La oralidad y los derechos fundamentales

Sin duda, el tema de la oralidad resulta de
trascendental importancia en la medida que nuestro Código
contiene normas marcadamente orientadas a la escrituralidad. El
objetivo del presente trabajo es poner de relieve aquellos
problemas que surgen de una oralidad entendida in extremis,
trayendo como consecuencia la vulneración de derechos
fundamentales como el derecho a la tutela jurisdiccional, el
derecho a la contradicción o el derecho a la instancia
plural, todos reconocidos constitucionalmente. Si bien en nuestro
texto procesal penal es reconocida la tendencia a la oralidad,
¿hasta qué punto puede hablarse de una pureza del
sistema? O es que, ¿era necesario que se contemplen normas
de escrituralidad? Estas y otras interrogantes son las que
esperamos absolver en el desarrollo de la presente
exposición.

La realidad de la
oralidad

Como es bien sabido, el sistema acusatorio es un modelo
procesal contrapuesto al condenable sistema inquisitorio. El
nombre del sistema se justifica por la importancia que él
adquiere la acusación, siendo que ella resulta
indispensable para que se inicie el proceso, pues el imputado
debe conocer detalladamente los hechos por los cuales se les
somete a juicio. En este sentido, al juez que debe ser imparcial
e independiente, le toca decidir teniendo como sustento las
pruebas aportadas tanto por la parte acusadora como por la
defensa en un plano de paridad.

Precisamente, una de las características del
sistema procesal acusatorio es la oralidad.

El principio de la oralidad es definido como el
predomino de la palabra sobre la escritura.[1]
Constituye una garantía para la efectiva vigencia de otros
principios procesales como son la inmediación,
contradicción y celeridad. Coincidimos con cierta parte de
la doctrina que contempla a la oralidad como un mecanismo que
facilita un sistema de comunicación más eficaz
entre los sujetos procesales y los medios probatorios.

Indiscutiblemente, con el nuevo modelo procesal penal,
la etapa del juicio oral es pública y contradictoria con
los correspondientes registros auditivos; sin embargo, las etapas
de investigación preparatoria e intermedia tienen marcos
de escrituralidad. Así, verbigracia, podemos citar el
Artículo 8.- Trámite de los medios de
defensa, en la que se dispone que luego de recabado la
información del Fiscal acerca de los sujetos apersonados a
la causa y, luego de notificárseles con la admisión
del medio de defensa deducido, dentro del tercero día se
debe señalar fecha para la realización de la
audiencia, la misma que se llevara a cabo con quienes asistan a
la misma, siendo obligatoria sólo la presencia del
Representante del Ministerio Público. Tenemos
también el caso del Artículo 42.- Contienda de
competencia por requerimiento, en la cual de oficio o a
pedido de parte se solicitará la remisión del
proceso; luego, además de la copia de la
resolución, se adjuntará los elementos de juicio
pertinentes. Otro es el caso del Artículo 137.-
Traslados, remisión y resolución sobre la
formación del expediente judicial, aquí se
observa que las partes, pueden solicitar la incorporación
o exclusión de alguna pieza procesal, en el plazo de cinco
días de formado el expediente judicial. Asimismo, el
Artículo 135 Requerimiento del Fiscal estipula
que los requerimientos del Fiscal en la Etapa de
investigación preparatoria deben acompañarse con el
expediente original o las copias certificadas del mismo,
según la investigación esté concluida o no.
También es pertinente citar el artículo 405
Formalidades del recurso.- específicamente el inciso
b) que hace referencia a que los recursos deberán ser
interpuestos por escrito y en el plazo previsto por la ley; entre
otros artículos más.

Nuestro Código Procesal Penal acusatorio con
tendencia adversarial, se ha inclinado por la oralidad como
principio determinante del procedimiento, desde luego en el
juicio verbal u oral. Pero hay quienes sostienen que, existiendo
en la etapa de investigación rasgos de escrituralidad, el
Nuevo Código Adjetivo tiene que ser inquisitivo, lo que es
absolutamente falso. Por eso coincidimos en afirmar que lo
importante es el modelo en su conjunto y, en ese sentido, la
oralidad no constituye un rasgo que defina un modelo es solo una
técnica.

