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Mutación constitucional




Enviado por videlmo rafael



  1. Introducción
  2. ¿Qué entendemos por
    Constitución?
  3. Las
    modificaciones no formales de la
    Constitución
  4. Concepto de Mutaciones
    constitucionales
  5. Los
    tipos de mutaciones constitucionales
  6. Las
    convenciones constitucionales
  7. Los
    límites de las mutaciones
    constitucionales
  8. La
    Interpretación y la Construcción
    Constitucional
  9. Conclusiones
  10. Referencias
    bibliográficas

Introducción

Las modificaciones o cambios que se realizan en los
ordenamientos jurídicos constitucionales operan de
diversas formas, estos en su inmensa mayoría obedecen a
las necesidades históricas de adaptar la
Constitución de un país determinado a las
realidades políticas y jurídicas existentes, lo
cual significa que debe de existir dentro de lo posible una
armonía, una concordancia, entre ambas realidades. La
discordancia entre lo político y lo jurídico puede
generar malestares en una sociedad política y
jurídicamente organizada.

Podemos decir que existen mecanismos formales y no
formales de modificaciones o cambios constitucionales.

Como mecanismos formales de modificación o cambio
constitucional, se encuentran, en primer lugar, el denominado
Poder Constituyente o Poder Originario, este poder se
caracteriza por ser soberano, ilimitado, previo, y total, que
tiene su objeto en la elaboración de un nuevo orden
jurídico constitucional, es decir en la creación de
una nueva Constitución.

Es un poder que se justifica por sí mismo, es un
poder pre-jurídico, de hecho, no sólo ilimitado en
los contenidos de su voluntad sino en las propias formas de sus
ejercicios, y es un poder total ya que todo lo puede. Una vez que
este ha cumplido su misión, el de elaborar un nuevo
ordenamiento jurídico Constitucional, desaparece y cede
lugar a su propia obra, la norma Constitucional. Es aquí,
donde todos los poderes del Estado por él creados pasan a
ser así poderes constituidos, y la Constitución,
que encierra estos poderes, pasa a ser la ley suprema.

En segundo lugar, como mecanismo formal de
modificación, aparece el denominado Poder de Reforma o
Poder de revisión
. Este mecanismo se entiende como
aquella técnica, mediante la cual se establece un
procedimiento más agravado y difícil para modificar
la Constitución que el que se sigue para modificar la ley
ordinaria. Con esto se pretende como señala PEDRO DE VEGA
"salvar en tanto el principio político democrático
como el principio jurídico de supremacía
constitucional"[1]. El poder de reforma o poder de
revisión está condicionado por las exigencias
políticas, derivadas del principio democrático, y
los requerimientos jurídicos, emanados del principio de
supremacía constitucional, como medio de control del
gobernante.

Nos parece que no vale la pena abordar un poco
más a fondo el contenido de estos dos mecanismos (Poder
Constituyente y Poder de Reforma), así como la
problemática que los mismos encierran, no porque, ambos,
no sean de gran importancia, al contrario, es importante
conocerlos y plantearlos, pero el presente trabajo tiene como
objeto estudiar los cambios no formales que operan en los
ordenamientos jurídico constitucionales. Es aquí,
entonces, en los cambios no formales, donde radica el objeto del
presente trabajo y donde se tratará de abordar un poco
más a fondo.

Los cambios no formales aparecen bajo el nombre de
mutaciones constitucionales, es así como la
doctrina se ha encargado en denominarlos. En el presente trabajo
trataremos de hacer un análisis de la problemática
que conlleva el tema de las mutaciones constitucionales, su
importancia teórica y práctica, así como sus
alcances y consecuencias en la vida del Estado
Constitucional.

Antes de entrar en el tema, creemos oportuno, dejar
planteada algunas ideas que ayuden a una mejor comprensión
de las mutaciones Constitucionales. Nos referimos a partir del
hecho de definir una constitución y su importancia en el
Estado Constitucional de Derecho, creemos que aunque se presume
de lo que se habla, no está de más hacer este
pequeño planteamiento inicial.

¿Qué entendemos por
Constitución?

La comunidad humana a lo largo de la historia ha tratado
de crear y regirse bajo ciertas normas básicas de
convivencia social con el objeto de mantener un cierto orden en
sus relaciones. El tratar de mantener un cierto grado de orden ha
sido la lucha constante del ser humano a través de la
historia, ya que el enfrentamiento por obtener el poder ha
originado el conflicto. Esto ha conducido al ser humano a la
búsqueda de mecanismos de diferente índole para
tratar de resolverlo y mantener ese orden en la convivencia
humana. Es así pues, como a lo largo de las incansables
luchas nace la idea de Constitución. Entendida a groso
modo como un marco general de regla fijas que vinculan tanto a
gobernantes como a gobernados por igual.

