Potencial reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica (página 4)

Se entiende que todo el pasado humano se ha fundado en
la violencia, la esclavitud, el engaño, el error; pero en
este momento, las nuevas generaciones herederas de estas
condensaciones y circunstancias de ese pasado, no pueden
anonadarlo, por decreto y muchos líderes concienzudos del
momento, (no se sí existirán), deberán
aprender a negociar, para poder echar andar sus países; no
se puede dar cabida a las payasaditas, como las que improvisa un
Presidente allá por el sur de América, por el poder
que le confieren los yacimientos de petróleo y por no
hacerse asesorar apropiadamente.

No se pueda gobernar una nación
democrática por decreto, no es el objetivo de una sociedad
en desarrollo, que desea la democracia y la libertad verdadera,
pero tampoco se puede aceptar, que una agencia (o más de
una), internacional, venga, mancillando eso que denominamos
soberanía, e imponga las pautas, los paradigmas, los
esquemas, para reformar, lo que les venga en gana a los que
tienen el poder económico del mundo.

El rol de protagonismo de este siglo, es la
negociación, no es posible que se siga derramando sangre
en los campos, por caprichos humanos y por falta de un convenio
civilizado. Se entiende que los sentimientos de injusticia
siempre han estado siempre en los espíritus de los no
poseedores y no tienen ningún privilegio de ninguna
índole, para tomar decisiones sangrientas.

De tal forma que hace falta la cordura, progresiones
planificadas, para saber cuál es el objetivo de cada
estructura social y económica, las convenciones legales,
vendrán a darle fuerza a las relaciones humanas del mundo,
pero deberá haber respeto de la inteligencia de esas
naciones, que están conformadas como Estados sociales
globalizados; pero además consenso, sin manipuleos de
ninguna índole.

En este momento todos dependen de cada cual, los
países latinos, que han alimentado y vestido y enriquecido
a algunos estados europeos, deberán lograr negociar, para
hacer desarrollar con dignidad a sus pueblos, educación y
trabajo y lucha contra el hambre extrema, es un objetivo patente
y necesario para plantearlo ante los líderes globales, ;
no es de nuevas particiones realizadas por la violencia, sino de
transformaciones, de nuevos paradigmas, que sean integrales para
cada grupo social en todos los países. En el
mundo.

Constantemente se observa en la Net mundial, como las
mujeres a una corta edad se prostituyen y como los niños
son abusados, por carencias de alimentos, porque el frío
los atormenta en las calles y porque no cuentan con la
educación apropiada, para desarrollarse dentro de sus
propios núcleos sociales en sus países; observamos
como muchos ciudadanos tienen que abandonar sus hogares en busca
de nuevos horizontes y sueños, que muy pocas veces se
consolidan y se hacen realidad. Pero los que no tienen esa
oportunidad se dejan llevar por la ola del vicio, el alcoholismo
y las drogas.

No es creíble la idea de que si un ser humano,
tiene en su país una posición social, con alimentos
y educación para sus hijos, que tengan que abandonar sus
hogares, sus hijos, sus esposas y madres, para buscar la
esclavitud y el martirio en otra naciones, en donde muchas veces
solo encuentran violencia y rechazo por racismo, y falta de
equidad. Entonces la Teoría del Derecho que se debe
proponer es esa disciplina jurídica que permita el
equilibrio social, la buena relación comercial, y de toda
cualidad y pensar que el mundo es una comunidad para
todos.

Max Weber acentúa, que el Estado
moderno se caracteriza por el monopolio de la fuerza.
Convoca el poder político. En las ciencias
políticas son diferenciadas dos formas que
interactúan entre sí en el ejercicio del poder:
Mediante la fuerza y a través
del consenso. De tal manera que no es para nada banal
sino particularmente significativo afirmar que
el consenso también puede ser una forma de
ejercicio del poder.

En el modelo liberal el Estado concentra la
prerrogativa del ejercicio de la fuerza y la sanción de
las leyes. Un Estado que mantiene el orden sólo a
través de la obligación y la violencia es un Estado
limitado. Por eso cada Estado debe también legitimarse
mediante el beneplácito de las mayorías. Los grupos
sociales poderosos deben aceptar al Estado como instancia de
orden legítima. Un Estado amplio asegura su poder
también a partir de la sociedad civil.

Entonces es que entra en juego el rol del significado de
la soberanía, para poder entender cómo un Estado se
denomina libre y soberano.

(Maximilian Carl Emil
Weber (Erfurt, 21 de
abril de 1864 – Múnich, 14
de junio de 1920) fue
un filósofo, economista, jurista,
historiador, politólogo y sociólogo alemán,
considerado uno de los fundadores del
estudio moderno, antipositivista, de
la sociología y la administración
pública. Sus trabajos más importantes se relacionan
con la sociología de la religión y
el gobierno, pero también escribió mucho en el
campo de la economía. Su obra más reconocida
es el ensayo La ética protestante y el
espíritu del capitalismo, que fue el inicio de un trabajo
sobre la sociología de la religión. Weber
argumentó que la religión fue uno de los aspectos
más importantes que influyeron en el desarrollo de las
culturas occidental y oriental. En otra de sus obras
famosas, La ciencia como vocación, la política
como vocación, Weber definió
el Estado como una entidad que detenta
el monopolio de la violencia y los medios de
coacción, una definición que fue fundamental en el
estudio de paciencia política moderna en Occidente.
Su teoría fue ampliamente conocida a
posteriori como la Tesis de Weber.

