Potencial reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica (página 3)

En Los intelectuales y el poder, Foucault argumenta que
después de mayo de 1968, los intelectuales han descubierto
que las masas no tienen necesidad de ellos para conocer –saben
mucho más–, pero existe un sistema de dominación
que obstaculiza, prohíbe, invalida ese discurso y el
conocimiento. Poder que no sólo se encuentra en las
instancias superiores de censura sino en toda la
sociedad.

La idea de que los intelectuales son los agentes de la
"conciencia" y del discurso forma parte de ese sistema de poder.
El papel del intelectual no residiría en situarse adelante
de las masas, sino en luchar en contra de las formas de
poder allí, donde realiza su labor, en el terreno del
"saber", de la "verdad", de la "conciencia", del "discurso"; el
papel del intelectual consistiría así en elaborar
el mapa y las acotaciones sobre el terreno donde se va a
desarrollar la batalla, y no en decir cómo llevaría
a cabo.

En La microfísica del poder indica que "el poder
no es un fenómeno de dominación masiva y
homogénea de un individuo sobre los otros, de un grupo
sobre otros, de una clase sobre otras; el poder contemplado desde
cerca no es algo dividido entre quienes lo poseen y los que no lo
tienen y lo soportan. El poder tiene que ser analizado como algo
que no funciona sino en cadena.

No está nunca localizado aquí o
allá, no está nunca en manos de algunos. El poder
funciona, se ejercita a través de una organización
reticular. Y en sus redes circulan los individuos quienes
están siempre en situaciones de sufrir o ejercitar ese
poder, no son nunca el blanco inerte o consistente del poder ni
son siempre los elementos de conexión. El poder transita
transversalmente, no está quieto en los
individuos".

Aunque este párrafo pudiera hacer pensar que
Foucault disuelve, desintegra el principal tipo de poder, el
estatal, o que no lo reconoce, en otro apartado habla del
concepto de sub-poder, de los pequeños poderes integrados
a uno global. Reconoce al poder estatal como el más
importante, pero su meta es tratar de elaborar una noción
global que contenga tanto al estatal como aquellos poderes
marginados y olvidados en el análisis.

Esta proposición del francés, no es
más que otorgar cuotas democráticas a las
mayorías en diversas materias, no se encuentran
diferencias entre las proposiciones de Foucault y Souza Santos,
en la propuesta de este último, encontramos que la
Ciencia vendría a ser el instrumento que eliminaría
los aspectos axiológicos y la despolitización,
en el tanto que Paul Michel Foucault invita al sub-poder, que en
esta interpretación del trabajo, se estima, como un
esquema democrático.

Poder Disciplinario en Foucault:

Estructura, que permitiría la
participación en toma de decisiones sustanciales de todo
tipo, como podría suceder en una organización
sociológica democrática, sin poder del Estado y
mucho menos de agentes externos, que podrían enturbiar la
soberanía de cada Nación. En su crítica a
Foucault, Boaventura De Souza Santos, habla de la tesis principal
del francés, en el sentido de que el poder del Estado ha
sido confrontado y gradualmente desplazado por otra forma de
poder. Foucault lo llama "poder disciplinario", pero es lo mismo
que viene proponiendo Souza Santos en su libro "Sociología
Crítica Jurídica" con la generación del
conocimiento científico. (DE SOUZA Santos Boaventura,
opcit. ver cap. 1, pp. 34).

Foucault compara la sociedad moderna con el
diseño de prisiones llamadas "panópticos de BENTHAM
(nunca construidas pero tomadas en cuenta): allí un solo
guardia puede vigilar a muchos prisioneros mientras el guardia no
puede ser visto. El oscuro calabozo de la pre-modernidad ha sido
reemplazado por la moderna prisión brillante, pero
Foucault advierte que la "visibilidad es una trampa."
(Jeremy Bentham (n. 15 de
febrero de 1748 en Houndsditch — Londres el 6
de junio de 1832) fue un pensador inglés, padre
del Utilitarismo. Nota: "El Panóptico"
también dedicó su atención al tema de la
reforma penitenciaria, elaborando por encargo
de jorge iii un modelo de cárcel
(el panopticon) por el que ambos entraron en conflicto.
Bentham ideó una cárcel en la cual se vigilara todo
desde un punto, sin ser visto, bastaría una mirada que
vigile, y cada uno, sintiéndola pesar sobre sí,
terminaría por interiorizarla hasta el punto de vigilarse
a sí mismo. Bentham se dio cuenta de que
"el panóptico" era una gran invención no
sólo útil para una cárcel, sino
también para las fábricas. Si bien el modelo de
Bentham fue criticado (aunque él lo consideraba una
genialidad), de alguna forma todas las cárceles, escuelas
y fábricas a partir de aquella época se
construyeron con el modelo panóptico de
vigilancia. El modelo del panopticon fue analizado
por Michel Foucault en vigilar y
castigar).

A través de esta óptica de vigilancia,
dice, la sociedad moderna ejercita sus sistemas de control de
poder y conocimiento (términos que considera tan
íntimamente ligados que con frecuencia habla del concepto
"poder-conocimiento"). Foucault sugiere que en todos los planos
de la sociedad moderna existe un tipo de 'prisión
continua', desde las cárceles de máxima seguridad,
trabajadores sociales, la policía, los maestros, hasta
nuestro trabajo diario y vida cotidiana. Todo está
conectado mediante la vigilancia (deliberada o no) de unos seres
humanos por otros, en busca de una 'normalización'
generalizada.

Realmente no es nada extraño, cuando
interpretamos, y observamos que toda la vida y la cotidianeidad
de la humanidad está regida por reglamentos, normatividad,
ordenamientos jurídicos, que orientan el proceder y el
accionar de cada ciudadano, que puede tener capacidad de
desenvolverse en relación a sus semejantes. Pero para
Foucault  El poder se encuentra difuso, fragmentado,
des-localizado, es ubicuo, e impregna todas las relaciones
sociales.

Él atacó las "hipótesis
represivas", la creencia común de que hemos "reprimido"
nuestros impulsos desde el siglo XVII. Y propone una
visión de lo jurídico y legal como "promovido" a
través de la construcción discursiva de una
democracia con poderes diferentes, que no está en unas
cuantas manos, sino en sub-poder de una gran
mayoría.

Sin embargo, ésta supuesta libertad para
compartir se enfrenta continuamente enfrentando la idea de
libertad, de participación disciplinaria, que para Souza
Santos, no tiene centro; se estima aquí, que para este
autor hizo falta un poco de tiempo para interpretar esa
distribución de poder, que no es poder en sí, sino
el advenimiento de una autoridad, que sería respetada por
la mayoría, sin tener que acudir a instrumentos de
represión vertical, como funcionan las diferentes
sociedades del mundo en la actualidad.

La historia de las ideas se orientan a todo ese juego de
representaciones, que suceden entre los seres humanos; como
análisis de opiniones, pero también del saber de
cada cual por su experiencia, aprender de los errores y de la
misma verdad, y no de las formas de pensamientos, que
están viciados de diversas culturas, y preceptos, que no
encajan en la idea elemental de lo que disciplinariamente es
epistemológico.

Tiene como ámbito de acción, el campo
histórico de la ciencia, y de la filosofía, de las
ideas, esquema del comienzo, de la continuidad, de los retornos y
del desarrollo en forma integral, sistémica y
definitivamente organizacional. No es sino la historia de las
ideas, la que muestra cómo el saber científico se
difunde para dar como resultado conceptos filosóficos,
pero que tienden a no politizarse y esa es la idea fundamental de
esta denuncia.

De tal forma que para Foucault, el discurso del poder y
el de las obligaciones, en las cuales el poder somete, es el
poder en sí, con el cual las minorías, someten,
fascinan, aterrorizan, inmovilizan, con un discurso, que
únicamente la historia puede describir e interpretar la
función que juega el rol del poder vertical en una
sociedad, donde no hay respeto por la autoridad sino del poder
mismo.

Ciencia e ignorancia, ¿Cómo
lograrlo?

La pregunta que surge sobre toda esta trama, es
¿Cómo distribuir este sub-poder de Foucault entre
la ignorancia de las mayorías y la ciencia de Souza
Santos, que también es bastante elitista? Este autor
considera que el llamado disciplinario es la forma predominante
de poder en la actualidad y que tal poder es generado por el
conocimiento científico producido en las ciencias humanas,
de la manera como se aplica por los profesionales, en
instituciones, tales como escuelas, hospitales, cuarteles,
prisiones, familias y fábricas.

En otras palabras Souza Santos hace suyas las
teorías de Foucault; quien específica que las dos
formas de poder social: el Poder jurídico o Estatal, se
basa en la teoría de la soberanía. Entendido como
un derecho, que se posee o se intercambia, un poder suma cero que
está organizado centralmente y es ejercido legítimo
e ilegítimo del poder, se aplica a destinatario, u
objetivos autónomos previamente constituidos y se basa en
un discurso de derecho, obediencia, norma, según lo apunta
el mismo De Souza (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver
cap. 1, pp35).

Dice De Souza, que el poder disciplinario no tiene
centro, ya se dijo arriba, que se ejerce a través de la
sociedad. Asegura que es fragmentario y capilar, que se ejerce de
abajo hacia arriba y crea sus propios objetivos como
vehículos de su ejercicio. Se basa en un discurso
científico de normalización y
estandarización. Hace dudar el autor de "Sociología
Crítica Jurídica," sobre la categoría de
teorización que tenía Foucault; Quien
señalaba la necesidad de defender la sociedad, del saber
suntuario, ese saber fastuoso, que llega a cansar a la misma
ciencia.