Lo que hoy entendemos por Constitución, ha sido
producto del desarrollo histórico de la humanidad. De esa
búsqueda constante, como hemos afirmado en el
párrafo anterior, del hombre con el objeto de crear
mecanismo de límites, de control, de frenos del poder
político, de cómo hacer para que los detentadores
(gobernantes) de ese poder no abusen de él, y cómo
los no detentadores o destinatarios (gobernados) del mismo por su
parte puedan controlar a los primeros. Todo esto se desarrolla
dentro del llamado proceso político, que no es más
que toda la mecánica que encierra la búsqueda
constante por obtener y mantener el poder político. Es
pues, la idea general de crear instituciones para limitar y
controlar el poder político.

Ahora bien, el concepto de Constitución es un
concepto equívoco pues presenta varios significados.
Aunque de forma universal se puede decir que la
Constitución es entendida, "como manera de ser de la
organización política, o como forma de gobernarse
de un pueblo". También como señala Wheare, "como
conjunto de norma que establecen y regulan un
Estado"[2].

Así pues, que para poder definir un concepto de
Constitución es necesario tomar en cuenta factores de
índole históricos, las diferencias del contenido,
los cambios de las fuerzas políticas, las propias
transformaciones de la sociedad, así como el factor
político-cultural. Este conjunto de elementos produce
diversos conceptos de Constitución.

Las
modificaciones no formales de la
Constitución

Las modificaciones no formales de la
Constitución, es decir, de los ordenamientos
jurídicos constitucionales, en términos generales,
podemos decir, que se refiere a aquellos cambios operados en el
mismo sin seguir el procedimiento más agravado y
difícil establecido para la reforma de la
Constitución.

La doctrina se ha encargado de denominar a las
modificaciones no formales de diversos modos, por un lado vemos
como en Francia aparecen bajo el nombre de coutume
constitutionnelle
, en referencia a la costumbre. A su vez,
en Italia, se le conoce bajo el nombre de modificaciones
constitucionales tácitas. Pero quien ha hecho una
elaboración más rigurosa y completa es la doctrina
Alemana, que las denomina como verfassungswandlung,
entendida como mutaciones constitucionales. Es aquí, en
Alemania, como señala PEDRO DE VEGA, donde aparece ya la
distinción entre reforma constitucional y mutación
constitucional. Son los autores Jellinek y Laband quienes se
encargan de hacer la
distinción[3]

La mutación constitucional tiene como nota
característica el hecho que debido a que se realiza un
cambio al margen del procedimiento de reforma, el texto
constitucional no presenta modificación alguna, queda
intacto, invariable. Se trata, pues, de modificar el contenido de
la norma sin alterar su texto, es decir, cambiar el contenido de
la norma sin que se cambie o altere su
redacción[4]

Ha de observarse también que las mutaciones
obedecen a "requerimientos políticos y a unas urgencias
históricas similares a los que provocan la reforma".
Aparece de esta forma al igual que en la reforma constitucional
(cambio formal del ordenamiento jurídico constitucional),
la idea del cambio bajo una perspectiva histórica, adaptar
la constitución a las nuevas realidades, está de
manifiesto la idea de acoplar la realidad jurídico
normativa y el incesable y constante cambio
político.

Lo curioso de este fenómeno es que no se hace
bajo los mecanismos formales que la misma constitución
establece para el cambio, sino que utiliza otros mecanismos al
margen del ordenamiento jurídico constitucional,
quizás opere por un cierto grado de temor de los agentes
de cambio de utilizar mecanismos formales, o por una simple
práctica política que al margen de lo
jurídico, del derecho, opera de hecho, de facto. Sea cual
sea su naturaleza, la realidad es que se produce y entra en gran
contradicción con el significado de una norma
jurídica constitucional, al no utilizar los canales y
mecanismos previamente establecidos.

Como vemos reforma y mutación parecen ser
términos, como señala PEDRO DE VEGA "en cierta
manera complementarios y excluyentes"[5]. En la
medida que los ordenamientos jurídicos constitucionales
estén sometidos a continuas reformas, en esa medida las
mutaciones irán desapareciendo y no tendrán
razón de ser. En cambio, si por el contrario los
ordenamientos jurídicos no son sometidos a la reforma, las
mutaciones constitucionales, irán ganando terreno, y
aparecerán como mecanismos de solución a esa
necesidad imperante de adaptar las constituciones a las
realidades históricas, acoplar como ya hemos dicho, el
ordenamiento jurídico-normativo a los acontecimientos
políticos. El interrogante que se nos plantea aquí
es si ¿vale la pena reformar continuamente una
constitución para que desaparezcan las mutaciones, o son
las mutaciones medios sanos para realizar cambios sin llegar a la
reforma? Pensamos que carece de respuesta contundente, pero
creemos que sólo cada ordenamiento jurídico y el
entorno que lo rodea estaría dispuesto a responder. De
todas formas como hemos señalado las mutaciones son
fenómenos que aparecen y están allí
presentes en las realidades constitucionales y que se presentan
con mayor o menor medida según sea el caso.