Que la oralidad predomine en el modelo acusatorio no
quiere decir que lo defina, así como tampoco define un
sistema inquisitivo el hecho de que la escrituralidad sea
más frecuente, pues muy bien pueden haber sistemas
acusatorios no puros con parte escritural. Definitivamente es una
cuestión de técnica, de cómo obtener un
mejor resultado. Hay quienes prefieren el garantismo en desmedro
de la eficacia y otros que optan por la eficacia a costa del
garantismo.

"Partiendo de que es difícil imaginar un proceso
penal oral que no admita actos escritos sea de preparación
o documentación, lo que identifica a la oralidad es que
los escritos preparatorios no son la forma en que las partes
hagan sus aportaciones al proceso sino, el anuncio de la
declaración que van a hacer en audiencia; en tanto que los
escritos de documentación sirven para dar cuenta de lo
ocurrido, principalmente en la audiencia(…) las actas no
sirven de ayuda memoria al juez que debe fallar sino de
documentación a la activad procesal para las posteriores
instancias".[2]

Importa resaltar la imposibilidad práctica de
configurar un procedimiento de manera totalmente oral o escrita.
Dicho en palabras de Montero Aroca[3]no se trata
de exclusividades sino de prevalecimientos, de predominio de uno
sobre otro; pues, válidamente en un procedimiento general
la escritura puede no estar totalmente ausente y, en un
procedimiento escrito, la palabra puede resultar siendo la forma
de realización de algunos actos procesales.

En España, recientemente, Pietro
Castro[4]ha insistido diciendo que el principio de
oralidad, determina que (salvo algunas excepciones)
únicamente lo que de palabra se aporta al proceso puede
ser valorado por el Juez y tenido en cuenta en la
resolución final; y la presencia del otro principio, el de
la escritura significa que tan sólo (salvo algunas
excepciones) lo aportado de esta forma puede producir esos
resultados y para significarlo así viene
ampliándose el brocardo quod non est in actis non est
in mundo, el mismo que estimamos tiende a garantizar tanto
el derecho de defensa de las partes mediante los principios de
oralidad y contradictorio, como la imparcialidad del
juez.

Derechos
constitucionales que priman sobre la oralidad

La tutela jurisdiccional efectiva y el debido
proceso

Nuestro texto constitucional, en su artículo 139,
inciso 3 garantiza la observancia del debido proceso y la tutela
jurisdiccional. A ese respecto, y en opinión de Juan
Monroy Gálvez [5]se trata de
categorías distintas, pues entre ellos existe una
relación de inclusión (una comprendida dentro de la
otra). Cuando se hace referencia al derecho a un debido proceso,
se afirma la existencia de un derecho continente al interior del
cual existen cierto número de derechos fundamentales que
aseguran el reconocimiento y plenitud de un sujeto de derecho
dentro de un procedimiento o proceso. Así serán
expresiones del derecho continente (debido proceso) el de ser
juzgado por un juez competente, de ser emplazado validamente, de
poder contradecir en un plazo razonable, de poder probar sus
afirmaciones o de impugnar las decisiones, que no lo conformen
entre otros. (el subrayado es nuestro).

El Derecho de contradicción en el proceso
penal

La tutela jurisdiccional importa fundamentalmente el
derecho de contradicción o de defensa del cual nadie puede
ser privado. En efecto, el derecho de contradicción
constituye un derecho a partir del cual se permite manifestar la
disconformidad con las resoluciones que le son desfavorables a la
parte, con el objeto que sea nuevamente analizado por otro
funcionario de superior jerarquía.

El ejercicio de este derecho, como bien anota
Gonzáles Navarro[6]implica tanto la
posibilidad de que se impugna la decisión, la posibilidad
de que se contradigan los argumentos vertidos en un escrito de
apelación, la posibilidad de que no se haga mas gravosa la
situación de quien impugna, y en todo caso, que se le
resuelvan los puntos materia de la inconformidad.

La pluralidad de instancia como garantía
constitucional

Por efecto de lo dispuesto en el artículo 14.5
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos,
en el proceso penal, el contendido del derecho a la tutela
judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías
comprende el de que el fallo condenatorio y la pena impuesta
puedan ser sometidos a un Tribunal Superior.