Porque este tipo de conocimiento, según lo
señalaba Paul Michel, es representado por un saber
fragmentario, que se repite en el espacio y el tiempo y en la
historia, por supuesto. Foucault establecía que tal
conocimiento era discontinuo, enfermo de una pereza febril que
afecta a los diletantes, que no aplican más que la primera
información que tienen, debido a que no desean invertir
tiempo en estos menesteres de la verdadera
gnoseología.

¿Serán Ciencia el Psicoanálisis
y el marxismo?

Realmente es lo que hemos vivido en los últimos
30 años, y los que hemos podido observar desde las
academias los fenómenos vividos, podemos señalar
dos perspectivas: 1-. Un período de eficacia en el
desarrollo de diversas disciplinas científica, hablamos de
la era industrial. Ha habido un híper-crecimiento de
críticas de la institucionalidad, de las prácticas,
de los discursos. Que puede denominarse como efecto inhibidor
propio de las teorías totalitarias, que cuando
todavía proporcionen elementos localmente utilizables, se
puede mencionar en este sentido el marxismo y el
psicoanálisis. Y mencionar por qué no a Friedrich
Nietzsche, con su particular forma de criticar acciones de un
totalitarismo liberal.

2-. Esta crítica local es un retorno del saber;
que permitieron que los contenidos que habían sido
engavetados, hayan hecho eclosión en lo que define
Foucault, como la insurrección de los saberes sometidos.
No se habla en la historia de una Semiología de la vida,
pero la realidad amarga, fue clausurar esos saberes
científicos; Pero si se sabe que los saberes sometidos son
esos bloques de conocimientos históricos, que estaban
presentes y enmascarados dentro de los conjuntos funcionales y
sistémicos y que a crítica pudo hacer que
florecieran por medio desde de un luchador, como lo fue
Foucault.

Esa concepción la analiza Souza Santos como una
larga tradición en el pensamiento occidental y, en "efecto
se remonta a la distinción aristotélica entre la
ley como orden normativo y la ley como descripción
científica de regularidades entre fenómenos." Tal
distinción sufre cambios cualitativos dentro del paradigma
dela modernidad y estos cambios se dan en una dirección
opuesta a la que indica Foucault, según lo señala
Souza. (DE SOUZA Santos Boaventura, opcit. ver cap. 1,
pp35).

Como consecuencia de estos saberes de la gente,
sometidos por estar excluidos del ámbito del conocimiento
cognitivo, surge entonces, lo que en su tiempo Foucault
denominó como una genealogía múltiples que
se consideraron como el acoplamiento del saber erudito, con el
saber del vulgo y que solo fue posible mediante la
eliminación de la dictadura que ejercían los
saberes englobadores, totalizadores, con todos los privilegios y
jerarquía que poseían los modelos que se impusieron
para la época.

Genealogía, es entonces, el acoplamiento de los
conocimientos eruditos y los saberes locales, cuestión que
ha permitido la formación de un saber histórico de
las luchas y las utilizaciones de ese saber en las géneros
actuales.

Se pone en juego unos saberes locales, discontinuo,
descalificados, sin legitimación, para oponerlos a la
instancia teórica, paradigmática que pretende
dejarlos de lado, anularlos u omitirlos en nombre de un
conocimiento verdadero o en nombre de los derechos de una ciencia
que algunos poseían. De tal forma que las
genealogías no son una vuelta o retorno positivista a una
forma de ciencia más exacta, sino que se convierten en
esquemas anticientíficas.

Es donde entra en juego el énfasis que
ponía Foucault en el predominio del poder disciplinario,
porque llega a convertirse en el centro de atracción
positivo de la omnisciencia. Souza Santos considera que "la mutua
autonomía del derecho y de la ciencia ha sido lograda
mediante la transformación del primero el alter ego de la
ciencia." De esa forma es simple lograr pasar de la ciencia al
derecho, lo explica el mismo autor. (DE SOUZA Santos
Boaventura, opcit. ver cap. 1, pp35).

Entonces se colige que se trata de la
insurrección de los saberes contra los efectos de poder
centralizadores que imponen un paradigma determinado, ligados a
la institución y al funcionamiento de un discurso probado,
organizado, dentro de una sociedad como la nuestra. Pero no
importa que esta institucionalización del discurso
científico se manifieste en una institución
académica o en un aparato pedagógico como la
escuela o en un apartado político como el marxismo por
ejemplo.

Foucault definiría la necesidad de que la
genealogía en definitiva debe lograr su propio combate
contra los efectos de poder, propios de un discurso considerado
como científico. De eta forma se entiende a De Souza
Santos, cuando expresa que la afinidad entre ciencia y derecho,
así como la circulación de significados que esto
permite, da lugar a procesos sociales que operan como crisoles
simbólicos, o configuraciones de significados en las
cuales están presentes elementos tanto de la ciencia como
del derecho en complejas combinaciones.

Hace más de cien años se dudaba, de
sí el marxismo y el psicoanálisis eran ciencia o no
pues casi era un anatema hablar de estas disciplinas,
consideradas como monstruosas, por lo menos el marxismo, porque
era una hermenéutica orientada a disuadir de que el
estatus quo, establecido, no respondía a las necesidades
de las mayorías en la sociedad y que el régimen
establecido correspondía al hecho de defender los
intereses de los poderosos.

La ciencia moderna es más estricta en el sentido
de que no se puede desechar ninguna teoría, sin la
reflexión ni el análisis, sobre la ambición
de poder que lleva consigo la pretensión de una disciplina
de ser ciencia, así como los tipos de conocimientos de
poder que lleva consigo que desean descalificar desde el momento
en que se considera una ciencia. Al mismo tiempo se pregunta por
los sujetos de experiencia y conocimiento que quiere reducir al
decir, que el que dicta un discurso científico es
considerado como sabio. La explicación es que en la
práctica desea entronizar una posición
teórica–política para separarla de cualquier
otra forma masiva, circulante y discontinua del saber.

Sociología de las profesiones:

De esta forma se categoriza la Sociología
científica, que viene a esclarecer este disturbio de dudas
e incógnitas, y que ponen a pensar a más de uno,
cuándo se discurre o no en la legitimidad de hacer
ciencia, o convertirse en un científico. No obstante hay
que pensar que ideológicamente existe un poder que
envuelve todo, mimetiza, reduce, hasta a la propia ciencia,
convirtiéndose en una especie de paradigma que todo lo
subsume, o silencia directamente, conocimientos, que por su
relevancia interesan que se coloquen en la vanguardia o abran
paso para que se establezcan y consoliden como saberes
científicos universales.

No es tan fácil ubicarse como científico,
sino se tiene la bendición de los poderosos, eso es una
endemia que hiere y mata las buenas intenciones. En Derecho nada
es diferente, Boaventura De Souza Santos, es un autor y
científico del Derecho muy optimista, en las aulas de las
diferentes escuelas de Derecho, se puede notar, cuando un mal
llamado profesor siente poder, en vez de buscar autoridad para
aplicar una democracia dentro de su aula, en el sentido de que
los estudiantes, no son cosas; sino seres que tienen toma de
decisión e inteligencia.

Se produce mucho irrespeto de parte de algunos mal
llamados profesores, que únicamente se han aprendido los
artículos de un código, para aplicar una
lección, que solamente lleva inmersa la lectura de los
numerales, sin tener base científica, para aplicar
análisis y gnoseología en un determinado tema. Se
les saca del código, y son perfectos ignorantes de otros
temas culturales. Pero como tienen la bendición del poder,
siguen ahí haciéndole mucho daño a las
nuevas generaciones.

Se hace este análisis, porque es conocido, que en
el umbral del siglo XXI, aún existen cuerpos
institucionales que todavía siguen aferrados a antiguos
paradigmas de aprendizaje en la educación, se sostiene
mediante un poder que ostentan de vieja data, poderes que
engendran enseñanzas, sobre la base de un aparato
ideológico, para cumplir con sus propios intereses,
significa que, las nuevas generaciones, tendrán en las
aulas universitarias, e incluso desde el kínder, los
elementos esenciales, para bajar la cabeza y ser ovejas
destinadas al servicio de los señores.

De tal forma que las innovaciones, las renovaciones, y
la puesta en marcha de hermenéuticas, necesarias, para
poner en la práctica teorías de valor cognoscente,
perderán fuerza, como ha ocurrido durante toda la
historia, cuando estas corrientes científicas, se apartan
de las ideas políticas de poder, del momento
circunstancial, ¿cuánto tiempo han permanecido los
mejores trabajos científicos, ocultos, por que los
intereses del poder los repelen?

Hay que recordar los tiempos en que un libro de Marx,
era causa para ir a la cárcel en países de
América Latina; extrañamente Foucault, se
defendía del marxismo, y quizás no sea
extraño, pues este científico también
respondía al estatus quo de su propia circunstancia;
veía al marxismo como una pretensión de ciencia,
señalaba: "Cuando veo que se esfuerzan por establecer que
el marxismo es una ciencia, no advierto que estén
demostrando de una vez por todas que el marxismo tiene una
estructura racional y que sus proposiciones competen a
procedimientos de verificación. Veo que están
haciendo otra cosa. Veo que asocian al discurso marxista y
asignan a quienes lo emiten, efectos de poder que Occidente, ya
desde la Edad Media atribuyó a la ciencia y reservó
a los emisores de un discurso científico." (FOUCAULT
Paul Michel, "La Arqueología del saber," decimonovena
edición, traducida en español por Aurelio
Garzón del Camino; Siglo XXI, S: A: México, 1999.
Ver también "Las palabras y las cosas: una
Arqueología de las ciencias humanas, vigésimo
novena edición en español, traducido por Elsa
Cecilia Frost, Editorial Siglo XXI, editores S.A. México,
1999).