Todo lo anterior nos conlleva a la obligada
afirmación de señalar que el fenómeno de las
mutaciones constitucionales es bastante complejo, y como afirma
HESSE, "no existe un concepto equívoco de mutación,
ni se ha precisado una tipología adecuada de las mismas,
ni ha habido un pronunciamiento unánime sobre su valor y
alcance jurídico"[6]. A su vez, afirma
PEDRO DE VEGA, "decir que la mutación implica una
modificación en el contenido de las normas, que
conservando el mismo texto, adquieren un significado diferente,
si bien puede representar una aproximación clarificadora
al fenómeno de la modificación no formal de la
constitución, dista todavía mucho de constituir una
explicación definitiva sobre el
mismo"[7].

Concepto de
Mutaciones constitucionales

Por mutación constitucional se puede entender
según RAUL CHANAME, cuando se produce una
transformación en la realidad de la configuración
del poder político, de la estructura social o el
equilibrio de intereses, sin que quede actualizada dicha
transformación en el documento
constitucional[8]Así mismo también
se puede entender a la mutación constitucional como un
proceso muy importante para la vida de la constitución, es
así que podemos entender por mutación al
fenómeno de cambio lento y progresivo de la
configuración del poder político y de los
mecanismos institucionales, permaneciendo inalterable el texto
constitucional escrito.[9]

Siguiendo la misma línea, resulta ilustrativo y
didáctico lo que nos proporciona JOSÉ AFONSO DA
SILVA[10]en torno a este tema, citando a algunos
importantes autores, es asi que considera que la doctrina
tradicional sobre el tema, que viene de Laband, G. Jellinek,
pasando por Hsü-Dau-Lin y Heller, concibe a las mutaciones
constitucionales en un sentido bastante amplio, bajo el cual se
subsumen diferentes hechos, según lo demuestra Conrad
Hesse. De hecho, Jellinek admite mutaciones constitucionales
derivadas de la práctica parlamentaria inconstitucional,
bajo el argumento de que lo que aparece en un momento
inconstitucional emerge más tarde conforme a la
Constitución. Pero no sólo interpretaciones
parlamentarias incorrectas pueden provocar esas mutaciones,
también las puede producir la administración y los
tribunales, pues, según Jellinek, esas actuaciones
inconstitucionales pueden originar modificaciones de la
Constitución cuando reiteradamente efectuadas se imponen
en la práctica. Luego, señala que las mutaciones
constitucionales se producen por necesidad política, ya
que las usurpaciones y las revoluciones provocan en todas partes
situaciones en las que el derecho o el hecho, aun cuando
estrictamente distintos, se transforman uno en otro, pues el
fait accompli o hecho consumado es un fenómeno
histórico con fuerza constituyente, ante el cual toda
oposición de las teorías de la legitimidad es, en
principio, impotente. Jellinek no para ahí, pues
también admite las mutaciones constitucionales derivadas
de las convenciones constitucionales, del desuso de las
competencias constitucionales y de la necesidad de cubrir lagunas
constitucionales. Antes que nada, es pertinente hacer, desde ya,
algunas observaciones respecto de esa doctrina amplia de las
mutaciones constitucionales.

La cuestión más seria que se deriva es que
esa doctrina genera una verdadera flexibilización de las
Constituciones rígidas. Así, Milton Campos lo dice
expresamente cuando afirma que "los procesos indicados se
destinan en las Constituciones rígidas, en estado de
eventual flexibilidad para adaptarse, sin deformaciones
maliciosas y sin subversiones traumatizantes, a las mutaciones de
los pueblos…". No carece de razón que tal postura sea
sustentada por los espíritus conservadores,
aristocráticos, pues como señala Bryce, las "
constituciones flexibles tienen una natural afinidad con una
estructura de gobierno aristocrática", ya que " existe una
atracción natural entre una aristocracia y una forma de
gobierno elástica e indefinida" , al paso que " la masa
popular gana mucho sin perder nada con una Constitución
rígida debido a las limitaciones definidas y fijas que
ella implica, en mayor medida que las flexibles" . La rigidez
constitucional produce la supremacía de las normas
constitucionales que constituye una garantía de
permanencia de los derechos fundamentales que precisamente
protegen a las masas populares del arbitrio del poder, porque "
esa teoría de las mutaciones constitucionales, como
observa Hesse, debilita, tanto en su conjunto como
particularmente, el sentido normativo de la Constitución"
, especialmente porque destruye la función
racionalizadora, estabilizadora y limitadora del poder que asume
la Constitución rígida. La función
limitadora de la Constitución tiene precisamente el objeto
de impedir el surgimiento de realidades políticas
contrapuestas a los derechos del
pueblo[11]

Tomando como punto de partida los planteamientos
anteriormente establecidos, seguiremos como clasificación
de las mutaciones constitucionales, las que establece Pedro de
Vega en su obra "La reforma Constitucional y la
problemática del poder constituyente".

Los tipos de
mutaciones constitucionales

Como se ha señalado el tema de las mutaciones es
muy complejo. Existen mutaciones de diversas clases, con alcances
jurídicos y políticos diferentes. Todo esto, obliga
a los autores que han abordado el tema a establecer distintas
clasificaciones.