Weber aplicó la investigación
sociológica a diversos campos: política, derecho,
economía, música y religión. Junto
a Karl Marx, Vilfredo Pareto, Ferdinand
Tönnies y Émile Durkheim, Max Weber fue uno
de los fundadores de la sociología moderna. Mientras
Pareto y Durkheim trabajaron en la
tradición positivista siguiendo los postulados
de Auguste Comte, Weber creó y trabajó en una
tradición antipositivista, idealista y hermenéutica,
al igual que Werner Sombart, su amigo y para entonces, el
más famoso representante de la sociología alemana.
Estos trabajos iniciaron la
revolución antipositivista en las ciencias
sociales, que marcó la diferencia entre éstas y
las ciencias naturales, especialmente debido a las acciones
sociales de los hombres. Los primeros trabajos de Weber estaban
relacionados con la sociología industrial, pero son
más conocidos sus últimos trabajos sobre
sociología de la religión y sociología del
gobierno.

La estructura fundamental del capitalismo abarca, junto
al mercado y las mercancías, al Estado.
El Estado es un campo de poder, con centro y periferia,
en el que influyen diversos protagonistas. No es una imagen
cerrada, como por ejemplo un ministerio donde existen muros que
separan el exterior del interior.

Tanto el hospital de la ciudad como el provincial, la
sala de primeros auxilios de cualquier hospital del mundo, como
los hospitales lujosos, la seguridad social auto-gestionada y los
sistemas de salud privados que pueden sobrevivir a través
de subsidios masivos; cualquier hospicio de huérfanos,
todos ellos forman parte de la política de salud del
Estado.

La política de salud pública actúa
en un campo estatal que funciona con reglas determinadas y con
medios coercitivos (impuestos, afiliación
obligatoria, etc.) y también
por consenso.

El Estado es la forma como se organiza el predominio
político en el capitalismo. Es un nudo de una
estructura de dominación. En las cortes,
los príncipes y reyes establecieron, a través del
tiempo, una administración con un funcionamiento
independiente. Esa burocracia tiene intereses propios y una
lógica propia, pero también tiene que administrar
el sistema económico ya que es dependiente del buen curso
de los negocios.

Junto al Ejecutivo que se ocupa del gobierno y la
administración trabajan los que dictan las leyes y
administran la justicia. En conjunto conforman las
estructuras fundamentales de los Estados modernos. Eso viene a
resumir la idea de la Teoría del Derecho, para que sirva
como instrumento social de resoluciones beneficiosas, de acuerdo
a la justicia.

La economía de mercado está estrechamente
vinculada con el capitalismo, las relaciones de intercambio se
organizan a través del mercado. Nadie más que
el mercado es una institución importante
en la vida económica. Pero la regulación de la
sociedad a través del mercado significa que los
objetos, la esencia de la vida y los hombres mismos deben
convertirse en mercancías para poder ser objeto de
cambio.

Ese es el meollo de este trabajo, hacer un llamado de
atención, para que no haya entrega de los pueblos y sus
soberanías a entidades que únicamente cuidan los
intereses directos de esa pequeña comunidad de mercaderes,
a esos procuradores medievales, que tienen el poder material de
la historia.

La visión de los que tienen el poder, por medio
del mercado global, establecen que el capital va de la mano con
el poder del Estado: La riqueza produce necesariamente una
aristocracia definida, pues pone condiciones de poder elegir a
las mujeres más bellas, de pagar los mejores maestros;
Alejandro el Magno tuvo como maestro a Aristóteles; y no
fue gratis.

Procura al ser humano las mejores propiedades, el tiempo
para ejercitar su cuerpo y la posibilidad de evitar el trabajo
corporal, que embrutece a los peones.

En tal sentido el dinero, las riquezas son creadoras de
todas las condiciones, que son necesarias para dominar la
historia de los que no poseen tales posibilidades y
privilegios.

En este sentido la justicia no alcanza a las
mayoría, es entendible, también que hay algunos que
se esfuerzan más que otros y por eso alcanzan sus metas
diversas, eso no se puede negar.

Estado y
capital

El poder político del Estado y el poder
económico del capital se necesitan el uno al
otro, también cuando ellos en ocasiones, se sienten
mutuamente como factores que se perturban. Como clase
los capitalistas tienen intereses comunes, pagar
salarios e impuestos bajos, lo que no obsta para que los
empresarios sean siempre competidores. Al
poder político le incumbe regular esa competencia de
tal suerte que el Estado garantice la propiedad y permita la
competencia.

De esta manera limita las posibilidades de
acumulación de los capitalistas individuales; esta
salvaguarda del Estado, al poner límites a la propia
fuerza empresarial, con frecuencia pretende presentarse como un
obstáculo. El liberalismo alimenta este
prejuicio.

El Estado y el capital constituyen una
unidad y forman una parte de las instituciones, como el
derecho y las asociaciones de intereses comunes que están
integradas en una economía de mercado. El capitalismo
es un orden social que no sólo sustituyó al
feudalismo, sino que es una nueva capa que se conformó
sobre la base de las viejas estructuras. Los órdenes
anteriores eran distintos. No obstante, merece la pena entender
la lógica social de otras sociedades no solamente de la
última, puesto que ellas perduran, tanto en la periferia
como en el centro.

Teoría de la
regulación:

La teoría de la regulación
representa una teoría de economía
política modernizada, crítica y perfeccionada.
Surgió en Francia en los años 1970 y
experimentó desde entonces un significativo
perfeccionamiento. Michel Aglietta y Robert Boyer son sus
connotados representantes. En la teoría de la
regulación se intenta llegar a analizar cada forma
específica de funcionamiento
histórico-geográfico del capitalismo.