A favor de quién está el
talento:

Creo que nunca ha quedado nada al azar en la
inteligencia humana, cuando se puede intelegir a favor de ciertos
intereses, significa que cada talento estará a favor de
cierta ideología, ala cual servirá y desde esta
perspectiva es que se pierde el valor de la gnoseología.
La genealogía entonces sería una empresa que
tendría como finalidad romper el sometimiento de los
conocimientos de la historia. Pero surge la pregunta:
¿Cómo liberarlos, para que haya una lucha contra la
coerción y el sometimiento de esos saberes
históricos, que ejerce el discurso del poder y así
evitar por supuesto que se destruyan discursos, considerados
teóricos, unitarios, formales y científicos en todo
el sentido de la palabra.

Evitar entonces las imposiciones de un poder que trata
de controlar todo lo que haga oposición para atenuarlo,
venga de donde venga. Creo que no hace falta desde ninguna
perspectiva hacer defensa de sí el discurso marxista es
científico o no, la sola noción de la seriedad de
los trabajos de Marx, hablan por si solos. La respuesta que no
quiso aceptar Foucault, en un momento propicio, porque
murió a finales del siglo XX, y perfectamente pudo
observar el desarrollo del marxismo, incluso dentro del mismo
capitalismo, como un paradigma, benéfico para la ciencia
organizacional dentro del mismo Capitalismo.

Este poder estimado, legitimado como funcionalidad
económica, responde a tantas cuestiones, se interpreta a
la luz de que el rol del poder consiste esencialmente, en
mantener relaciones de producción y ala vez, constituir
una dominación de clase que el desarrollo de las fuerzas
productivas hace posible. Realmente este es el meollo de este
trabajo, me he quedado un poco en esta alegoría de la
ciencia y el derecho, porque sabemos que la idea de
renovación de sistemas judiciales, se basa en esa
relación global económica del mercado
mundial.

Particularmente entendemos que el poder político
encuentra su telos en la economía; la interrogante que se
hace es si el poder siempre se ubica en una posición
secundaria con respecto a la economía, o mejor dicho el
comercio. Los Romanos supuestamente evitaban hacer comercio, pero
era una pamplina, para mantener tantos hombres en los
ejércitos e invadir al mundo, necesitaban muchos recursos
e insumos para desarrollarse, y no había otra forma de
alentarlos, no sino comerciando esos recursos e
insumos.

Significa que los comerciantes, o sea los pocos que
ostentan el poder del mundo observaron estos fenómenos y
en algún momento se percataron que eran dueños de
la historia humana y que siempre lo fueron; esto hace suponer que
los políticos, solo han sido instrumentos de ese poder
comercial de la vida misma. Significa que la finalidad y
funcionalidad de muchos discursos, siempre han girado siempre en
torno a la economía o de otra manera, tendría como
postulado el servir a esos señores poderosos por sus
intereses de mantener un estado de cosas uniformado.

Preguntemos en este apartado entonces: ¿Para que
le sirve la gnoseología y el conocimiento de los sabios a
los dueños del mundo? No nos hemos perdido en pantomimas,
ni en preceptos, que no tengan relación con los temas que
aquí me obligan, estamos ubicados en la necesidad de
entender la realidad de las disciplinas, diversas, de la ciencia,
y cómo poder aplicarlas, junto con el Derecho, para evitar
la imposición de ese verbo títere de la
ideología y ubicarlo en la realidad de los dueños
del poder comercial del mundo.

Para estudiar el poder, entonces, habría que
utilizar otros instrumentos, aunque aceptamos que las relaciones
de poder-economía constituyen un binomio inseparable en el
cual un término no depende del otro, sino que la
relación entre poder y economía es de otro tipo que
tendríamos que poner en evidencia. Quizás hay un
poco de candidez en este sentido de la búsqueda de una
verdad tangible; pero de esa forma se hace la ciencia, caminando
paso a paso, por una hermenéutica, que nos puede llevar a
un amplio horizonte de entendimientos básicos.

Muchas veces se le escucho decir a prominentes
políticos, que el poder no se negocia, y no se cede desde
ninguna perspectiva; el poder hay que ejercerlo. Como
relación de fuerza que es, exige, hace cumplir, obliga,
responsabiliza, y dentro de estas imposiciones, donde involucran
múltiples técnicas y estrategias para que se
ejecuten, la ciencia, que no esté implicada al mismo
poder, no tiene ningún valor en la historia.

El rol que ha jugado el poder político es el de
mantener permanentemente una relación de fuerza por medio
de una guerra, que se ha silenciado, podemos devolvernos a la
segunda mitad del siglo XX, en que al final del milenio, el
capitalismo encubierto derrotó un comunismo incipiente y
deteriorado, que nunca demostró más que sofismas,
para luchar en contra corriente, sin las armas apropiadas, sin
ciencia y con ideologías amorfas que no resolvieron
contundentemente el ideal de Lenin. (Vladímir Ilich
Lenin (en ruso: ???????? ????? ?????)
(Simbirsk, Rusia, 10 de abril  22 de
abril de 1870. – Gorki
Léninskiye, 21 de enero de 1924),
nacido  Vladímir Ilich
Uliánov  (en ruso: ???????? ?????
???????) y comúnmente conocido como V. I.
Lenin, Nikolai Lenin o
simplemente Lenin, fue un revolucionario ruso,
líder bolchevique, político comunista,
principal dirigente de la Revolución de Octubre y
primer dirigente de la Unión
Soviética).

Tal guerra silenciosa estuvo incrustada y se encuentra
aun inmersa en la estructura de las instituciones, en la
desigualdad económica de siempre y hasta en el mensaje, o
discurso que se ha utilizado en forma casi subliminal. Se
entiende de por si, que la política es la
continuación de esa guerra, la prórroga del
desequilibrio de fuerzas manifestado en la guerra misma. No es un
invento actual, muchos pensadores lo han observado de esa
manera.

Hemos observado en las últimas seis
décadas que el trasfondo de la relación de poder es
el enfrentamiento armado de las fuerzas que se disputan en el
control del poder, subyace la teoría de que el poder tiene
como misión fundamental defender la sociedad, significa
que habría que dar por aceptado que Estados Unidos
invadiera Panamá, tan solo para sacar a un hombre del
poder, de igual forma que lo hiciera en Irak, o en Kuwait, en su
momento; de tal forma que hay que pensar que es necesario aceptar
esa relación está organizada de una manera tal que
unos pueden defenderse de los otros o defender su capacidad de
dominación contra la posibilidad de rebelión de los
demás.

No sientan que me salgo del contexto, porque con una
pregunta me devolvería al sentido del Derecho en su
relación con la ciencia. ¿Qué tan
científico era Colin Powells? (POWELL Colin: Nueva
York, Estados Unidos, 5 de abril de 1937;
militar, diplomático y político estadounidense de
origen jamaiquino. Fue General en
el Ejército de los Estados Unidos, alcanzando el
rango de General de Cuatro Estrellas. Alcanzó a
ejercer como Presidente del Estado Mayor
Conjunto durante la Guerra del Golfo, consiguiendo
luego ejercer como Presidente del Estado Mayor Conjunto,
durante el resto del gobierno de George H W Bush.
Posteriormente pasó a despeñarse
como Secretario de Estado durante la
administración de George W. Bush).

Durante los preparativos de la invasión
norteamericana de Irak, el secretario Powell lideró
frente al Departamento de Defensa del gobierno estadounidense la
vía diplomática en la gestión de la crisis
iraquí basada en el acuerdo en el Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas. En tal sentido, los
medios norteamericanos le otorgaron la condición de
"paloma" dentro del gabinete, en contraposición a
los "halcones" de la vicepresidencia y el Pentágono,
partidarios estos últimos del unilateralismo
norteamericano.

En su condición de jefe de la diplomacia
norteamericana, protagonizó una intervención en el
Consejo de Seguridad de Naciones Unidas que
llevó su protagonismo al más alto nivel. Sus
debates preludiaron la invasión anglo-estadounidense de
Irak, pero la comprobación de que las denunciadas armas de
destrucción masiva no existían malparó
irremediablemente su historial diplomático. Por esta
razón no fue confirmado en el cargo tras la
reelección de George W. Bush como Presidente de
los Estados Unidos. ( Wiki media Commons alberga
contenido multimedia sobre Colin Powell. Texto
inicial del artículo extraído del Departamento
de Estado de los Estados Unidos, de dominio público.
Biografía en español por Fundación
CIDOB.

En forma pormenorizada los mecanismos de poder son
esencialmente mecanismos de represión al afirmarse la idea
de que bajo el poder político, lo que se establece es
sencillamente una relación de tipo bélico.
Niccolò Maquiavelli y Thomas Hobbes, se quedarían
de lado, en esta materia, en la cual se produce una
inclinación general de la humanidad entera a orientarse
hacia un perpetuo e incesante afán de poder, que termina
solamente con la muerte, hay que leer el "Leviatán."
(Thomas Hobbes; 5 de
abril de 1588 – 4 de
diciembre de 1679), fue
un filósofo inglés, cuya
obra Leviatán (1651) estableció la
fundación de la mayor parte de la filosofía
política occidental. Es el teórico por
excelencia del absolutismo político).