Es importante señalar como nota previa para
establecer cualquier clasificación que sea de las
mutaciones constitucionales, su procedencia, es decir, las
fuentes u orígenes que dan lugar a las
mutaciones.

Es así como, Pedro de
vega[12]señala que existen "mutaciones
emanadas de los órganos estatales, y adquieren el
carácter de verdaderos actos jurídicos, ya sean de
naturaleza normativa (leyes, reglamentos), ya sean de naturaleza
jurisdiccional (básicamente, las sentencias de los
tribunales constitucionales). Otras veces derivan de simples
prácticas políticas que, o no sobrepasan su
condición de hechos, quedando convertidas en normas de
naturaleza político-social (convenciones), o aspiran a
convertirse en auténticos hechos jurídicos
(costumbres)".

Vemos pues, una vez señaladas las diferentes
fuentes de donde pueden emanar las mutaciones constitucionales
(órganos estatales, o prácticas políticas
reiteradas) que la problemática que se plantea referente
al tema de las mutaciones constitucionales radica en torno al
establecimiento de sus límites, es decir enmarcar con
precisión su alcance y valor jurídico. Es
aquí donde aparece el verdadero problema del tratamiento
de este tema, ¿hasta dónde es permitida una
mutación constitucional, hasta dónde puede llegar
sin que ocasione conflicto con la norma jurídica
constitucional? Trataremos de abordar este tema más
adelante del trabajo.

Una vez planteado las fuentes de las mutaciones
constitucionales, y su problemática referente a su alcance
y valor jurídico, es decir, los límites de las
mismas, procedemos a establecer algunas de las clasificaciones
que la doctrina ha elaborado. Como hemos señalado con
anterioridad, seguimos las clasificaciones que ha planteado Pedro
de vega en su obra "La Reforma constitucional y la
problemática del poder constituyente".

Una de las clasificaciones más completas sobre
las mutaciones constitucionales es la establecida por Hsü
Dau-Lin. Este autor distinguió cuatro tipos de mutaciones
constitucionales.

1) Mutaciones que derivan de prácticas
políticas que no se oponen formalmente a la
Constitución escrita, y para cuya regulación no
existe ninguna norma constitucional.

Este tipo de mutaciones obedecen a la necesidad de
llenar lagunas constitucionales, así lo afirmó
Jellinek, y lo señala Pedro de vega. Se caracteriza
también por no representar oposición manifiesta
entre la realidad política y la realidad jurídica
pero si expresan con toda evidencia, como lo señala PEDRO
DE VEGA, "superación desde la praxis de los contenidos
materiales del texto formal de la
constitución"[13].

Ejemplo de este tipo de mutaciones se encuentra el
control judicial de constitucionalidad de las leyes que es
practicado por los tribunales Federales en los Estados Unidos de
América, el cual concede la facultad de declarar
inaplicable una ley. Esta facultad no se encuentra establecida en
la Constitución pero constituye uno de los pilares
fundamentales de la Democracia de Los Estados Unidos de
América y a su vez un principio fundamental en la
conciencia social del pueblo. En igual forma aparece la
prohibición a los Presidentes de ejercer un tercer
mandato, esta fue una práctica reiterada (el no ejercicio
del tercer mandato) que fue elevada a norma constitucional
mediante la aprobación de la enmienda 22, es decir que la
práctica convencional se convirtió en norma
constitucional.

2) Mutaciones debidas a prácticas
políticas en oposición abierta a preceptos de la
Constitución.

En estos supuestos las realidades políticas se
encuentran en contraposición a las realidades
jurídicas, se origina así el supuesto que lo
fáctico o de hecho impera sobre lo jurídico o de
derecho. Se impone la fuerza sobre la norma.

Un ejemplo de esto se encuentra en la práctica
constante a la violación de la prohibición del
mandato imperativo, que se establece en la mayoría de
textos constitucionales.

3) Mutaciones originadas por la imposibilidad del
ejercicio, o por desuso, de las competencias y atribuciones
establecidas en la Constitución.

Plantea Pedro de Vega, que fue Jellinek, quien
inicialmente habló de mutación constitucional por
no ejercicio. Para Jellinek la mutación aparecía
por el simple hecho del no ejercicio de los derechos y
competencias conferidos en la Constitución, en cambio
Hsü Dau-Lin, señala que la mutación existe no
por el hecho del no ejercicio de los derechos y competencias,
sino porque aun existiendo estos, la práctica
política y la exigencia de la realidad lo
impedirían.

A manera de ejemplos de este tipo de mutaciones se
encuentran los que van desde el no ejercicio del derecho
conferido a los Jefes de Estado a no sancionar una ley aprobada
por el parlamento, hasta aquellos en los cuales los Jefes de
Estado no hacen uso de un derecho y se convierte esta norma por
la práctica en desuso, tal como el derecho presidencial de
disolución del parlamento en Francia.

4) Mutaciones originadas a través de la
interpretación de los términos de la
Constitución. Aquí los preceptos obtienen un
contenido distinto de aquel en que inicialmente fueron
pensados.