La acumulación y la regulación son dos
conceptos centrales de esta corriente teórica.

La teoría de la regulación analiza
cómo el desarrollo capitalista, a pesar de sus
contradicciones puede llegar a estabilizarse. La
regulación del desarrollo es un proceso complejo. Es
necesario contar con ideas y conceptos para tener una mirada que
abarque todo del conjunto.

En el capitalismo se pueden construir relaciones
sociales sobre una lógica social propia, bajo
la forma de mercancías en la modalidad de
comprar y vender o con formas estatales en el
modo de organización de los derechos y deberes ciudadanos.
Ambas formas ejercen una permanente presión sobre las
instituciones y organizaciones sociales capitalistas.
Las estructuras familiares y de las aldeas permanecen.
La dificultad para construir redes sociales alternativas
duraderas muestra el peso de las formas estatales y
mercantiles.

De esta forma se pudo verificar que las
propuestas de modo de vida alternativo impulsadas por el
movimiento del "68 fueron en gran medida abandonadas a poco de
andar. Frente al modelo de familia reducida burguesa no existe a
la vista un modelo alternativo y tampoco pude oponerse a la
familia ampliada, su fragmentación. La fuerza de
trabajo, la competencia, el dinero y
la naturaleza son válidos como formas
estructurales fundamentales.

La regulación de la
organización social es la que posibilita la estabilidad de
la sociedad de mercado capitalista. La estabilidad domina
entonces, cuando las estrategias de acumulación
armonizan con las regulaciones sociales, políticas y
culturales y sobre ellos los modelos de acción
duraderos.

La periodicidad del desarrollo capitalista es importante
para poder evaluar mejor la libertad
de acción. La economía política
conoce no sólo de estabilidad, sino también de
crisis. Para el caso sirve de ejemplo el colapso del sistema
cambiario tras la crisis del petróleo de1973.

(Michel
Aglietta (1938, Chambéry) es un economista
francés conocido por ser uno de los fundadores de
la escuela de la regulación, junto a Robert
Boyer, Alain Lipietz y Benjamin Coriat entre
otros. Profesor emérito de ciencias económicas
en la Universidad de París X Nanterre.
Desempeña también las funciones de consejero
científico en el Centro de Estudios Prospectivos y de
Informaciones Internacionales (CEPII) desde 1980, consultor en
Groupama-AM y profesor de macroeconomía en la
Escuela de Estudios Superiores de Comercio (HEC). Aglietta ha
sido miembro del Círculo de Economistas entre los
años 1998 y 2006, del Consejo de Análisis
Económico del primer ministro entre 1997 y 2003, y del
Instituto Universitario de Francia (2000-2005).

(Boyer define sus investigaciones de la siguiente
manera: ¿Cómo y por qué las regularidades
económicas se transforman en la historia? ¿Por
qué razones los modos de regulación difieren en
cada época? Tanto las transformaciones institucionales
acometidas desde los años 70 como las investigaciones
sobre las transformaciones del capitalismo norteamericano, y
luego francés, suscitaron la emergencia de una
problemática que se reagrupa bajo el nombre de
Teoría de la Regulación. En lo esencial, las
investigaciones apuntan a la elaboración de
una macroeconomía institucional
e histórica, a través del análisis de la
relación salarial, de los sistemas de innovación,
de los regímenes monetarios y financieros, de la
formación de una política económica, de
las configuraciones internacionales, y sin olvidar la historia de
las ideas y de las teorías económicas. Dos
instrumentos han sido privilegiados: los estudios
históricos en el largo plazo y las comparaciones
internacionales sistemáticas sobre el periodo
contemporáneo. Recientemente, se han explorado las bases
institucionales y macro sociales de
una microeconomía.

En su libro La teoría de la
regulación, Boyer desarrolla una alternativa
al modelo neoclásico de equilibrio general.
Busca comprender cómo se transforman las estructuras
económicas y sociales en el largo plazo, adoptando una
aproximación institucionalista: los fenómenos
económicos sólo pueden ser comprendidos a partir de
la interdisciplinariedad. Boyer define la regulación
como "la manera en la que se reproduce la estructura determinante
de una sociedad en sus leyes generales". Tras el agotamiento del
régimen de crecimiento fordista, Boyer se cuestiona
la posibilidad de la emergencia de un nuevo modo de
regulación fundado sobre las finanzas y su capacidad para
relanzar el crecimiento de forma
sostenida).

En tiempos de crisis el espíritu
abierto hacia el futuro es particularmente grande y el desarrollo
de la coyuntura particularmente imprecisa. Las
interacciones pueden ser valiosas para organizar
las estructuras. No obstante, las soluciones de las crisis
no son ni arbitrarias ni casuales. Las estructuras antiguas y sus
fases estables surten mucho más efecto, aún en
tiempos de crisis. Su fortaleza consiste en reivindicar, mediante
estrategias selectivas, determinadas interacciones e impedir
otras.

En una crisis económica, como ocurre
en la actualidad, el Estado puede procurar que los ricos asuman
las consecuencias, pueden aumentar los impuestos y restringir las
subvenciones. Las posibles contramedidas como la fuga de
capitales así como la caída de las inversiones
determinan que semejantes medidas sean desechadas. Finalmente, el
Estado depende de los impuestos. Pero en el caso de Costa Rica, a
la recaudación efectiva y eficaz, pero también a la
necesidad de que todos paguen equitativamente.