En ese sentido, asegurar una (posible) ulterior
instancia es, una suerte de "garantía de las
garantías" [7]o sea y en buena cuenta, una
garantía del debido proceso mismo, porque el más
efectivo vehiculo para, por un lado, evitar el ejercicio
arbitrario de un poder por parte del primer juez y, por el otro,
para permitir corregir cuanto antes los errores del mismo y
así evitar que sobre lo resuelto se forme
irremediablemente cosa juzgada.

Recurso de
apelación

Concepto y Fundamentación:

Estamos pues, ante uno de los recursos impugnatorios de
mayor frecuencia en el proceso penal. Se trata de un recurso
ordinario y devolutivo cuyo objeto puede ser material o procesal,
merced al cual se solicita a un órgano jurisdiccional de
superior jerarquía revise la resolución que en
primera instancia se expidió, que examine su
corrección y regularidad, y dicte otra que le resulte
favorable o más favorable para el recurrente, o en su
caso, la anule.

Su finalidad es revisar lo resuelto por instancia
judicial inferior y de esa manera posibilitar un mayor grado de
acierto y justicia de la resolución. El fundamento radica
en el reconocimiento de la falibilidad humana y en la
garantía que supone someter la corrección de un
posible error en la interpretación y aplicación de
la norma, sea ésta material o adjetiva, o en la
valoración de las pruebas practicadas, a la
decisión de otro órgano judicial colegiado y de
mayor experiencia que el que dicto la resolución en
primera instancia. [8]

Por su parte, Ortells Ramos[9]sostiene
que constituye un recurso ordinario por antonomasia y que a
través de aquél, un órgano jurisdiccional de
rango superior puede juzgar y resolver de nuevo cuestiones
fácticas y jurídicas ya resueltas y hacerlo con la
amplitud que determine el recurrente y que autoricen los poderes
oficiales de aquel órgano jurisdiccional.

Ámbito del Recurso de Apelación en el
NCPP

Pese a las inconsistencias, vacíos u omisiones
que pueda tener nuestro nuevo texto procesal; en el tema de
Recursos, ha introducido cambios de suma importancia que creemos
importante resaltar a efectos de entender mejor el tema que hoy
nos ocupa.

En ese sentido, el Código adjetivo establece que
el recurso de apelación procede contra dos tipos de
resoluciones: las sentencias y los autos. Si cabe el recurso
contra las sentencias, no ocurre lo mismo cuando se trata de los
autos, debiendo distinguirse entre autos definitivos (contra los
que si cabe recurso) y autos meramente interlocutorios (contra
los que cabe recurso cuando así lo disponga expresamente,
pues la regla general es la de que contra los autos
interlocutorios lo único que cabe es reposición y,
asimismo, no cabe apelación contra auto que decide la
reposición).[10] En ese sentido, el
artículo 416° establece que:

El recurso de apelación procederá
contra:

• Las sentencias;

• Los autos de sobreseimiento y los que resuelvan
  cuestiones previas, cuestiones prejudiciales y excepciones, o
  que declaren extinguida la acción penal o pongan fin
  al procedimiento o la instancia;

• Los autos que revoquen la condena condicional, la
  reserva del fallo condenatorio o la conversión de la
  pena;

• Los autos que se pronuncien sobre la
  constitución de las partes y sobre aplicación
  de medidas coercitivas o de cesación de la
  prisión preventiva;

• Los autos expresamente declarados apelables o que
  causen gravamen irreparable.

Regulación
normativa de la audiencia de apelación de
auto

Cuando la aplicación extrema de la oralidad
puede resultar inconstitucional.

Interpuesto el Recurso de apelación ante el juez
que emitió resolución, éste efectúa
un primer control de admisibilidad, luego de ello se notifica la
decisión a todas las partes, procediendo a elevar los
actuados a un órgano superior.

Una vez recibidos los autos la Sala Penal Superior,
corre traslado del escrito de fundamentación por cinco
días. Absuelto el traslado o vencido el plazo para hacerlo
la Sala podrá rechazar de plano el recurso, y
lógicamente, el auto podrá ser objeto de
impugnación, caso contrario se fijara día y hora
para audiencia de apelación, por estar la causa expedita
para ser resuelta.