Este tipo de mutaciones constitucionales están
referidas básicamente a la interpretación judicial,
tanto la función que desempeñan los tribunales
constitucionales o los máximos tribunales de justicia en
el caso donde no existen tribunales constitucionales, como los
mismos jueces en el caso de la justicia Estado Unidense, sobre
las normas constitucionales. Es muy importante reconocer la
función modificadora de la interpretación,
así como la misma está sujeta a las necesidades y
opiniones variables del hombre.

Es en este punto donde quizás hoy en día
el tema de las mutaciones constitucionales adquiere gran
importancia. El interpretar de un modo en un momento luego de
otro modo en otro momento no muy lejano puede provocar que se
esté cambiando el sentido de un texto constitucional sin
hacer uso de los canales correspondientes. Inexorablemente el
problema del límite en el caso de la interpretación
aparece de nuevo, hasta dónde quien interpreta no se
excede y realiza actos que no le corresponde realizar. Es
aquí donde el interrogante se plantea y donde en nuestra
opinión no existe todavía una claridad meridiana
del tema. Tal vez los actores políticos correspondientes
de realizar las reformas necesarias tienen temor, cierto recelo y
prefieren que sean otros y mediante otros mecanismos los que lo
realicen. El precio político que implica una reforma
aparece como un riesgo que no muchos están dispuesto a
pagar. Aunque por otro lado no importando el precio a pagar se
reforma para adecuar la norma a conveniencias personales o
partidistas.

Por otro lado, existe una clasificación elaborada
por la doctrina Italiana. Aquí destacan autores como
Pierandrei, Mortati, Biscaretti. Ellos clasifican mutaciones
constitucionales originadas por actos normativos y modificaciones
procedentes de hechos normativos.

Pedro de Vega señala que no es de
extrañarse que algunas mutaciones constitucionales sean
producto de actos legislativos, así mismo cree oportuno
tomar en cuenta tres circunstancias que colaboran con el
tema[14]

Nos referimos pues, en primer lugar, las mutaciones que
se originan como producto de la propia naturaleza de muchas
normas constitucionales, nos referimos a normas constitucionales
que no pasan de ser "meros enunciados de principios que exigen
para su aplicación concreta un desarrollo legislativo
posterior".

En ese sentido, la mutación aparece cuando sin
cambiar el texto constitucional, en su aplicación concreta
a través de una ley ordinaria, se modificará
entonces su contenido. Esto está vinculado a lo que
señalaba Jellinek, acerca de las lagunas constitucionales
que requerían un desarrollo posterior y a su vez una
interpretación, que como señalaba Bülow,
estaba sujeta a "las necesidades y opiniones variables de los
hombres".

En segundo lugar, debido al hecho, que muchas
constituciones modernas son producto del consenso, en ellas nos
encontramos muchas veces normas constitucionales que
además de ser ambiguas aparecen también como
contradictorias entre sí.

A manera de ejemplo se encuentran el artículo 38
de la Constitución Española ( en el cual se
reconoce la economía de mercado) y los artículos
128 y 131 (donde se protegen especialmente los intereses del
sector público y la planificación).
Independientemente cual sea el desarrollo posterior, si por la
economía de mercado o por la planificación, lo que
se va originar es una mutación de una norma en
relación a la otra.

En tercer lugar, aparecen las mutaciones
constitucionales cuando las propias constituciones, que en su
mayoría lo hacen, reenvían a la legislación
posterior el desarrollo de sus propios preceptos. Este hecho
puede generar una doble consecuencia: por un lado, que esa
legislación no se establezca, lo cual origina el tipo de
mutación por "imposibilidad del ejercicio o por el desuso
de las competencias atribuidas en la constitución"; y por
el otro lado, que en el desarrollo legislativo de la
Constitución la mutación aparezca en la medida en
que se amplíe o se restrinja el sentido de la norma
fundamental.

A manera de ejemplo podemos señalar situaciones
en que la norma fundamental establece una serie de órganos
para llevar a efecto lo que el texto señala, pero en la
práctica estos órganos o bien no existen porque no
fueron desarrollados por la legislación ordinaria, o bien
no funcionan porque carecen de funciones debidamente
establecidas. Tal es el caso del Procurador de los Derechos
Humanos en Nicaragua, que las reformas constitucionales de 1995
crearon dicha figura en el texto constitucional. La
elección para desempeñar el cargo no fue posible
hasta a finales de 1999 debido a que las fuerzas políticas
no lograban consenso (no conseguían los votos suficientes
para poder elegir el cargo) en el parlamento.

Como vemos una vez más se presenta la
afirmación que las mutaciones operan en el campo de la
realidad, en lo fáctico, y no en el jurídico. El
interrogante del límite de las mutaciones constitucionales
aparece de nuevo y esta vez nos planteamos: ¿Es posible
hablar de mutaciones constitucionales originadas por actos
legislativos? Creemos que es muy difícil ya que cuando una
ley modifica el contenido de una Constitución, sin seguir
el procedimiento establecido para la reforma, se puede calificar
sin temor alguno como algo inconstitucional.