Esa selección de las estrategias
dirige las acciones del Estado en direcciones determinadas y hace
aparecer otras interacciones como inviables. De tal suerte que
las estructuras no son determinantes para la solución de
los conflictos, la selectividad estratégica favorece, no
obstante, una salida de la crisis que garantice la continuidad de
las estructuras de poder.

El capitalismo es una formación social, en el que
visto históricamente se alternan las fases de
crisis y estabilidad. Diferentes fases abren distintos
espacios de acción económica. De ahí es la
periodicidad del desarrollo capitalista no
sólo un desafío intelectual, sino un desafío
político.

La economía política parte de una
comprensión histórica del tiempo y de ahí se
limita el concepto de lógica y del tiempo siempre
repetible. En este sentido el capitalismo es una formación
histórica, la que se produce en un determinado tiempo y en
un determinado lugar. El capitalismo se concreta en esos
distintos lugares pero no de la misma manera.

Más bien hay diferentes formulaciones
histórico-geográficas de capitalismo, o
sea distintos capitalismos. Algunos funcionan mejor
otros peor, algunos amplían las posibilidades de vida de
las personas otros reducen éstas
drásticamente.

La teoría de la
regulación se concentra sobre todo en una etapa
histórica determinada, concretamente en el periodo de la
postguerra, el que fue percibido como una fase de desarrollo
capitalista estable. Esa imagen veloz y pintarrajeada del
capitalismo de la postguerra es conocida como
el fordismo, como el periodo de la producción
masiva para un consumo masivo. (El
término fordismo se refiere al modo
de producción en cadena que llevó a la
práctica Henry Ford; fabricante
de automóviles de Estados Unidos. Este
sistema comenzó con la producción del primer
automóvil a partir de 1908- con una combinación y
organización general del trabajo altamente especializada y
reglamentada a través de cadenas de montaje, maquinaria
especializada, salarios más elevados y un número
elevado de trabajadores en plantilla y fue utilizado
posteriormente en forma extensiva en la industria de numerosos
países, hasta la década de los 70 del siglo XX
(cuando fue reemplazada por el Toyotismo). El fordismo como
modelo de producción resulta rentable siempre que el
producto pueda venderse a un precio relativamente bajo en
relación a los salarios promedio, generalmente en una
economía desarrollada).

Sin embargo los decenios de estabilidad de la postguerra
se continuaron, desde los años 1970, con una profunda
crisis mundial del modo de desarrollo de los Estados nacionales
centrados. La acumulación se detuvo y las viejas
formas de regulación no hicieron posible por mucho tiempo
el restablecimiento de un ciclo capitalista que funcionara. En
Costa rica se produjo un esquema ficticio de la economía,
que hizo pensar que ésta era una sociedad acomodada, pero
era un sofisma, porque se vivía de empréstitos, sin
tener un producto interno, que respondiera ante una balanza
comercial inapropiada.

El desarrollo capitalista es una sucesión
de fases de estabilidad y crisis periódicas.
En ese sentido los modelos de desarrollo pueden llegar a
parecerse a las fases de los modelos
de desarrollo históricos. El modelo
clásico de desarrollo latinoamericano fue estudiado por
la CEPAL que definió las fases como el modo de
integración en la economía: En ese sentido, hasta
1930 tuvo una fase de desarrollo orientada hacia el
(comercio) exterior, luego y hasta 1980 una fase de
desarrollo orientada al interior (mercado interno),
finalmente pudo observarse una reorientación hacia
el exterior.

Hasta 1930 predominó una determinada
política liberal, luego una regulación centrada en
los Estados nacionales (en los países emergentes
frecuentemente un fordismo periférico), que luego fue
reemplazada nuevamente por una
política liberal.

Teniendo claro todos estos conceptos, de las sociedades,
la perspectiva sociológica, como ciencia de estudio del
Derecho y de la economía, como disciplina
científica, y en todo el desarrollo histórico,
ideológico de la humanidad, entonces, se puede establecer
un concepto de lo que podría ser la Teoría del
Derecho para enfrentarlo en la actualidad, en un momento de
lamentaciones por la crisis económica global y en un
momento en que hacen falta nuevos paradigmas, para poner en
práctica en una forma respetuosa; cuando haya necesidad de
relaciones internacionales.

Es admitido que entre el Derecho y el poder ha
preexistido y es ineludible que concurra una vinculación
muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance que
tiene o debe tener esa relación, por lo que este punto ha
sido objeto de elucidaciones substancialmente dispares a lo largo
de la historia.

Identificación del Derecho con el
poder:

Esta teoría explica que el Derecho como simple
expresión o manifestación del poder, establece, de
alguna forma, una vinculación tan esencial entre el
Derecho y el poder, que equivale a una reducción del
primero al segundo.

Dentro de esta teoría, se distinguen dos
actitudes claramente diferenciadas.Por un lado, aquellos autores
que parecen moverse por ofrecer una fiel interpretación de
lo que realmente ocurría en las relaciones sociales de su
época: el control que ejercían sobre el Derecho los
sujetos sociales (individuos o grupos) que monopolizaban el
poder.Por otro lado, quienes han propugnado la tesis de la
reducción del Derecho al poder: que el más fuerte
domine al más débil.