En los albores del Renacimiento, el filósofo
italiano Nicolás Maquiavelo expuso en su
principal obra, El príncipe (1513), la
teoría de que el gobernante no debe regir sus actos por
normas morales o procedentes del derecho natural, sino que debe
reconocer como única guía el bien del Estado. Por
su parte, Jean Bodin propugnó que el Estado debe
asumir la soberanía absoluta (summa potestas) sobre el
pueblo. Contra el concepto de razón de Estado argüido
por los anteriores fueron formuladas las teorías
contractualitas de Althusius (según el cual la
soberanía descansa en el pueblo) y el iusnaturalismo de
Hugo Grocio, que definió la injusticia como aquello que
parece contrario a la comunidad de los seres sensitivos. Con
Samuel von Pufendorf, quien aplicó al derecho el
método deductivo de las ciencias matemáticas,
adquirió valor el concepto de respeto
recíproco.

En su tratado más
famoso, Leviatán (1651), Hobbes
señaló formalmente el paso de la doctrina del
derecho natural a la teoría del derecho como contrato
social. Según este filósofo inglés, en la
condición de estado de naturaleza todos los hombres son
libres, y sin embargo viven en el perpetuo peligro de que
acontezca una guerra de todos contra todos (bellum erga
omnes). Desde el momento en que la sumisión por
contrato de un pueblo al dominio de un soberano abre una
posibilidad de paz, no la verdad, sino el principio de autoridad
(en tanto que sea garante de la paz) constituye el fundamento del
derecho. (Ver Wiki media Commons alberga contenido
multimedia sobre Thomas Hobbess).

El mérito fundamental de Maquiavelo
consistió en su habilidad para estructurar una
teoría política con base en las experiencias
cotidianas, al margen de toda concepción
idealista. El Príncipe, su obra maestra, ha tenido
una trascendencia universal por constituir un verdadero manual
para el ejercicio del poder. Se dice que, a lo largo de la
historia, ha sido el libro de cabecera de Napoleón,
Richelieu y muchos otros grandes políticos y
estadistas.

No es de extrañar la amoralidad del
celebérrimo libro si se toma en cuenta que Maquiavelo fue
secretario de César Borgia, a quien puede considerarse su
principal inspirador. En efecto, el escritor florentino estuvo al
lado de César cuando éste convocó, con
pretextos amigables, a los capitanes que habían rehusado
servirle, y en seguida los mandó degollar. Maquiavelo
redactó un minucioso informe sobre aquel trágico
episodio, donde ya se advierte su manera de separar tajantemente
la política y la moral. (MAQUIAVELLI Niccolò,
"El Príncipe", Edición original, Florencia, Italia
1513, versión electrónica 2004,
www.laeditorialvirtual.com.ar.com).

Intereses comerciales…

Hay que entender que el poder, no es sino una estrategia
para ejercerla y dominar, entiéndase que sus efectos,
jamás pueden ser científicos y que el Derecho, como
"instrumento social" se ajusta a ciertos dispositivos que
permiten funcionar plenamente a favor de los intereses del
poderoso.

Entonces entendemos que el poder es algo
intrínseco al apartado del Estado, el cual no es una forma
de sobre-estructura, o sea no es un esquema plenamente
económico, sino que supone otros organismos de poder
intrínsecos a ella, a pesar de que es posible hallar
correspondencia en cierto sentido estrictas, entre modo de
producción que esgrime algunas necesidades y un conjunto
de organizaciones que se ofrecen como solución;
aquí no cabe la ciencia, más que esa que
esté al servicio del poder y el Derecho, como elemento
retroactivo, para lograr el objetivo de los intereses
comerciales.

Ante este axioma según el cual el poder por medio
de mecanismos, u organizaciones de represión,
ideológico del Estado manifiesta que ambas no son
más que estrategias extremas del poder que en modo alguno
se contenta con excluir o impedir, o hacer creer y ocultar, toda
ciencia que esté en contra de los intereses del poder. En
tal sentido entendemos que la preeminencia de la norma en el
ámbito social y tales efectos, contemplan diferencias
entre la ley la norma.

Sabemos que la ley solo se utiliza cuando hay
infracciones contra el Ordenamiento, o regulaciones existentes
para tales acciones prohibidas. Pero a la norma, la encontramos
consistentemente durante todo el tiempo que se pueda, esa es la
diferencia; de tal forma que nos hace falta conocer, tener
conocimiento de la ley, como principio por todos los integrantes
de un grupo social, mientras que la norma sólo la conocen
quienes la establecen a partir de un cierto saber, como
reglamento para un determinado grupo social.

¿Cómo romper esa complicidad, que en la
realidad es un sistema organizacional, entre la ley y el Estado?
Si buscamos entre los dominios de la legalidad y lo que no es
legal, dentro de un proceso en donde la ley permite, tolera o
inventa como privilegios de clases o bien legalismos que
prohíben, aíslan y definen como medios de
dominación. Entonces para nadie es un secreto de que las
leyes las hacen unos, para aplicarlas a otros. La
subordinación, tan determinada en los cuerpos militares y
en la administración, llega a ser pronto, tan
increíble, como lo es una estrategia particular de los
comerciantes, o ¿no son los responsables de la necesidad
de cambios o transiciones en los paradigmas de los sistemas
judiciales del Mundo?

Cuando esa subordinación, no sea posible,
habrá en ella una cantidad de efectos sorprendentes que no
podrán realizar, y el mundo entero, empobrecerá,
porque ya no se podrán realizar negociaciones, ni
habrá esa relación vertical, que en este momento se
critica. Entonces las organizaciones productivas del mundo
entero, sufrirán crisis y habrá pobreza.
Será necesario que desaparezca pues su fundamento, esa fe,
en que se fundamenta, en la autoridad absoluta, o en la verdad
definitiva.

Milicia y Comercio.

Aún en los estados con cuerpos militares, o sea,
en el mundo entero, la violencia física no será
suficiente para producirla, sino que es necesario volver a la
adoración de los grandes emperadores, como de algo
sobrehumano. En un Estado libre, democrático mayor, no se
produciría esa subordinación, porque la
contratación, jugaría ese rol, bajo condiciones,
por consecuencias de contrato, en donde hay voluntad bilaterales,
o multilaterales, partiendo siempre del interés
personal.

¿Dónde ubicamos aquí la ciencia? No
aparece, esto es milicia y comercio. El mayor inconveniente de
los ejércitos, consiste en que destruyen humanos, gracias
a un integral acuerdo de todas las circunstancias, existen
todavía tales hombres: ¡¿Con qué
reserva debería la humanidad privarse de ellos, dado que
es necesario tanto tiempo para crear las condiciones favorables a
la producción de cerebros de organización tan
delicada!?

De igual forma en el pasado, como los griegos se cebaban
en la sangre de ellos mismos, de igual forma los nuevos
ejércitos se embuten en la sangre de sus mismos
prójimos; el hecho es que son relativamente siempre los
mejores cultivados, ya hemos visto a Napoleón y antes a
Julio César, Pompeyo, Alejandro el Magno, por mencionar
algunos carniceros, destrozando sociedades europeas y
conquistadores europeos, destruyendo poblaciones de sociedades
indígenas de América Latina.

Esa es la historia, sacrificios, lo que ha garantizado
una posteridad rica y excelente en material precioso; en efecto,
están en la lucha, encargados del poder y por consiguiente
son los que por su mayor ambición, se exponen más a
los peligros. Pero entonces, estos nuevos cambios, que desde
ninguna perspectiva, tienen aspectos cognitivos, buscan la forma
de convertir los sistemas judiciales, para que sea menos oneroso
el conflicto en los campos de batallas.

Recordemos que todo inicia con el expansionismo y
grosero patriotismo romano es, hoy que se imponen deberes,
obligaciones, más levantados, que patria y honor, poco
honrado o indicio de ideas retrógradas. Hay teniendo
corazón e inteligencia que ser antimilitaristas, como
ocurre en Costa Rica. Los ejércitos del mundo y la misma
iglesia deben morir al mismo tiempo, ya que han ido de la mano
tanto tiempo y no ha podido subsistir el uno sin el otro. En este
aspecto Costa Rica, no es ninguna excepción la
mayoría de sacerdotes cumplen misiones
políticas.

Y surgieron las guerras, ambición,
búsqueda de poder y riquezas, invasiones, que en la
actualidad se producen sin armas, aprovechándose de la
pobreza de grupos sociales, en desventaja económica y
comercial de hecho. De grupos sociales, que no pueden tener
formas de producción por falta de capitales, aunque haya
ciencia y deseos de prosperar, sin la bendición de los
poderosos, nada camina. ¿Para qué podría
servir el Derecho como disciplina cognoscente, en estos pobres
pueblos?

De esta forma podemos ir concluyendo la idea de
posibilidad de que el Derecho pueda involucrarse en la comunidad
científica, para no corresponder a esa juridicidad
impuesta por el poder. Hay demasiadas gazmoñerías
ideológicas, para imponer cambios de paradigmas, en donde
la ciencia, no juega ni el mínimo rol para estas
transiciones de nuevos modelos.