En tal sentido afirma PEDRO DE VEGA que las
únicas mutaciones constitucionales admisibles que tienen
sus orígenes en actos legislativos son, por un lado,
cuando la falta de desarrollo legislativos de ciertos preceptos
imposibilitan el ejercicio de determinados derechos y
competencias constitucionales, y por el otro lado, cuando sin
vulnerar abiertamente el contenido de la constitución
pueden conducir a una modificación efectiva de la realidad
constitucional por la vía de la interpretación. En
ambos supuestos, las mutaciones aparecen no como una
contraposición en el plano jurídico formal entre
Constitución y ley o decreto, sino como efecto en el plano
de la realidad constitucional de actos normativos o de la
ausencia de ellos que, jurídicamente, no se presumen
contradictorios con el ordenamiento
fundamental[15]

Es aquí donde se sitúa el límite de
las mutaciones constitucionales y se abre camino para entender su
verdadero alcance y su valor político. Esto se hace con el
objeto, señala Pedro de Vega, de no destruir la
lógica del Estado constitucional, ya que no puede
admitirse que sin hacer uso del procedimiento de reforma se
modifique legalmente la Constitución. Con lo cual, insiste
de nuevo Pedro de Vega, que el campo de las mutaciones
constitucionales no puede ser otro que el de la realidad
constitucional.

Con todo lo anteriormente señalado, lo que
cabría analizar, señala Vega, es cómo la
praxis política puede incidir, condicionar y transformar
la realidad jurídica y la normatividad
constitucional.

Una vez abordada estas clasificaciones que señala
Pedro de Vega, entraremos a abordar un poco el tema de las
convenciones. Es importante señalarlo ya que el mismo
está íntimamente vinculado con el tema de las
mutaciones constitucionales. Veamos de qué forma se
relacionan las convenciones con las mutaciones
constitucionales.

Las convenciones
constitucionales

Como se ha señalado anteriormente, las mutaciones
constitucionales tienen su campo de actuación en la
realidad y la práctica política, y no en la
normatividad lagalista. Las mutaciones aparecen siempre como el
resultado de una práctica, que puede ser espontanea o por
efectos derivados de un acto normativo que contradice el
significado de ciertos preceptos de la
Constitución[16]

¿En qué se relaciona la idea de
convenciones constitucionales con mutaciones constitucionales?
Veamos.

Las convenciones constitucionales son simples reglas que
establecen prácticas políticas pero carentes de
todo tipo de coercibilidad jurídica. Son reglas que surgen
de un solo precedente, se gestan por pocos sujetos (que ocupan
situaciones de poder) y no necesitan el transcurso del tiempo
para poder ser consideradas como tales.

Las convenciones constitucionales se caracterizan por la
existencia previa de un marco legal. Como afirmaba Jennigs, las
convenciones constitucionales presuponen la ley, esto debido a
que la finalidad de las mismas -agregan Marshall y Modie- no es
otra que regular la forma en la que normas legales deben ser
aplicadas.

Por otro lado, establecer una clasificación de
las convenciones resulta tan difícil como sucede en las
mutaciones constitucionales. A manera de ejemplos podemos
señalar que existen convenciones que anulan la
aplicación de determinados preceptos constitucionales.
Este tipo se relaciona con el tipo de mutaciones constitucionales
que Hsü Dau-Lin señala como mutaciones por no
ejercicio de las competencias atribuidas en la
Constitución. Se encuentran también convenciones
que amplían el efecto legal inmediato de una norma
constitucional, añadiendo al mismo un efecto
político no previsto. Convenciones que transfieren los
poderes y competencias atribuidas en las normas legales a ciertos
sujetos o instituciones, a otros sujetos o instituciones
diferentes.

Como vemos, pues, lo importante a destacar con esto es
que las convenciones constitucionales se vinculan con las
mutaciones constitucionales, en la medida en que las convenciones
constitucionales requieren de un marco jurídico previo, y
actúan ampliando, reduciendo o eliminando su contenido.
Así mismo, las convenciones pueden generarse en las
más variadas materias y supuestos del espectro
constitucional con lo cual encontramos convenciones de distintos
grados y que generan diversos efectos que van desde aquellos que
no afectan el ordenamiento constitucional hasta aquellos que
generan grandes transformaciones en el sentido de la
legalidad.

Con lo anteriormente señalado, PEDRO DE VEGA,
elabora un interrogante que nos parece oportuna resaltar y que se
vincula directamente con el tema del valor jurídico de
estas prácticas así como el límite de las
mismas. ¿Hasta qué punto, en un ordenamiento
constitucional rígido, son tolerables y admisibles las
prácticas convencionales, sin que se destruya la
lógica y la racionalidad interna del
sistema?[17].

Una vez planteada este interrogante entramos ya a la
última parte de este trabajo referida la misma a plantear
un poco el tema de los límites de las mutaciones
constitucionales.