Surge aquí la siguiente interrogante:

¿Puede declararse la
inadmisibilidad del recurso de apelación de auto cuando
quien impugnó la resolución no concurre a la
audiencia de segunda instancia?

La respuesta la encontramos en el artículo
420° inciso 5, que textualmente dice lo siguiente:

"(…) 5. A la audiencia de apelación
podrán concurrir los sujetos procesales que lo estimen
conveniente. En la audiencia, que no podrá aplazarse
por ninguna circunstancia, se dará cuenta de la
resolución recurrida, de los fundamentos del recurso y,
acto seguido, se oirá al abogado del recurrente y a los
demás abogados de las partes asistentes. El acusado, en
todo caso, tendrá derecho a la última
palabra."

Efectivamente, de lo expuesto se advierte que, la
concurrencia de las partes-y por ende la del impugnante- es
potestativa; vale decir que su concurrencia para llevar a
cabo la audiencia respectiva, no es obligatoria. Sin embargo, en
algunos distrito judiciales , se ha establecido en su
jurisprudencia que "Para llevarse a cabo una audiencia de
apelación de acuerdo con los principios de oralidad y
contradicción, tiene que existir al menos dos sujetos
procesales, más si se trata de la parte que interpuso
recurso de apelación, así se desprende de lo
preceptuado en el artículo cuatrocientos veinte inciso
cinco del Código Procesal Penal cuando se establece
"…se oirá al abogado del recurrente…",
expresión que hace obligatoria su
participación(…)[11].

En reiteradas ocasiones se ha dicho que "En el nuevo
proceso penal con el escrito de apelación no es posible
que se resuelva el recurso de apelación planteado. Se hace
necesario que la parte recurrente acuda a la audiencia de
apelación, a fin de que se escuchen sus argumentos y se
promueva el debate, bajo las reglas de la oralidad,
inmediación y contradicción. Y es que con el nuevo
modelo procesal, los jueces resuelven previa audiencia, y ya no
con el expediente". Al respecto debemos precisar que nuestro
Código Procesal Penal contempla normas de escrituralidad,
tal como refiriéramos en párrafos precedentes,
específicamente en el articulo 405 inciso b), se impone la
obligación de que los recursos deban ser fundamentados por
escrito y en el plazo previsto por la Ley, de modo tal que el
impugnante que ha cumplido todos los requisitos establecidos en
la norma no debe quedar desamparado por el sólo hecho de
no haber concurrido a la audiencia; tanto más, si por
mandato de la norma procesal existe la obligación de
oralizar los fundamentos de la pretensión impugnatoria,
reduciéndose el papel de la defensa a recalcar los
fundamentos que en su oportunidad sustentó por escrito,
vale decir que el escrito de fundamentación del recurso de
apelación fija los limites sobre los cual debe girar la
intervención del abogado recurrente.

Es importante dejar en claro, que constituye una
utopía pensar que con este nuevo modelo procesal penal la
escrituralidad desaparecerá, debemos huir de ciertos
aspectos míticos que ésta tiene; toda vez que, como
dijimos anteladamente, la oralidad sólo constituye una
técnica a fin de optimizar el proceso. En ese entender, la
oralidad no puede imperar sobre el derecho a una segunda
instancia. ¿No es acaso más saludable, actuar
respetando los principios constitucionales?

Asimismo, se ha referido que para que se lleven a cabo
las audiencias tiene que acudir la parte que solicito la
audiencia, aduciendo que es regla general del nuevo modelo
procesal que la parte asista a la audiencia, caso contrario su
pedido será declarado inadmisible y la audiencia se
frustrará; por lo que no consideran que exista
afectación del principio de legalidad procesal ni
aplicación analógica o extensiva de la norma.
[12]

En el mismo sentido, la Sala de Apelaciones de la Corte
Superior Justicia de Huaura, en el proceso signado con el
número 2008-0220, ha resuelto aplicar por extensión
lo dispuesto para el trámite de apelación de
sentencias establecido en el numeral 3 del artículo
423° del novísimo Código Procesal Penal, ante
la inconcurrencia de la parte recurrente a la audiencia de
apelación de sentencia, se declara inadmisible el recurso
interpuesto, al verificarse el desinterés para sustentar
oralmente su pretensión[13]

A continuación cabe hacerse la siguiente
pregunta:

¿Es posible aplicar una norma
analógicamente cuando ésta restringe
derechos?