Dentro de esta última, Nietzsche proclamó
que el Derecho es siempre fruto de la conquista, que no hay
Derecho sin poder. Autores más actuales, como Kelsen, han
caracterizado al Derecho como un conjunto de normas que se
definen de la aplicación de la fuerza física.
(Friedrich Wilhelm Nietzsche (AFI 
f?id??ç v?lh?lm nit??) (Röcken, cerca
de Lützen, 15 de
octubre de 1844 – Weimar, 25 de
agosto de1900) fue
un filósofo, poeta, músico y filólogo alemán,
considerado uno de los pensadores modernos más influyentes
del siglo XIX. Críticas sobre la Teoría del
Estado y del Drecho. Realizó una crítica exhaustiva
de la cultura, la religión y
la filosofía occidental, mediante
la deconstrucción de los conceptos que las
integran, basada en el análisis de las actitudes morales
(positivas y negativas) hacia la vida. Este trabajo afectó
profundamente a generaciones posteriores
de teólogos, filósofos, sociólogos, psicólogos, poetas, novelistas y dramaturgos.
Meditó sobre las consecuencias del triunfo
del secularismo de la Ilustración,
expresada en su observación «Dios ha muerto»,
de una manera que determinó la agenda de muchos de los
intelectuales más célebres después de su
muerte).

(Hans Kelsen (Praga, 11 de
octubre de 1881 – Berkeley, California, 19
de abril de 1973) fue un jurista, político
y filósofo del
derecho austríaco de origen judío.
Kelsen defendió una visión positivista
(o iuspositivista) que llamó teoría pura
del Derecho: un análisis del Derecho como un
fenómeno autónomo de consideraciones
ideológicas o morales, del cual excluyó cualquier
idea de derecho natural. Analizando las condiciones de
posibilidad de los sistemas jurídicos, Kelsen
concluyó que toda norma emana de otra norma, remitiendo su
origen último a una norma hipotética
fundamental que es para Kelsen una hipótesis o
presuposición transcendental, necesaria para poder
postular la validez del Derecho. Sin embargo nunca
consiguió enunciar una norma jurídica completa
basada solamente en su modelo. Más tarde, Kelsen
situó dicha norma en el Derecho internacional, de
ahí que defendiese la primacía de éste sobre
los ordenamientos nacionales. Kelsen consideraba a la moral como
parte de la justicia, pero no exclusivamente, sino como un
elemento anexo interconectado con la Justicia (que es uno de
los fines del Derecho); así, en su Teoría pura
del Derecho dijo «en tanto la justicia es una
exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho
queda comprendida en la relación entre justicia y
Derecho».

La contraposición entre el Derecho y el
poder:

La doctrina de la distinción y
contraposición entre el Derecho y la aplicación del
poder y la fuerza ha dado origen a dos posturas
divergentes:

a) La que afirma una oposición
radical.

Esta postura sostiene que Derecho y poder representan
fenómenos tan esencialmente distintos, que se excluyen
entre sí, constituyéndose en alternativas de
actuación radicalmente contrapuestas. Conforme a este
punto de vista, el Derecho representa el orden social
éticamente bueno, mientras que el poder y la fuerza
sólo pueden generar una organización social
violenta y represiva. Por eso, al Derecho se le ha asignado
siempre la misión de controlar el ejercicio del
poder dentro de las relaciones sociales.b) La que admite
algún tipo de convergencia entre ambos.

Este punto de vista afirma, en cambio, que el Derecho y
el poder, a pesar de ser dos diferentes principios de
acción, no sólo no son incompatibles, sino que
están llamados a complementarse en la función de
ordenar las relaciones sociales.

El Derecho tiene siempre algo que ver con el poder: no
sólo necesita del poder para existir y para ser eficaz,
sino que, en alguna medida, él mismo es poder que somete
las voluntades de los que pretenden oponerse a sus directrices.
Su propia naturaleza y la función esencial de orden y
seguridad que desempeña dentro de la vida social, exigen
que el Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de
forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos.

Sin embargo, y a pesar de esta argumentación,
entre la imposición de la regulación
jurídica y la simple aplicación impositiva de los
designios del poder social media una gran distancia.

Las relaciones entre el Derecho y el poder
político han sido siempre especialmente estrechas. De un
lado, el poder político es un elemento inevitable para el
mantenimiento de la cooperación estable en los grupos
humanos, mientras que, por otro lado, el Derecho es el principio
ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el
ejercicio del poder al control de la normatividad social
general.

Consecuentemente, el poder político, para cumplir
su peculiar función, utiliza sobre todo directrices
formuladas a través de normas generales y estables. El
poder político reclama, por tanto, la existencia del
Derecho, puesto que éste es precisamente el instrumento de
racionalización de los mandatos del poder.

A su vez, el Derecho reclama la presencia y el respaldo
de un poder político capaz de garantizarle la eficacia. La
función básica que el Derecho cumple en la
organización de la vida social y los principios
valorativos a los que se orienta, hacen de él una realidad
que es siempre parcialmente autónoma y que termina
imponiéndose, casi siempre, a los intereses primarios del
ejercicio del poder.

En esa medida, la relación entre el Derecho y el
poder político incluye también con frecuencia
alguna dosis de tensión, puesto que, si bien el poder
utiliza al Derecho para imponer su orden, al intentar
institucionalizar ese orden mediante la legalidad
jurídica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la
eficacia estabilizadora del Derecho que crea.

Pero, a su vez, el Derecho, que es quien deslinda las
esferas de poder político y que se constituye en control
reglado de ese poder, necesita que la organización
política lo defina y lo garantice mediante los mecanismos
de su poder. El análisis de la vinculación que
existe entre el Derecho y el poder político desemboca
inevitablemente en la necesidad de examinar las relaciones
existentes entre el Derecho y el Estado, ya que este
último es, precisamente, la muestra histórica
más representativa de la institucionalización del
ejercicio del poder político.