Cuestión de poder, no de
Derecho.

Un hombre de Estado no podría hacer nada mejor
que realizar sus diligencias, no para si mismo, sino para quien
preside una República. La luz de ese desinterés
completo ciega los ojos del espectador, de modo que no ve las
perfidias y crueldades que entraña ese trabajo del
funcionario de Estado, que se empaña, con las decisiones
de su superior en los estratos políticos.

Desventurado el que por voluntad propia quisiera cambiar
algo, que está fuera del contexto del señor del
cetro. Cuestión de poder, no de derecho, la utilidad del
superior, no está en juego, la sublevación del
oprimido; rebajados toda la historia humana, contra sus
opresores, un problema de derecho (que comprende esta
cuestión ridícula; entonces preguntamos: ¿En
qué medida se debe ceder a sus exigencias?) sino solamente
un problema de poder.

Podemos volver sobre la pregunta y ería igual si
se trata de una fuerza natural, por ejemplo del combustible, el
petróleo; que ha sido un elemento constreñido y
controlado por los que ostentan el poder global, entonces
está a la orden del hombre, que como genio de la
modernidad, solamente si hay defectos en esa tecnología
hecha maquinaria, o sea si hay defectos de cálculo humano,
habrá efectos destructivos y del mismo ser humano ala
vez.

No puede haber errores, entonces es cuando y solamente
que el poderoso hace uso de la ciencia y la tecnología
para tener cuidado de sus creaciones; es asunto de poder, si
buscamos en el socialismo, o en la ciencia, bajo qué
forma; en el juego actual de las fuerzas de poder,
ideológicas pueden ser utilizados en calidad de nuevos
paradigmas, incluso dentro del ámbito de poder. En tales
condiciones será necesario no omitir esfuerzos para poder
fortificarlo.

Hay quiénes considera que la humanidad
debería pensar en hacer un gran esfuerzo, para hacer un
instrumento que sirva a sus designios. Para que el socialismo
adquiera un derecho, será necesario que aparezca haber
venido para la lucha entre los dos poderes, los representantes de
lo antiguo y de lo nuevo, y que entonces el cálculo
prudente de las posibilidades de conservación y de
utilidad en los dos partidos haga nacer el deseo de un
contrato.

Así, y solo de esta forma, el Derecho, como
disciplina cognoscente, surgirá, para evitar guerras y
conflictos de características internacionales, que en la
actualidad asusta a las potencias económicas poderosas;
hasta el momento no hay ni contrato ni guerra y por consiguiente,
ni Derecho, ni obligación, ni deberes y tampoco
responsabilidades.

Crisis en la Ciencia:

De Souza Santos estima que el manejo reconstructivo de
muchos excesos e insuficiencia, ineficacia diríamos
nosotros en muchos sistemas de la modernidad a través de
la ciencia moderna y del derecho moderno atraviesa en la
actualidad una crisis definitiva, "…y no es de sorprender
que tal crisis en la ciencia y en el derecho." (DE SOUZA
Santos Boaventura; opcit, cap. 1, pp.36, 37.).

Realmente no está diciendo algo nuevo De Souza,
la crisis de la ciencia ha sido inminente desde el inicio del
imperio romano, en donde se estimaba más importante el
poder, que cualquier otro rubro de una sociedad en desarrollo. La
crisis de los paradigmas de la ciencia, son elementos
involucrados también, en la crisis de la evolución
del Derecho como disciplina científica. Esencialmente
cuando los mismos estudiosos, juristas, doctrinarios de esta
materia, nunca la han respetado desde la perspectiva
sociológica.

Se ha entendido al Derecho, dentro de la racionalidad
cognitiva, como un aparato ideológico del Estado, de
segundo orden, ha sido una creación sofista con objetivos
predeterminados, y si se le ha dado tinte de ciencia, para que el
vulgo no lo entendiera. De tal forma que la posibilidad de
construir un modelo científico del Derecho que camine a la
par de la gnoseología, sería inviable y así
lo aseguran los nuevos juristas, como De Souza Santos.

Se produce una asimetría y la crisis se
acrecienta en la ciencia misma. Se llega a la conclusión
en este estadio, de que todo dispositivo legislativo contempla
espacios reservados en los que la ley puedes ser violada, otros
en los que puede ser ignorada y finalmente, otros en los que las
infracciones pueden ser castigadas.

Al final de este capítulo surge la
convicción de que los científicos e investigadores
sociales deben ser indeterministas, cuestionadores,
críticos del orden existente y por lo tanto, deben buscar
explicaciones divergentes a lo que se da por aceptado, a lo
impuesto por los paradigmas de turno, con raíces antiguas,
a fin de entender la esencia de la transición, que muchas
veces se producen a vista y paciencia, de los que pueden evitar
dichos cambios, como la capacidad de transformar, de construir, o
de incorporar los significantes poderosos, en la complejidad del
mundo, como ha expresado Jorge Wagensberg. (Jorge
Wagensberg Lubinski es
un profesor, investigador y escritor catalán
nacido en Barcelona, el 2 de
diciembre de 1948. Licenciado (1971) y doctorado (1976)
en Física con premio extraordinario por
la Universidad de Barcelona, donde es profesor de
Teoría de los Procesos Irreversibles en la Facultad de
Física desde 1981 y dirige un grupo de
investigación en biofísica). "Se es objetivo
cuando, ante varias formas de observar un objeto, se opta por
aquella que menos afecta a la observación. Se es
inteligible cuando la representación es, en algún
sentido, más compacta que lo representado. Y se es
dialéctico cuando el conocimiento se arriesga a ser
derribado por la experiencia. El conocimiento es
científico cuando tiene voluntad de serlo, es decir,
cuando logra la máxima objetividad, inteligibilidad y
dialéctica… por exiguos que sean tales
máximos."

De Wagensberg también es admirable su
interés por aunar ciencia y arte en una especie de
conocimiento más completo sobre la realidad. En ese
sentido, Wagensberg se define como alfanumérico, ni de
letras ni de ciencias, sino de ambas ramas del saber, como buen
renacentista, evitando a toda costa que el horizonte
esté constreñido por una visión túnel
de las cosas.

Es lo que se trata de evitar, sin embargo, un
pequeño grupo con intereses económicos conocidos,
definen la vida de las ciencias y del Derecho a su antojo y usan
este último, como un instrumento constreñido y
supuesto a ser aplicado en su favor y por sus intereses, eso
nunca podrá permitir que haya ciencia y aplicación
de ésta a favor del desarrollo de una disciplina como el
Derecho.

Capítulo III.

Desarrollo:

Teoría del
Derecho y del Estado social de Derecho

La etapa histórica conocida como Edad
Moderna simbolizó para Europa importantes
transiciones en su estructura político. El portento
más enfatizado fue el desarrollo del concepto de Estado
moderno: un área con divisorias determinadas, la
presencia de un gobierno común y una preocupación
de identificación cultural y nacional de sus
ciudadanos.

Este intervalo fue iniciado a partir de los
siglos XIV y XV. Los monarcas de Occidente,
interesados en centralizar el poder en su persona, debieron
tratar con los señores feudales, quienes accedieron
sus derechos individuales sobre sus posesiones a cambio de una
serie de prerrogativas. Los que no estuvieron dispuestos a
franquearse, fueron subordinados por medio de apremiadas
guerras.

Estos distinguidos, ante el poder del rey, no les quedo
más que reconciliarse en una nobleza aburguesada,
convirtiéndose en "burgomaestres" o súbditos
directos del rey. De este modo, el concepto feudal de lealtad,
fue reemplazado por los de autoridad y obediencia, propios de un
Estado con poder centralizado. En el siglo XVII, el poder
político de los monarcas se fortaleció hasta
eliminar cualquier representatividad, dando lugar a
las monarquías absolutas.

La monarquía constituyó un Estado moderno
sobre la base de una dirección fuerte, contando con los
medios para sostenerla. Con esto, el rey consiguió la
resignación de la sociedad, a cambio de un cierto orden y
progreso. Uno de los más claros ejemplos
del absolutismo fue Francia. Durante el siglo
XVII, este país se convirtió en la mayor potencia
europea, después de consolidar sus fronteras, gracias a
innumerables conflagraciones con los países vecinos. El
rey Luis XIV (1643-1715) fue la mejor
encarnación de la imagen del monarca absoluto.

El Estado liberal germinó como derivación
de una detracción al Estado monárquico
autócrata, de los siglos XVII y XVIII. Es decir, la
representación de Estado que existía hasta antes de
la Revolución Francesa de 1789.
El liberalismo surgió a partir de una
crítica contundente al sistema monárquico-feudal,
que tuvo su expresión más acabada en la frase del
Rey Luis XIV: "El Estado soy Yo". Este liberalismo
original tenía no solo una dimensión
política, sino también económica y
filosófica. (Luis XIV de
Francia (francés: Louis XIV), llamado "El
Rey Sol" (francés: Le Roi Soleil) o "Luis el Grande"
(Saint-Germain en Laye, Francia, 5 de
septiembre de 1638 – Versalles,
Francia, 1 de septiembre de 1715), fue Rey de
Francia y de Navarra desde el 14 de mayo
de 1643 hasta su muerte, con casi 77 años de
edad y más de 72 de reinado. También
fue Copríncipe de Andorra (1643-1715)
y Conde rival de Barcelona durante
la sublevación catalana (1643-1652) como Luis
II). Uno de los más destacados reyes de la
historia francesa, consiguió crear un régimen
absolutista y centralizado, hasta el punto que su reinado es
considerado el prototipo de la monarquía
absoluta en Europa. La frase «L'État, c'est
moi» («El Estado soy yo») se le atribuye
frecuentemente, aunque está considerada por los
historiadores como una imprecisión histórica (si se
hace caso de las fechas, Luis tendría 1 mes de vida cuando
lo dijo), ya que es más probable que dicha frase fuera
forjada por sus enemigos políticos para resaltar la
visión estereotipada del absolutismo
político que Luis representaba, probablemente
surgiendo de la cita "El bien del estado constituye la Gloria del
Rey", sacadas de sus Reflexiones. En contraposición a esa
cita apócrifa, Luis XIV dijo antes de morir: «Je
m'en vais, mais l'État demeurera toujours»
(«Me marcho, pero el Estado siempre
permanecerá»).