Por supuesto que no. Sabido es que, la analogía
es propiamente un método de integración que se
aplica cuando existe vacío o laguna normativa. En el
presente caso, tenemos que, hay una regulación expresa
respecto a la audiencia de apelación de autos, la cual
dispone que la concurrencia de las partes es potestativa. "A
la audiencia de apelación podrán concurrir los
sujetos procesales que lo estimen conveniente…
consecuentemente, no existe exigencia taxativa que haga
obligatoria la concurrencia del impugnante a la
audiencia;[14] por lo que consideramos que al
declarársele inadmisible su recurso, no tomándose
en cuenta que éste en su oportunidad presentó la
fundamentación por escrito y, al negársele el
derecho de que la resolución sea revisada por el superior
jerárquico se están vulnerando los derechos a la
tutela jurisdiccional efectiva, el derecho a la
contradicción, así como el derecho a una instancia
plural, derechos que por lo demás, se encuentran
garantizados en nuestra Constitución
Política.

Algunos pretenden justificar la aplicación
extensiva de la reglas de la apelación de sentencias a la
de autos- pese a que se trata de trámites diferentes-
aduciendo que el artículo 420° antes glosado establece
que "…se oirá al abogado del
recurrente…" de lo que infiere que la asistencia del
impugnante es obligatoria. La necesidad de interpretar las partes
de una norma debe hacerse en su contexto normativo básico,
no podemos desmembrar una norma haciendo una
interpretación aislada de cada una de sus frases, por lo
que se entiende que se oirá al abogado del recurrente si
éste ha concurrido y, siendo que el citado numeral en su
primera parte contempla la asistencia de las partes que lo
estimen conveniente, no estableciéndose diferencia alguna;
creemos resulta innecesario seguir aplicando, como se ha venido
haciendo en el norte del país, por extensión el
artículo 423 inciso 3 del NCPP referido a la
apelación de las sentencias; mas aún si, como hemos
dicho, su aplicación riñe con el espíritu
del texto constitucional.

Debe enfatizarse que la interpretación extensiva
y la analogía en materia penal quedan prohibidas mientras
no favorezcan la libertad del imputado y el ejercicio de sus
derechos. (Artículo VII del TP in fine del NCPP).
En ese sentido, estimamos que, la interpretación que debe
efectuarse debe serlo acorde a la Constitución, pues
restringir derechos mediante la creación de procedimientos
no establecidos expresamente en la ley, afectarían el
principio de legalidad y del mismo modo existiría
colisión con derechos constitucionales (tutela
jurisdiccional efectiva, derecho a la contradicción,
derecho a una instancia plural).

Téngase presente que el juez sólo se
encuentra sometido a la ley, Constitución e instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos, en este sentido bajo el
principio de legalidad procesal penal enunciado en el
artículo 139.3 de la Constitución, referido al
aspecto puramente procesal, garantiza a toda persona el estricto
respeto de los procedimientos previamente establecidos, al
prohibir que ésta sea desviada de la jurisdicción
predeterminada, sometida a procedimiento distinto o juzgada por
órganos jurisdiccionales de excepción ó por
comisiones especiales.[15]

Se ha afirmado que admitir que el recurso de
apelación de auto sea visto por la Sala, aún a
pesar de que la parte no haya concurrido a la audiencia,
significaría sacrificar a la oralidad del nuevo modelo
acusatorio, por el de la escrituralidad del modelo inquisitivo.
Consideramos que la finalidad de la norma en lo referente a la
apelación de autos, no puede estar orientada a encumbrar
la oralidad sobre los derechos constitucionales del debido
proceso y la tutela judicial efectiva, con tal objeto debemos
tener presente, como lo ha establecido el Tribunal
Constitucional[16]que los jueces y Tribunales
sólo inaplican las disposiciones que estimen incompatibles
con la Constitución cuando por vía interpretativa
no sea posible la adecuación de tales normas al
ordenamiento constitucional.