La
cuestión de la primacía
conceptual

¿Es el Estado el fundamento y la
raíz del Derecho, o es más bien el Derecho la base
y el agente configurador del Estado? Esta es la gran pregunta que
focaliza la preocupación de cuantos pensadores se ocupan
del tema de las relaciones entre Derecho y Estado.Frente a esta
pregunta, las respuestas pueden reducirse a alguno de estos 3
planteamientos:1) El que afirma la primacía del Estado
frente al Derecho:

Para esta primera posición
doctrinal, la existencia, el alcance y la vigencia del Derecho
dependen directamente del Estado, hasta el punto de que todo
ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en
última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene.Es
siempre el Estado el que decide la existencia y el contenido del
Derecho, de tal modo que solamente llega ser Derecho aquella
normatividad social creada e impuesta por un Estado.2) El que
propugna la primacía del Derecho frente al
Estado:

Según esta segunda posición,
el Derecho es anterior al Estado, no sólo desde el punto
de vista cronológico, sino también desde el punto
de vista lógico o conceptual, ya que, mientras el Derecho
puede ser pensado y explicado con independencia de la
noción de Estado, éste sólo es pensable
dentro de una organización política vertebrada por
el Derecho.3) El que defiende la equiparación e incluso
la identidad entre Derecho y Estado:Según esta
teoría no existen el problema de la prioridad entre el
Derecho y el Estado, puesto que ambos son manifestaciones de una
única realidad.

Según Kelsen, lo que el Estado tiene de tal desde
el punto de vista jurídico, es lo que tiene de Derecho,
pues sólo a la luz de éste se puede delimitar lo
Estatal. Así que el Estado no es más que la
personificación de la totalidad del ordenamiento
jurídico positivo. Y el Derecho es el Estado como
situación normada. Se trata, pues, según esta
posición, de dos palabras diferentes para designar un
mismo objeto científico.

Ahora bien, ¿cuál de estas
interpretaciones recoge con mayor precisión el sentido de
las relaciones entre el Derecho y el Estado? No es fácil
decidirlo, ya que, en realidad, esas relaciones han sido tan
complejas que cualquiera de ellas puede resultar defendible desde
algún punto de vista. La sociología
jurídica plantea que el derecho es producto de la
historia, la ley es consecuencia de movimientos sociales
pasados. Desde esta perspectiva, estaríamos planteando la
gnoseología del surgimiento de una disciplina tan seria,
controversial y fundamental, para el desarrollo de una
sociedad.

El problema de la
creación del Derecho

Dentro de las relaciones entre el Derecho y el Estado,
una cuestión ha acaparado tradicionalmente la
atención de los autores: si el Derecho positivo es una
creación exclusiva del Estado (monismo jurídico), o
si es producido, en exclusiva o juntamente con el Estado, por
otras instancias o centros de poder social (pluralismo
jurídico).La doctrina del pluralismo jurídico,
centrada en la afirmación de que las fuentes reales de
creación del Derecho desbordan los límites
estrictos del Estado, parece relejar la interpretación
más correcta, por cuanto, si bien el Derecho actual es
mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples
sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del
ámbito de competencia estatal, o bien al margen de la
actividad jurídica del Estado. Así, nos
encontramos, por ejemplo, con el Derecho internacional, el
Derecho eclesiástico, el Derecho consuetudinario, el
Derecho asociativo…

En cambio, la tesis del monismo
jurídico responde a una visión que simplifica
excesivamente la cuestión y que sobrevalora en
demasía la importancia de uno de los agentes creadores (el
Estado), ignorando la intervención de los otros.Otro
aspecto a tener en cuenta dentro del problema de la
creación del Derecho es el que se refiere a la
creación material y a la creación formal de las
normas jurídicas.En relación con este aspecto,
puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que da validez
jurídica a toda esa normatividad social que producen los
diversos centros de regulación o autorregulación
que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las normas
que esos centros establecen sólo tienen valor de Derecho
en la medida en que el Estado las reconoce y las hace socialmente
eficaces con el respaldo de su poder central.

De esta manera, cuando el Estado no las reconoce de
alguna forma, esa normatividad no llega a ser nunca Derecho.
Así pues, según este planteamiento, si bien el
Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material,
sí es él quien lo constituye en última
instancia en normatividad propia y técnicamente
jurídica y quien lo hace eficaz a través de la
acción de órganos integrados en la propia
estructura estatal.

Puede concluirse, por tanto, que en la actualidad el
Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser
reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad
suprema del Estado.

La vinculación jurídica del
Estado:

La estrecha relación que existe actualmente entre
el Derecho y el Estado es el resultado de una larga
evolución que ha ido modificando profundamente la
configuración de ambas realidades. Uno de los rasgos
característicos de esa evolución del Estado, ha
sido la apropiación del proceso de creación y
aplicación del Derecho: el Estado, no sólo se
esforzó en actuar como legislador supremo y único,
sino que, al mismo tiempo, hizo todo lo posible para convertirse
en el máximo garante de la eficacia de sus propias
leyes. Además, simultáneamente, sometió
a regularización legal el ejercicio de sus poderes y
convirtió a las leyes estatales en el instrumento
básico de ordenación de la actividad
política, reglamentando, mediante las normas
jurídicas, el ejercicio de las funciones y oficios
públicos.