Estado Liberal como Estado de Derecho.

El Estado de Derecho se estructura en un esquema del
Estado liberal pero no lo extingue. Su distribución
aparece marcada por dos planteamientos fundamentales: Por
el rule of law (Mandato de la ley).
Consecuencia de los enfrentamientos producidos
en Inglaterra entre los defensores
del parlamentarismo y los defensores de la autocracia
monárquica, o sea el absolutismo. Este concepto supone el
imperio del Derecho o Imperio de la ley, es
decir, la preeminencia del principio de legalidad como
expresión de la soberanía popular recogida en el
Parlamento.

Por los planteamientos
del Iusnaturalismo Racionalista de
origen protestante que proponen el alejamiento del
Derecho de las cuestiones éticas y morales; al mismo
tiempo que establecen involucrar al Estado y al Derecho. En
realidad la formulación del Estado de Derecho surge en la
doctrina alemana con  Emmanuel Kant quien representa la
culminación de la concepción racional del Derecho y
del Estado.

La doctrina alemana no responde a los mismos criterios
que la anglosajona, pues su proceso de evolución
histórica fue distinto. Frente al rule of
law que sitúa en una posición suprema al
Parlamento, la doctrina alemana, donde esta supremacía no
existía, ofreció la formulación del Estado
de Derecho según la cual el Poder
Legislativo asume el monopolio de la ley, y el
Ejecutivo la capacidad de hacer cumplir lo dictado por el
legislativo.

Toda esta fase es conocida y reiterativa, no obstante es
necesario volver a la historia para poder entender la pluralidad
judicial de los diversos países, incluyendo a
América Latina. (Immanuel Kant 
(Königsberg, Prusia, 22 de
abril de 1724 – ibídem, 12 de
febrero de 1804) fue
un filósofo alemán de
la Ilustración. Es el primero y más importante
representante del idealismo alemán y está
considerado como uno de los pensadores más influyentes de
la Europa moderna y de la filosofía universal.
Entre sus escritos más destacados se encuentra
la Crítica de la razón pura (Kritik der
reinen Vernunft), calificada generalmente como un punto de
inflexión en la historia de la filosofía y el
inicio de la filosofía moderna. En ella se investiga la
estructura misma de la razón. Así mismo se propone
que la metafísica tradicional puede ser
reinterpretada a través de la epistemología,
ya que podemos encarar problemas metafísicos al entender
la fuente y los límites del conocimiento. Sus otras obras
principales son la Crítica de la razón
práctica, centrada en la ética;
la Crítica del juicio, en la que investiga acerca de
la estética y
la teleología y La metafísica de las
costumbres que indaga en la filosofía del Derecho y
del Estado. Kant adelantó importantes trabajos en los
campos de la ciencia, el derecho, la moral, la religión y
la historia, inclusive creía haber logrado un compromiso
entre el empirismo y el racionalismo. Planteando
la primera que todo se adquiere a través de la experiencia
mientras que la segunda mantiene que la razón juega un
papel importante. Kant argumentaba que la experiencia,
los valores y el significado mismo de la vida
serán completamente subjetivos sin haber sido primero
subsumidos a la razón pura, y que usar la razón sin
aplicarla a la experiencia, nos llevará inevitablemente a
ilusiones teóricas).

Teorías
sobre la evolución moderna del Derecho

Teoría individualista del
derecho.

Es conocida como "Teoría del paso del
régimen del Estatuto al Contrato", tuvo como autor a
Henry Summer Maine, un individualista y liberal quien
establece que el derecho pasa por 2 etapas
principales:

Una es la etapa del "Régimen del Estatuto"
en la cual el sujeto no es libre de fundar sus
relaciones jurídicas, sino que le vienen
impuestas por nacer dentro de un esquema natural establecido.
Significa que la persona tiene en este régimen
capacidad disminuida, ya que, primero está el
grupo familiar y luego el individuo.

 La otra fase es el "Régimen de
Contrato" donde la persona individual obtiene
capacidad plena de adoptar y establecer
sus relaciones jurídicas, sin que le sean
asignadas forzosamente. Se disminuye
la dependencia respecto al grupo familiar, creciendo
con ello los derechos y las responsabilidades individuales.
(Henry Summer Maine historiador inglés del derecho y
sociólogo. (1822-1888) Realizó diversos estudios de
derecho comparado y tuvo gran influencia en el inicio de la
etnología, especialmente en lo referente a la
relación entre lazos de sangre y lazos de suelo. Destacan
sus obras: Ancient Law (1869), dónde
estudió comparadamente los diferentes ordenamientos
jurídicos, especialmente el derecho romano con el indiano,
en la cual basó la Ley de la evolución
histórica del derecho que él
formuló; Roman law and legal education (1856)
y Lectures on the early history of
institutions (1875).

Teoría socialista del derecho:

Esta teoría tiene dos fundamentos: La
Ampliación de las Relaciones Jurídicas
con la cual se abarca un mayor número de sujetos.  Lo
que se conoce como Afirmación de los Derechos Colectivos
o Sociales. Según Duguit   en este segundo
sentido, asegura que la Teoría que lleva a la
evolución del Derecho se orienta hacia la
Socialización y está en concordancia con la
situación actual de las instituciones jurídicas.
  Debido al exceso del individualismo el Estado intervino
para controlar y proteger los intereses colectivos. De
allí, que hoy día encontramos numerosas ramas
denominadas Derecho Sociales tales como: El Derecho
del Trabajo, el Derecho Agrario, el Derecho de Inquilinato,
etc. Estos se caracterizan por una enérgica
propensión hacia la salvaguardia del más
débil en la relación, lo cual es
afirmación de que la igualdad ante la ley es solo una
ficción. (Pierre Marie Nicolás
Léon Duguit  (1859 – 1928) fue
un jurista francés especializado en Derecho
público. Se convirtió en profesor de Derecho
público y decano de la Universidad de Burdeos. Su
trabajo jurídico se caracteriza por la crítica a
las teorías entonces existentes de Derecho y por su
establecimiento de la noción de servicio público
como fundamento y límite del Estado).

Se entiende entonces, un concepto de "Estado"
como corporización de una forma moderna de
dominación es relativamente nuevo. Uno de los
precursores fue Thomas Hobbes, lo mencionamos arriba
con su Leviatan. Hasta el siglo XVIII había dentro
de Inglaterra una serie de conceptos para Estado: "regnum", "res
publica", "monarchia", "commonwalth", "nation", "civil society".
Luego ese concepto sirvió esencialmente para
diferenciar entre el soberano y su aparato. Mientras la
vigencia del primero como persona es transitoria, el Estado como
aparato es duradero. El Estado sirvió también para
diferenciar entre el aparato y los que a él están
sometidos, o sea la sociedad.

El poder del Estado es por lo tanto doblemente
impersonal: no es el poder de los soberanos y tampoco de los
súbditos. Esta nueva imagen creó una nueva
doble forma de poder, por un lado el área del Estado,
por el otro el de la sociedad. El primero utiliza la fuerza -y el
monopolio sobre los impuestos y el establecimiento de las
reglas-, que se expresa con el monopolio para el dictado de las
leyes. La sociedad sin embargo posee poder, porque ella crea la
riqueza –independientemente de la apropiación
directa estatal a través del establecimiento de nuevos
esquemas. El comercio es uno de los rubros que vienen a integrar
ese poder social.

El dominio del espacio, o sea del territorio,
fue el campo central de las disputas. Una práctica de ese
saber-poder-espacio-constelación fueron los
planos "defined property rights in land, territorial boundaries,
domains of administration and social control, communication
routes, etc. with increasing accuracy" ("Define los
derechos de propiedad de la tierra, los límites
territoriales, los dominios de la administración y el
control social, las vías de comunicación, etc.
con una precisión cada vez mayor." (Harvey 1989:
249). El Estado aspira a controlar la reducción de los
nudos sociales de comunicación en el marco de esos campos.
Las fuerzas sociales se pueden servir, por un lado, de esos
campos sociales para sus propios fines y por el otro, buscar
crear fuera del Estado –y estos son la mayoría de
las veces económicos- nudos de
comunicación.

Pero se hace necesaria la idea de lograr esa
relación entre el Estado y la sociedad; establecer entre
el Gobierno y el pueblo una comparación y diferencia a la
vez, de dos esferas separadas de poder, la una más fuerte
y superior, y por supuesto la otra más débil e
inferior, lograrían una relación y una
unificación, como en un resto de sentimiento
político transmitido por herencia, que en la mayor parte
de los estados corresponde a esa constitución de toda la
vida del poder.

