montevideo, pág. 518 (Couture, Eduardo J.,
“Estudios…”, cit., pág. 38).

[11] En tal sentido, Véscovi y
colaboradores expresan que la jurisprudencia anterior
reconocía pacíficamente el derecho de
acción: “el titular de la acción tiene
derecho a la sentencia y el Estado –por medio de los
órganos jurisdiccionales- tiene el deber de
pronunciarla” (LJU, caso 6576). “CGP
comentado…”, cit., pág. 222.

[12] Couture, Eduardo,
“Estudios…”, cit., pág. 34.

[13] Tal la posición también
del Dr. Santiago González, en “Proceso de
acceso…”, cit., pág. 347. En el mismo
sentido, Bruno J. Gaiero e Ignacio M. Soba Bracesco, en
“Aplicación supletoria del Código General
del Proceso en el Proceso de Habeas Data”, en XV Jornadas
de Derecho Procesal, Pág. 381.

[14] Véscovi, Enrique,
“Teoría General del Proceso”, Edit. Temis,
Bogotá, 1984, Pág. 80; Tarigo, Enrique,
“Lecciones…”, cit., pág. 271;
Véscovi, Enrique y colaboradores, “CGP
Comentado…”, cit., pág. 224.

[15] Landoni, Angel y VVAA,
“Código General del Proceso, Comentado, anotado,
con jurisprudencia”, Edit. B de F, Argentina, 2002, Vol.
1, pág. 21. En idéntico sentido se pronuncian
Véscovi y colaboradores, “CGP
Comentado…”, cit., pág. 224.

[16] Tarigo, “Lecciones…”,
cit., pág. 271.

[17] Véscovi y VVAA., “CGP
Comentado…”, cit., pág. 224.

[18] Véscovi,
“Teoría…”, cit., pág. 252.

[19] Véscovi,
“Teoría…”, cit., Pág. 80.

[20] Véscovi y colaboradores,
“CGP Comentado…”, cit., pág. 227.

[21] Lorenzo, Susana, “Acceso a la
información pública y sus limitaciones”,
Instituto de Derecho Administrativo, Pág. 269 y
sigs.

[22] Ello no obsta decir que se relacionan
muy ampliamente. Así sucede también en los
procesos expropiatorio y anulatorio. La exigencia de
legitimación activa, en el proceso judicial de acceso a
la información pública, puede determinar la
situación en sede administrativa

[23] Flores Dapkevicius, Rubén,
“Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I y II La
Ley , Buenos Aires- Montevideo, 2010

[24] Vésvovi y VVAA, “CGP
Comentado…”, cit., pág. 227.

[25] Con lo cual, como se ha dicho, se
descarta al simple interés.

[26] Giorgi, H., “El Contencioso
Administrativo de Anulación”, Biblioteca de
Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias
Sociales de la UDELAR, Montevideo, 1958, Pág. 68.

[27] Durán , A., “Contencioso
Administrativo”, FCU, Mdeo. 2007 pág. 114.

[28] Giorgi, H., Op. Cit., Pág.
188.

[29] Sin embargo los gerentes del bien
común, en todos los casos, deben observar y armonizar
los derechos de informar, informarse, intimidad y expresar
libre y fundadamente el pensamiento, entre otros.

[30] Durán , A.,
“Contencioso…”, Cit., Pág. 111.

[31] Flores Dapkevicius, Rubén,
“ TOCAF , decreto 150/12, anotado y concordado”,
Amalio Fernández, Mdeo. 2012

[32] En el caso de los medios de
comunicación el derecho al trabajo, etc.

[33] Seamos más claros: el requerido a
entregar la información puede expresar sus reservas a
proporcionar tal información alegando el perjuicio a un
competidor. El presente razonamiento se aplica en el
procedimiento administrativo, previo, a la eventual
acción de acceso a la información pública.
No podemos olvidar la vinculación, lógica y
razonable, que el interprete debe realizar, respecto a los dos
procedimientos.

[34] El CGP permite el rechazo liminar de la
demanda en caso de que la misma sea “manifiestamente
improponible” (Art. 119), en forma mucho más
técnica en tanto la procedencia o improcedencia de la
acción refiere a su fundabilidad o infundabilidad, que
por tanto no se analizan al comienzo, sino al final del
proceso.

[35] Véscovi y VVAA., “CGP
Comentado…”, pág. 229.

[36] Barrios de Angelis, Dante,
“Teoría del Proceso”, Edit. B de F, Buenos
Aires, 2005, Pág. 131.

[37] Véscovi y VVAA., “CGP
Comentado…”, pág. 231.

[38] Obsérvese que el derecho de
acceso en la ley 18.331, de habeas data, requiere
legitimación activa e interés directo, personal y
legítimo. Flores Dapkevicius, Rubén,
“Tratado de Derecho Constitucional”, tomo II, La
Ley, Buenos Aires-Montevideo, 2010

[39] Es más, es posible razonar que si
la Ley Nº 18.331 requiere la invocación de un
interés directo, personal y legítimo para acceder
a informaciones relativas al propio solicitante, mal puede
accederse a brindar informaciones de terceros a quien
únicamente invoque un interés simple. Sin llegar
a afirmar la exigencia de un interés directo, personal y
legítimo, como se ha visto, nos hemos pronunciado a
favor de habilitar el acceso al titular de un interés
legítimo y directo, pudiendo obviarse el requisito de
que además sea personal.

[40] Barrios de Angelis, Dante,
“Teoría del Proceso”, Edit. B de F, Buenos
Aires, 2005, Pág. 133.

[41] A esos efectos puede consultarse a
Flores Dapkevicius, Rubén, “ Tratado de Derecho
Administrativo”, Tomo I y II La Ley , Buenos Aires-
Montevideo, 2010

[42] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
por la Universidad Mayor de la República. Profesor de
Derecho Público de la Universidad Mayor de la
República. Ex Asesor Letrado en la Presidencia de la
República Oriental del Uruguay. Ex Jefe de la
Asesoría Letrada de la Administración de las
Obras Sanitarias del Estado (O.S.E.). Actual Jefe de la
División Sumarios de la O.S.E.

[43] Doctor en Derecho y Ciencias Sociales
por la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República. Ex Aspirante a Profesor Adscripto de Derecho
Procesal de la Facultad de Derecho de la Universidad de la
República. Actual Jefe de la Sección
Abogacía y Contencioso de O.S.E. Las opiniones vertidas
por los autores en el presente trabajo son a título
personal.