Así, llego a consolidarse a lo largo del siglo
XIX un amplio movimiento doctrinal que apostó por definir
al Derecho en términos de Estado y al Estado en
términos de Derecho, que condujo hasta la
consagración definitiva de una categoría o
principio cultural: el Estado de Derecho. Hoy puede afirmarse que
es Estado de Derecho aquel que presenta las siguientes
características:

• Primacía o imperio de la ley. Ley que, en su
  calidad de expresión de la voluntad del pueblo
  soberano, regula toda la actividad estatal a través de
  un sistema jerarquizado de normas
  jurídicas.

• Separación de los poderes legislativo,
  ejecutivo y judicial, como garantía de la libertad de
  los ciudadanos y freno a los posibles abusos
  estatales.

• Afirmación de la personalidad jurídica
  del Estado.

• Reconocimiento y garantía de los derechos y
  libertades individuales.

• Legalidad de las actuaciones de la
  Administración y control judicial de las mismas a
  través de un sistema de responsabilidad y de recursos
  contencioso-administrativos.

Por otra parte, el proceso de evolución y
transformación interna de alguna de estas
características del Estado de Derecho, ha impuesto la
necesidad teórica de distinguir varios tipos o formas
históricas de este «Estado de Derecho»: el
Estado Liberal de Derecho, el Estado Social de Derecho, el Estado
Democrático de Derecho… lo que ha provocado una cierta
conciencia de crisis del Estado de Derecho.

La nota elemental que definitoria del Estado de Derecho
es, sin duda, la subordinación de toda la actividad
estatal a la regulación jurídica. No obstante, en
la actualidad se postula que, para que un Estado pueda ser
reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de
cumplir la exigencia básica de estar vinculado y sometido
a un orden jurídico estructurado en torno al
reconocimiento de la dignidad de las personas humanas y orientado
a la realización de las exigencias que dimanan de esa
dignidad.No es, por tanto, suficiente la mera legalidad formal:
se exige al Estado de Derecho que se realice en una legalidad de
contenido. Y el contenido de esa legalidad integral no puede ser
otro que la realización plena de la dignidad personal en
la vida cívica de la humanidad, puesto que las propias
personas son siempre creadoras y destinatarios del Estado y del
Derecho.El contenido de esta sección puede concentrarse en
los siguientes puntos:

• En el debate sobre el papel que corresponde
  desempeñar al poder en los procesos de creación
  y aplicación del Derecho destacan dos posiciones
  contrapuestas: la que identifica el Derecho con los mandatos
  de quienes detentan el poder, y la que afirma la
  distinción y relativa independencia del Derecho
  respecto del poder.

• Las relaciones entre el Derecho y el poder
  político, no sólo han sido siempre
  especialmente estrechas, sino que se presentan también
  como una exigencia ineludible para la supervivencia de ambos.
  Por eso, tales relaciones se inscriben dentro de un profundo
  vínculo de complementariedad funcional.

• El análisis teórico de las relaciones
  del Derecho con el Estado ha de resolver dos cuestiones
  centrales: de una parte, la primacía conceptual de uno
  u otro y, de otra, el protagonismo que corresponde al Estado
  en la actividad creadora del Derecho.

En relación con la primera, la ponderación
de las diferentes interpretaciones formuladas hasta la fecha
parece abocar a la conclusión de la primacía del
Derecho. En relación con la segunda, resulta manifiesto
que, si bien desde el punto de vista material el Estado no es el
único creador de normas jurídicas, en la actualidad
y desde el punto de vista formal, todo Derecho, para imponerse
como tal, necesita ser reconocido, asumido y respaldado en alguna
forma por la voluntad suprema del Estado.

• Esta profunda vinculación que ha unido al
  Derecho y al Estado desde los inicios de la época
  moderna dio finalmente nacimiento a una institución
  paradigmática: el Estado de Derecho. Es decir, el
  Estado que somete todas sus actuaciones a la suprema
  dirección de los valores, principios y reglas
  contenidos en el respectivo ordenamiento
  jurídico.

Aunque generalmente se admite que entre el Derecho y el
poder ha existido y es inevitable que exista una
vinculación muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido
y el alcance que tiene o debe tener esa vinculación, por
lo que este punto ha sido objeto de interpretaciones radicalmente
dispares a lo largo de la historia.

Los intentos de identificación del Derecho con
el poder:

Esta tesis explica el Derecho como simple
expresión o manifestación del poder. Establece, de
alguna forma, una vinculación tan esencial entre el
Derecho y el poder, que equivale a una reducción del
primero al segundo. Dentro de esta teoría, se distinguen
dos actitudes claramente diferenciadas.

Por un lado, aquellos autores que parecen
moverse por ofrecer una fiel interpretación de lo que
realmente ocurría en las relaciones sociales de su
época: el control que ejercían sobre el Derecho los
sujetos sociales (individuos o grupos) que monopolizaban el
poder.Por otro lado, quienes han propugnado la tesis de la
reducción del Derecho al poder: que el más fuerte
domine al más débil. Dentro de esta última,
Nietzsche proclamó que el Derecho es siempre fruto de la
conquista, que no hay Derecho sin poder. Autores más
actuales, como Kelsen, han caracterizado al Derecho como un
conjunto de normas que se definen de la aplicación de la
fuerza física.

El poderoso, una vez que decide realizar una guerra a
cualquier país vecino, podrá ser creativo de una
causa (causa belli), y un mensaje para justificar su
acción de invasión el poder, el armamento y esa
justificación permitirán imponer un derecho a una
cultura diversa y a un pueblo inferior. De esta forma, se puede
entender como nace un derecho para una sociedad que ha perdido
una guerra. Nada ha variado desde las invasiones de los romanos a
otros pueblos.

Pluralismo del
Derecho

Efecto del derecho moderno sobre la conciencia y la
creación del sujeto como objeto de consumo.