Algunos sugieren[17]se modifique la norma
procesal a fin de establecer la obligatoriedad de la defensa del
recurrente a concurrir a la audiencia que solicita conforme a lo
previsto en la apelación de sentencias. Y mientras tanto
qué? Nos preguntamos… Seguimos, so pretexto de la
eficacia procesal penal, afectando las garantías
constitucionales? ¿Seguimos aplicando
analógicamente una norma procesal in malam parte,
cuando de por medio existe ya una norma expresa que determina lo
contrario? Creemos que no.

Definitivamente, la oralidad no constituye la panacea de
todos los males. Nadie le resta la importancia que, evidentemente
tiene en el juicio, a pesar de que ésta no esté
establecida en la Constitución como una garantía
del proceso. Ciertamente en nuestro nuevo ordenamiento procesal
existe un predominio de la palabra hablada como medio de
expresión, mas éste se ve atenuado por el uso de
escritos.

Ciertamente, no estamos descubriendo la pólvora
con la interpretación que hacemos, respecto a la
concurrencia o no del abogado impugnante a la audiencia de
apelación de autos, sólo cumplimos estrictamente
con lo que establece la norma procesal, lo que no significa que
seamos legalistas, sino más bien, hacemos una
interpretación en sintonía con los principios
constitucionales.

Autor:

Lisseth Bertha H. Chambe
Gamarra

Enviado por:

Alex Cutipa Luque

[1] Horst Schonbohm, Florencio Mixan Mass y
otros: Teoría y Práctica para la reforma
procesal, Edit. BLG Trujillo Perú 2007, p.375

[2] Montero Aroca, Juan y Flors Maties,
José: Tratado de Juicio Verbal Tomo I, editorial
Aranzadi, 2004, p. 118

[3] Ibid. p.125

[4] Prieto Castro, Precisiones sobre
escritura y oralidad en Estudio y comentarios para la
teoría y practica procesal civil Tomo I , Madrid, 1950,
p.100

[5] En la Constitución Comentada Tomo
II , Edit. Gaceta Jurídica, 1er Edición,
diciembre 2005, p. 496

[6] Gonzáles Navarro, Antonio Luis;
Sistema de juzgamiento Penal acusatorio Tomo I Ed. Leyer,
Bogota-Colombia, 2005

[7] Extraído de La Constitución
Comentada Tomo II Edit. Gaceta Jurídica, 1era
Edición Feb. 2006 p.. 517

[8] Montero Aroca, Juan y Flors Maties,
José en Tratado de Recursos en el Proceso Civil, Edit.
Tirant lo Blanch, Valencia 2005, p.239

[9] Ortells Ramos, Manuel, Derecho
Jurisdiccional Tomo III, con otros autores, Bosch, 1994, p.421.
Citado por: Sánchez Velarde, Pablo en el Nuevo Proceso
Penal, Idemsa, abril 200, p.415

[10] Montero Aroca, Juan y Flors Maties,
José, Op cit. p. 260

[11] Expediente Nro. 097-2007 (Origen Exp.
2007-2713-25-1601-JR-PE-1)

[12] Burgos Mariños, Víctor:
Las Nuevas y Buenas Practicas en el proceso de
implementación del NCPP y la contrarreforma. En:
www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/download.php Consulta:
05/06/2009

[13] Villavicencio Ríos Frezia y Reyes
Alvarado Víctor Raúl, El Nuevo Código
Procesal Penal en la Jurisprudencia, Gaceta Jurídica,
1era Edición, Julio 2008, p.283

[14] En este sentido se ha venido
pronunciando la Sala Penal Superior de Tacna, en reiteradas
decisiones (Expediente Nro. 2008-1706-25-2301-JR-PE-)

[15] En este sentido se ha pronunciado el
Tribunal Constitucional, respecto al principio de legalidad
procesal penal (expediente Nro. 8957-2006-PA/TC Orlando
Alburqueque Jiménez)

[16] Expediente Nro.1679-2005-PA/TC.
Guillermo Luís Otiniano García Lima

[17] Villavicencio Ríos Frezia y Reyes
Alvarado Víctor Raúl, Op cit. P. 284