Los europeos empiezan a describir la forma
constitucional como un compromiso entre gobierno y pueblo, y se
siente ese animo de un principio que tiene su razón en la
historia, y por consiguiente, también algo de sin
razón, sin el cual nada humano puede existir. Se debe
entender conforme a un principio que es pura creación de
la inteligencia, y que no se halla aún en víspera
de hacer historia, porque el gobierno según se entiende en
estos días, no es más que un órgano del
pueblo, de ese grupo social, que ha dictado las pautas, para
nombrar supuestos líderes, que administrarán el
Estado, por supuesto ya integrado y organizado y con sus diversos
principios legales.

De tal forma que no se puede entender al gobierno como
un superior, en relación a un inferior habituado a la
modestia.

Todas estas relaciones, bajo la influencia de la forma
dominante del gobierno constitucional se modifican en la
actualidad; porque empiezan a verse como compromisos, en el cual
hay muchos protagonistas, que deben tener responsabilidad y
determinadas obligaciones para cumplir. Entiéndase tareas,
para resolver problemas sociales, en las diversas comunidades de
un territorio denominado Estado.

Entonces, ¿¡Cuántas vicisitudes y
cuántas deformaciones deberán soportar!?
¿Cuántos cambios de nombre y naturaleza, hasta que
un concepto del todo nuevo se haya hecho en todas partes
dueño de esa inteligencia que se menciona arriba?
Podría llevar toda una historia; esperemos que la
prudencia y la evolución de la ciencia, y del Derecho
puedan soportar el poder del tiempo; realmente hace falta
más que voluntad, hace falta estructura organizacionales,
en donde se pueda reconocer los derechos de todos, y que este
noble gesto de los que tiene poder descanse en la verdadera
justicia. Idealista, posiblemente.

Solo en el seno de la clase dirigente, esa élite
que ejerce la justicia por sacrificio y abdicaciones. Pero
cuidado, porque reclamar la igualdad de los derechos, como lo
hacen algunos socialistas de las clases dirigidas, no es nunca
emanación de la justicia sino de la codicia; de la
ambición, de los abusos, y todo eso produce violencia,
guerra, una acción colectiva, que se sale de lo
jurídico, no es un juego, es una determinación que
deja muchas pérdidas a la historia humana.

Los juristas dilucidan sobre el derecho más
completamente profundo por la reflexión o el más
fácil de comprender es el que debe triunfar en un pueblo.
Entonces se hace recuento de los diversos sistemas, el derecho
romano, viene a ser profano, incomprensible y no puede ser
expresión de un sentimiento del derecho. Mahatma Gandhi,
decía que "cuando una ley es injusta, lo correcto es
desobedecer…" pues, si es incomprensible una serie de
normas, que podríamos hacer con ellas. Y es que para los
pueblos de América Latina, casi todo ha sido
incomprensible y eso es un detalle que no se puede dejar
pasar… (Mohandas Karamchand
Gandhi (Porbandar, India británica, 2
de octubre de 1869 – Nueva
Delhi, Unión de la India, 30 de
enero de1948) fue
un abogado, pensador y político indio.
Su padre fue Karamchad Gandhi, gobernador de Porbandar y su madre
Putilabai, la cuarta esposa de Karamchad. Fue el menor de tres
hermanos, Laxmidas y Karsandas, hombres, y una hermana de nombre
Raliatbehn. Recibió de Tagore el nombre
honorífico
de Mahatma (comp. en sánscrito e hindi de maja "grande"
y "alma"). Escrito en guyaratí/mo??n?d?as
k?r?m??n?d? gan?ds. En la India también se le
llamaba Bapu, 'padre' en guyaratí.
Desde 1918 figuró abiertamente al frente del
movimiento nacionalista indio. Instauró
métodos de lucha social novedosos como la huelga de
hambre, y en sus programas rechazaba la lucha armada y predicaba
la Ahi?sa como medio para resistir al dominio
británico. Pregonaba la total fidelidad a los dictados de
la conciencia, llegando incluso a la desobediencia civil si fuese
necesario; además, bregó por el retorno a las
viejas tradiciones indias. Mantuvo correspondencia
con León Tolstói, quien influyó en su
concepto de resistencia no violenta. Se destacó
la Marcha de la sal, una manifestación a
través del país contra los impuestos a los que
estaba sujeto este producto).

Les han impuestos idiomas extraños, culturas,
educación, religiones, Los diferentes derechos
germánicos, por ejemplo, se describen en la historia como
groseramente supersticiosos, inundados de ilogicidad en sus
procederes, pero desde una perspectiva real, respondían a
costumbres y sentimientos locales, muy nacionales que
habían heredados y que los convertía en muy
determinados.

En cierta medida eso le da fuerza a los procedimientos y
al mismo proceso en sí, debido a que la mayoría
estará de acuerdo en profesar respeto por tales
normas… Pero el Derecho como ciencia, no puede ser una
tradición, debería ser un imperativo (obligatorio),
sería elemental que no tuviéramos pasiones del
derecho pasado, Lo que significa es que debería ser de
verdad un instrumento renovado para corregir errores de un grupo
social, en donde alguien, se ha salido de esa perspectiva de
cuidar lo que es de todos y propio individualmente.

Necesario entones comprender que es menester la
existencia de un Derecho, que no sea la extensión de las
guerras, ni de las vendettas, ni de las envidias; un Derecho
lógico, que responda a cada comunidad y a su propia
realidad, el más aceptable, porque vendría a ser el
derecho más imparcial, aún, en consenso global, de
que en todos los casos la unidad más pequeña en la
relación del delito o las des-obligaciones e
irresponsabilidades está fijada en forma
arbitraria.

Concluyendo estas ideas evolucionistas, del derecho como
ciencia, sería ideal, que en estos nuevos esquemas, la
prueba sea esencial para tomar determinaciones, resoluciones
justas, y que las decisiones de los jueces cumplan otorgando
sobre la base de los principios básicos, quien tiene la
verdad, no sobre la idea del poder, ni del más fuerte,
comprobando quién tiene la razón real.

Sabemos que muchas veces la prueba judicial es una
extensión de la guerra. Cómo se puede creer en la
justicia romana, cuando se realizaban proceso contra los enemigos
de invasiones y carnicerías, de que forma, un prisionero,
que incluso, ni hablaba el idioma de los invasores, iba a tener
defensa, para salvar su historia completa… El mundo entero
ha copiado esos estereotipos de un derecho impuesto y directo a
cumplir con la condena de esos galeotes de guerra.

Esas pruebas judiciales eran una manera de extender la
guerra, un ritual, que transponía ese ensangrentamiento,
para ocupar un territorio y dominar al enemigo;
simbólicamente una forma de otorgar un esquema derivado
del poder, del filo de un metal, que sucumbía con las
aspiraciones del vencido, para lograr la vida y entonces podemos
preguntar: ¿Quién tiene la razón? ¿En
qué ha variado todo este teatro maligno e insano en el
mismo umbral del siglo XXI?

Las pruebas son operaciones de un derecho, que trastoca
la fuerza, por el derecho especie de palanca que propicia la
transmisión de la violencia, la vendetta, la envidia, etc.
Al derecho. ¡Qué decepción! Entonces
determinamos que las pruebas, en el contexto histórico que
se piense, no son apofánticas; porque no otorgan, revelan
o hacen aparecer la realidad de los hechos. Las pruebas
vendrán a comparecer en cualquier contexto, porque
aún no nos hemos apartado de esos modelos, operadoras de
derecho y no un ejecutor de verdad u operador apofántico.
(Término empleado
por Aristóteles para caracterizar
al discurso que puede ser verdadero o falso, es
decir, a aquellos tramos lingüísticos que afirman o
niegan algo. Apofánticas son, pues, las oraciones
declarativas (sin embargo, no pueden serlo las interrogativas).
La lógica sólo considera en principio las
partes o los aspectos apofánticos
del lenguaje).

Entonces, el juicio debe variar, esos usos de paradigmas
responden a un pasado de los romanos y que incluso, no se puede
negar, aún perviven en los modelos actuales, son que haya
clarividencia de la necesidad d cambios en este aspecto. Algunos
juristas, estiman que estos usos han cambiado, pongo en dudas el
contexto histórico, sobre la base, de que aún a
finales del siglo XX, las nuevas generaciones de legistas, ponen
en tela de duda, de que el Derecho pueda se ciencia
social.

Estos modelos y no se puede negar, son absolutamente
capitales en esta materia, para la historia que vivimos en la
actualidad y cuando las comunicaciones, nos alcanzan en nuestra
inteligencia y en nuestros propios mundos, quiero decir
comunidades, donde llevamos a cabo nuestros trabajos, nuestros
estudios y diversas actividades que nos relacionan con el
universo entero.

Europa impuso el filo de los metales dirigidos a
esclavizar. En esa reelaboración del derecho, del siglo
XX, ha surgido algo, que concierne a las formas y condiciones de
posibilidades del saber. Algo que en la actualidad
imposibilitaría esconder, o quemar la biblioteca de
Alejandría, por sus contenidos bibliográficos, que
asustaba a los que imponían un derecho religioso, que
tanto daño le hizo a la historia, y ese concepto
esquemático y paradigmático, es la
indagación.