Los
límites de las mutaciones
constitucionales

Como hemos venido señalando a lo largo del
presente trabajo, las mutaciones constitucionales se presentan
cuando existe una discordancia entre la realidad jurídica
y la realidad política. Es así como, Pedro de Vega,
señala que la base de las mutaciones constitucionales
radica en la contraposición de lo normativo con lo
fáctico[18]

Bajo ese planteamiento de la contraposición, el
mismo Vega, señala que esta sólo puede resolverse
bajo tres posibles formas:

Una primera forma que es admitir el hecho del triunfo de
lo fáctico sobre lo normativo con lo cual
estaríamos admitiendo "la pérdida de toda
significación normativizadora del ordenamiento
constitucional, y la destrucción del propio concepto
jurídico de
Constitución"[19].

La segunda posibilidad es que el conflicto entre lo
jurídico (normativo) y lo político (fáctico)
se pueda resolver, o bien que la legalidad constitucional asuma
formalmente (por la vía de la reforma) los cambios
operados previamente en la realidad por la vía de las
mutaciones, o bien, que sobre la vía de hecho se haga
valer la vía de las normas, es decir el Derecho. En ambos
casos la solución para hacer desaparecer el conflicto, la
tensión es mediante la imposición de la norma sobre
lo fáctico.

A manera de ejemplos podemos citar que para el primer
supuesto encontramos la enmienda número 22 de la
Constitución de los Estados Unidos, como una
práctica reiterada que operaba de hecho fue elevada a
través del mecanismo formal de la reforma a formar parte
del ordenamiento constitucional del país. Nos referimos a
la prohibición de ejercer un tercer período la
presidencia de la república. En el segundo supuesto
aparecen las sentencias del Tribunal Constitucional
español, la de 5/1983, de 4 de febrero y la de 10/1983, de
21 de febrero. Ambas sentencias delimitan el alcance del mandato
representativo.

Lo importante a dejar claro es que siempre que se
presente el conflicto, la tensión entre lo fáctico
y lo normativo, dentro de la lógica del Estado
constitucional no cabe otra forma de resolver este conflicto que
mediante la vía de lo normativo, es decir de la legalidad.
Que prime la legalidad sobre lo fáctico. Las mutaciones
constitucionales se toleran dentro del Estado constitucional
mientras exista el conflicto, pero una vez que este estalla y
causa convulsión en el ámbito político,
social y jurídico, inexorablemente lo que cabe es aplicar
la legalidad. De esta forma estamos salvando y poniendo de
manifiesto la prevalencia del concepto de supremacía
constitucional que no debe ponerse a prueba ya que es la base
misma de un Estado constitucional. La Constitución es una
Lex superior.

Es aquí, el límite del problema de las
mutaciones constitucionales cuando el conflicto explota,
¿qué hacer?. Caben dos posibilidades, por una lado,
como ya se ha señalado, convertir la práctica
convencional (mutación) en norma a través de la
reforma, o negar el valor jurídico en nombre de la
legalidad existente, de la mutación. De esta forma en
ambos supuestos estaríamos salvando el principio de
supremacía de la norma constitucional.

La
Interpretación y la
Construcción
Constitucional

La interpretación, como tal, no puede cambiar la
Constitución, por sí misma. La
interpretación jurídica, en cualquiera de sus
formas, es un modo de comprensión, que es una modalidad de
conocimiento. "Comprender, es conocer algo en su ser cuando este
ser es un ser sentido, e interpretar y comprender el objeto
cultural ya creado. La interpretación es, así, un
conocimiento cultural, lo que, en último análisis,
significa que la interpretación es un problema de la
teoría del conocimiento", aplicada a los bienes
culturales, como el derecho. Esto quiere decir que la
interpretación busca conocer el objeto de conocimiento,
tal como se presenta, o sea, sin modificarlo. Vale decir, la
interpretación, por sí no puede producir
mutación constitucional. Lo que puede es mostrar que el
objeto por conocer se transformó, bien porque la realidad
a la que se refiere evolucionó y requiere que el objeto
normativo se acomode a ella, si tiene elasticidad suficiente para
ello, o porque palabras o expresiones normativas sufrieron
cambios semánticos que exigen que su nuevo sentido sea
explicitado por la interpretación. Es especialmente en
esta hipótesis que se dice que el significado de la
Constitución de los Estados Unidos de América es
hoy mucho muy diferente de la original. De ahí que la
interpretación, especialmente la judicial, ejerza un papel
fundamental de adaptación de las normas constitucionales a
las exigencias de nuevos conceptos de la realidad por ellas
pensadas.

También es verdad que los procesos de
interpretación integradora, por analogía, o por
extensión normativa, pueden modificar el alcance de las
normas constitucionales. La interpretación incorrecta, que
implique cambiar la Constitución, es
inconstitucional.

El acto constitucional especial, formalizado en un
apropiado documento específicamente calificado de "ley
fundamental", es de conformidad con su forma y naturaleza una
Constitución no modificable por vía
ordinaria.