No es un paradigma nuevo, pero solo ha estado a favor de
los científicos y ha sido vedada para los que en cierta
medida no tiene el favor de los poderosos del mundo. La guerra,
el litigio judicial y la circulación, la
transmisión de bienes forman parte a lo largo de la
historia europea, por ejemplo, durante la Edad Media, fue un gran
proceso único y fluctuante, los intercambios de
propiedades.

Se producía en esos tiempos de los feudales, una
característica simbólica: por un lado la
concentración de armas en manos de los poderosos, por
supuesto, que tienden a impedir su utilización por los
débiles; vencer, es privar de ese uso al enemigo; de eta
forma se concentra el poder. Por otra lado surgen las
acciones; los litigios judiciales, que permitían
las transmisiones de bienes. Se sabe por divulgación
histórica que los poderosos procuraban controlar los
litigios judiciales, impidiendo que se desenvolvieran
espontáneamente, entre las partes.

Entonces la justicia, o es más que una lid entre
individuos parcializada, en donde solo los del poder encontraban
resoluciones a su favor, los débiles generalmente
deberán someterse a ese poder, y se les disfraza como un
poder judicial y político. En esos tiempos aparece la
figura del procurador, (era necesario), un representante de la
corona, que doblará a la víctima, porque
definitivamente, estará al frente de los intereses, del
poderoso, quién, defenderá la corona y a nombre de
la corona lesionará cualquier ambición peticionaria
de los débiles.

Entonces se le viene dando forma a la acción, que
en cualquier tipo de de derecho ya organizado para la modernidad,
producirá los mismos resultados: una clasificación
de estratos, y de intereses, en donde sólo los
débiles pueden salir afectados negativamente. Se observa
así como el poder estatal va confiscando todo el
procedimiento, judicial, todo el esquema, el modelo de
liquidación que des-relaciona a los individuos, a esas
personas con intereses propios, justos o injustos dentro del
litigio.

Preguntó: ¿habrá variado ese modelo
desde la Edad Media, al umbral del siglo XXI? Tal pregunta nos da
cabida, para hacer un enfoque de lo que es la acción
concebida en la actualidad por los protagonistas del derecho
moderno; no importa que rama del derecho suponga o establezca, la
acción propone en cualquier contexto legal:

Acción:

• Todo proceso se inicia a solicitud de
  parte.

• Al derecho procesal le importa, si ese reclamo puede
  hacerse únicamente por quien tiene el derecho
  subjetivo; es decir por quien resulta directamente afectado
  por la cuestión que motiva la demanda judicial; o, en
  su caso, si la actividad de petición puede
  desvincularse de ese derecho y fundarse en uno propio,
  diferente o proyectado desde el derecho
  sustancial.

Doctrinas

Teoría clásica "doctrina civilista de
la acción": la acción es el derecho mismo
deducido judicialmente. Para esta doctrina la acción y el
derecho son equivalentes… la acción es el derecho
dirigido a un juez reclamando por algo, quien lo hace debe ser el
dueño absoluto y exclusivo del derecho que
alega.

Friedrich Savigny: decía que cuando se violaba el
derecho, se ponía en movimiento la
acción.

Teorías modernas "la autonomía de la
acción": en 1856 comienzan a distinguirse
separadamente los conceptos de acción y de
pretensión. Winscheid: sostenía que cuando los
romanos ejercían el derecho de acción procurando de
este modo la tutela jurídica, no identificaban el derecho
vulnerado con el acto cumplido; en realidad dirigían una
pretensión contra el adversario; que se transformaba en
acción al hacerla valer en juicio.

Esta pretensión podía reconocerse por el
estado a través de la sentencia correspondiente, o por el
mismo particular que decidiera auto-componer el conflicto. Por
eso la acción no era otra cosa que la
pretensión jurídica deducida en el
proceso.

Por primera vez se menciona a la pretensión, que
es algo diferente a la acción y como típico acto de
un derecho nuevo aun sin perfilar. (Friedrich Karl von
Savigny fue un jurista alemán, nacido
en Fráncfort del Meno el 21 de
febrero de 1779 y fallecido
en Berlín el 25 de
octubre de 1861, fundador de la escuela
histórica del derecho alemana. Fue profesor en las
universidades de Marburgo (1803-1808) y
de Landshut (1808-1810) y el primer catedrático
de Derecho romano en la Universidad de Berlín, donde
enseñó hasta 1842. Ocupó también
varios cargos públicos en el Estado prusiano, del que fue
ministro para la reforma legislativa (1842-1848). A partir de
1848 se dedicó exclusivamente a realizar trabajos
científicos).

Esta primera posición fue criticada por Theodor
Muther, en 1857, mediante la teoría de la acción
romana y el derecho moderno de obrar. Sostenían que la
acción es un derecho publico subjetivo mediante el cual se
obtiene la tutela jurídica y se dirige contra el estado
para la obtención de una sentencia favorable y contra el
demandado para el cumplimento de una prestación
insatisfecha.

La acción tiene por presupuesto la existencia de
un derecho privado y su violación, pero aunque está
condicionada por el derecho subjetivo es independiente de este y
su regulación corresponde al derecho público. Con
esta posición se genera la famosa polémica que da
origen a la autonomía de la acción. Desde entonces
no se discutirá más sobre la relación entre
derecho civil y acción procesal. En adelante, los autores
se encargaran de observar la naturaleza jurídica de la
acción. (Tras la teoría expuesta por
Windscheid, en el año de 1857 el también profesor
Alemán de la Universidad de Kónisberg,
Theodor Müther, quien era reconocido como un
científico de la ciencia procesal, publica su
obra in titulada "La teoría de la acción romana y
el derecho moderno de obrar", la cual pretendía rebatir la
teoría que había expuesto
Windscheid.

El trabajo de Müther, desliga en
forma definitiva la acción del derecho civil, pasando a
formar parte del derecho procesal, concebido como un derecho
público subjetivo, mediante el cual se obtiene una tutela
jurídica que se dirige, de una parte, contra el
Estado, quien es el obligado, para lograr una sentencia
favorable, y de otra, contra el demandado, a fin de obtener el
cumplimiento de una prestación insatisfecha, por lo que la
actio romana no era algo equiparable a la Anspruch, era el
derecho de obtener la fórmula de manos del pretor o
magistrado

La teoría desarrollada por Müther
expresa, que la acción no es un anexo del derecho
originario ni un agregado a su contenido, sino que por el
contrario, es un derecho singular que existe junto al otro como
protección, por lo que, con la violación del
derecho originario, se tienen dos derechos de
naturaleza pública, como lo son: 1) El derecho del
lesionado hacia el Estado para la obtención de la tutela
estatal; 2) El derecho del Estado contra el autor de la
lesión, para obtener la reparación de la
violación. En este sentido, para Müther la Actio era
la pretensión del titular del derecho dirigida al pretor
para la expedición de la fórmula, con el fin de
obtener la composición del derecho sustancial violado, por
lo que, el presupuesto del derecho a la tutela estatal,
era otro derecho y la lesión del mismo).

La acción como derecho
abstracto:

En 1878 Degenkolb pretende demostrar que la
acción no es el derecho. La expectativa de obtener una
sentencia favorable es absolutamente contingente; tanto ejerce la
acción quien resulta triunfador en el proceso como quien
lo pierde. Por ello es un derecho abstracto, que le corresponde a
cualquiera, tenga o no razón; siendo posible pensar en una
demanda infundada.

En síntesis, la acción seria una facultad
que de instaurarse se plantea contra el estado y contra la otra
parte, siendo suficiente para ello creerse asistido de
razón. La teoría abstracta de la acción
significo la consagración del principio de publicidad, de
la ciencia procesal. El proceso encuentra su fundamento a partir
de la iniciativa particular, y es el interés el que va a
determinar la naturaleza jurídica. Años
después, esta posición se relacionara con el
derecho constitucional, cuando el derecho de acción
resulta explicado como un derecho de petición a las
autoridades. (Degenkolb es el primer procesalista que
definió al derecho de acción como subjetivo y a la
vez público, lamentablemente abandonó
posteriormente esta tesis debido a las profundas críticas
de Sandor Plosz. Degenkolb nos muestra la manera en que
la acción civil con relación al derecho puede
carecer de fundamento, cuando el demandante promueve una demanda
ante el tribunal, puede no tener razón nadie va a
discutirle su derecho de dirigirse al tribunal pidiéndole
una sentencia favorable, lo que el demandado podrá negar
es su derecho a obtener una sentencia favorable, en consecuencia
la acción es un derecho que pertenece a todos aun sin
tener la razón. Muchos años después
varió su criterio exigiendo que el demandante se creyera
asistido sinceramente por el derecho,
su pensamiento perdió claridad a partir de
ello).

Pero si profundizo en esta materia entonces me
desviaría de mi objetivo de probanzas en mi proyecto, y
caería en materia académica dando explicaciones,
que ya la mayoría de abogados modernos saben y ponen en
práctica.

No se puede improvisar con la
hegemonía.

No puede haber engaño en esta historia, menos en
el siglo de las súper comunicaciones, en donde todo puede
darse a conocer, fortificando y consolidando el principio de
publicidad, par beneficio de los terceros; si podemos analizar y
reflexionar sobre lo que se puede entender sobre propiedad y
justicia, por ejemplo: cuando algunos socialistas prueban que la
división de la propiedad en la humanidad actual es
consecuencia de innumerables injusticias y violentas, y que
declinan in summa toda obligación y responsabilidad, hacia
una cosa cuyo fundamento es tan injusto, consideran un hecho
aislado.