Esto derivó, convergentemente, por un lado, de la
naturaleza "elástica" de las normas estatutarias que
hacía generalmente posibles notables mutaciones
normativas, con tal de que fuesen por ley; por otra parte, en
razón del surgimiento de la conjetura
político-cultural queriendo explicar la escena en
términos normativistas determinó la existencia de
una "laguna aparente" con relación al régimen de
inmodificabilidad a que las normas del Estatuto estaban
sometidas: laguna que tornó, por tanto, posible la
introducción, en el ordenamiento estatutario, de una norma
consuetudinaria "sobre" la producción normativa, que
facultaba la modificación de sus normas por las leyes
ordinarias.

La construcción constitucional es un proceso
fecundo de adaptación de los textos constitucionales
permanentes a la realidad en transformación constante. El
juez no puede ser un aplicador frío de la letra de la ley,
pues, bajo el impacto de circunstancias no previstas por el
legislador hay que ver en la ley no una letra muerta, sino un
tejido vivo, capaz de reacciones nuevas ante la
provocación de situaciones supervinientes.

La construcción constitucional es una forma de
interpretación fecunda en la medida que, partiendo de una
comprensión sistemática de principios y normas
constitucionales, construyen instituciones explícitamente
no previstas. Como cualquier forma de construcción,
también la construcción constitucional consiste en
la reunión de varios elementos en una edificación
unitaria. Así, la Constitución, al ser una ley
superior, podría ser modificada por una ley ordinaria; de
manera que entonces las Constituciones escritas serían
absurdas, tan sólo tentativas del pueblo para limitar un
poder en su naturaleza ilimitable: "ciertamente todos los que
tienen Constituciones escritas las contemplan como cosas que
forman la ley fundamental y suprema de la nación y, por
consiguiente, la teoría de todos los gobiernos de esa
especie debe ser la de nulidad del acto de la legislatura que
contraríe la Constitución".

Conclusiones

Es muy importante tener presente que el tema de las
mutaciones constitucionales no puede ser abordado y entendido
sino es bajo la óptica de la realidad constitucional. Es
un fenómeno que se mueve en el lindero del Derecho
constitucional y la praxis política y que es debido a esto
que el problema del límite así como de los efectos
jurídicos de las mutaciones representan uno de los mayores
obstáculos para abordar el fenómeno, ya que siempre
nos encontraremos con la interrogante: ¿Hasta qué
punto es permitido las mutaciones constitucionales dentro de la
lógica del Estado constitucional?

No obstante se torna en un tema de gran importancia ya
que representa como hemos señalado una realidad
constitucional, es un tema que se encuentra a allí y que
no debería dejar de ser tratado, aun sabiendo las
dificultades que el mismo trae consigo.

Referencias
bibliográficas

CHANAME ORBE, Raúl. Derecho
Constitucional General.
Universidad Inca Garcilaso de la
Vega. Lima. 2003

HESSE, K.: Escritos de Derecho
Constitucional
. Madrid, 1983.

VEGA, Pedro.de. La reforma
Constitucional y la problemática del Poder
Constituyente.
Tecnos. Madrid 1988.

http://www.biblioteca.org.ar.

http://www.tuobra.unam.mx

http://es.wikipedia.org.

 

 

Autor:

Daniel Rafael
Díaz*.

Enviado por:

Videlmo Rafael

[1] *Estudiante de Derecho y Ciencias
Políticas en la Universidad Nacional de Cajamarca.
Solitari-13[arroba]hotmail.com VEGA, Pedro.de. La reforma
Constitucional y la problemática del Poder
Constituyente. Tecnos. Madrid 1988.

[2]
http://www.tuobra.unam.mx/obrasPDF/publicadas/021104151317-IV_.html
( visitada el 15-11-2011)

[3] VEGA, Pedro de. La reforma Constitucional
y la problemática del Poder Constituyente. Ob. Cit.

[4] HESSE, K.: Escritos de Derecho
Constitucional. Madrid, 1983. Pág. 91. Citado en Vega,
P. de. Op Cit. Pág. 180

[5] VEGA, Pedro de. Ob. Cit.

[6] HESSE, K. Op. Cit Citado en Vega, P. de.
Op. Cit. Pág.182.

[7] VEGA, Pedro de. Ob. Cit.

[8] CHANAME ORBE, Raúl. Derecho
Constitucional General. Universidad Inca Garcilaso de la Vega.
Lima. 2003 – p. 182.

[9]
http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Reforma_constitucional&oldid=51205398
(visitado el 18/11/11)

[10] Profesor titular aposentado de la
Facultad de Derecho, USP. Brasil.

[11]
http://www.biblioteca.org.ar/libros/90753.pdf (visitado el
18/11/11)

[12] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág.
182.

[13] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág.
186.

[14] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág.
190.

[15] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág.
195.

[16] VEGA, Pedro. de. Op. Cit.
Pág.200-201.

[17] VEGA, Pedro. de. Op. Cit.
Pág.208.

[18] VEGA, Pedro. de. Op. Cit. Pág.
208.

[19] VEGA, Pedro. de. Op. Cit.
Pág.208.

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