El liberalismo sigue tras de la mayoría de las
organizaciones sociales, aunque ahora liberado de su
revestimiento metafísico logra o por lo menos se adjudica
el papel de integrar a la comunidad global. El derecho ha sido
capaz de incorporar este politeísmo de valores
(proveniente de distintas causas: religión, cultura, o
simple life style). Desde su óptica (la del derecho), la
procedencia racial o religiosa (o cualquier otra) parece dejar de
importar, el sistema solo ve lo que tiene que ver y no ve lo que
no tiene que ver –según la frase de Niklas
Luhmann–. Por lo tanto, el color de la piel o las creencias
le son indiferentes. Todas las diferencias son absorbidas por el
principio, ya mencionado, de la igualdad. Esta igualdad tiene un
efecto negativo a causa de la conversión del sujeto en una
partícula homogeneizada, como parte de una masa
uniformada. (Niklas
Luhmann (*1927 en Luneburgo, Baja
Sajonia - †6 de
noviembre, 1998 en Oerlinghausen), Renania
del Norte-Westfalia) fue
un sociólogo alemán. A los 18
años, formó parte de la Luftwaffe durante
la Segunda Guerra Mundial, y fue detenido por
los aliados. Recobrada su libertad, comenzó a
estudiar derecho en Friburgo, terminando en 1949.
Ejerció como funcionario desde 1954; viajó a los
Estados Unidos en 1961 y comenzó a
estudiar sociología como alumno de Talcott
Parsons en Boston, en la Universidad Harvard.
Parsons, quien ejerció una gran influencia en su forma de
pensar, era en ese momento la más influyente figura del
pensamiento sociológico en Occidente. Luego de su estancia
en Harvard, Luhmann publica en 1964 la primera obra dedicada a
analizar problemas sociológicos a partir del uso de
la teoría de sistemas: "Funktionen und Folgen
formaler Organisation" (Duncker & Humblot,
Berlín, 1964). La teoría de sistemas es una
teoría con pretensiones universalistas. Aplicada sobre la
sociedad, afirma poder describir y explicar su funcionamiento
como un complejo sistema de comunicaciones. De esta manera,
propone un punto de partida radicalmente diferente al de las
teorías tradicionales de la sociedad, que entienden al
hombre como "unidad básica" de la construcción
social. Para Luhmann esta es una visión
vétero-europea, que debe ser dejada de lado a la hora de
analizar la estructura de la sociedad moderna: no los individuos
sino las comunicaciones son las unidades constituyentes y
reproductoras de los sistemas sociales.

Algo de la hipótesis:

La connotación más significativa del
derecho como regla que determina su propia creación del
derecho como medida universal , supone lograr un objetivo que en
cierto sentido puede parecer imposible: permitir la
unificación de una sociedad atomizada, permitir la
coexistencia de lo que Weber y Kelsen llamaban el moderno
"politeísmo de valores", la falta de valores absolutos o
de verdades vinculantes, la atomización y la
disipación individual de la sociedad y, al mismo tiempo,
permitir la realización de una profunda y fuerte
unificación de la sociedad de los átomos de manera
que se impida la resolución del individualismo en el
desorden y en el conflicto permanente.

Puede parecer paradójico, pero lo que el derecho
realiza en su configuración moderna parece casi un evento
milagroso en el desarrollo de las sociedades humanas: unir y
separar a la vez, mantener como posible la división y la
atomización de la sociedad, concebida como sociedad de
individuos independientes y, al mismo tiempo, realizar su
unificación, alcanzar esa unidad que permite identificar
la sociedad como código.

En este orden de ideas, cabe la pregunta sobre la
relación del derecho con la Justicia. Socialmente se ha
llegado a tratar estas dos palabras como sinónimos. Puede
que tal uso provenga de una herencia iusnaturalista, o de un
positivismo ideológico extremo, en términos de
Carlos Santiago Nino (1983: 23-25). Sin embargo, tal uso resulta
cínico. Para muchos, la única justicia posible es
la que se le acredita al derecho moderno liberal. ¿Pero
qué justicia ha obtenido el derecho, distinta a una burda
concepción de esta que trata a los desiguales como iguales
(igualdad formal), haciendo permanecer intacto el statu quo?
(Carlos Santiago
Nino (1943 - 1993), filósofo y jurista de Argentina,
uno de los juristas que alcanzaron mayor notoriedad
académica a nivel internacional en la segunda mitad del
siglo XX).

Siempre ha sido y es imposible encontrar un consenso
alrededor de un concepto como justicia. Durante la historia de la
humanidad, la mayoría de los hombres se han designado como
defensores y buscadores de la justicia. Repasar sus acciones en
pro de obtener tal justicia causa asombro, pues sus
procedimientos parecen altamente injustos. Casi todas las guerras
han sido por cuenta del enfrentamiento entre dos visiones
distintas de Justicia, cada una segura de sí misma y capaz
de aplastar la concepción contraria con tal de prevalecer.

La variedad de tipos de ideas sobre lo que es la
justicia es sorprendente. Solo en lo que se puede denominar como
Liberalismo, oscilan concepciones de justicia que van desde
liberalismos a ultranza. Eso sólo en el liberalismo. Pero
los comunitarios tienen otras, los comunistas otras, los
anarquistas otras, etc. Y en cada una de estas existen varias
posiciones. ¿Es posible encontrar la mejor? No se
podría saber. Todas tienen argumentos a su favor. El
problema surge cuando todas las versiones de justicia se creen la
mejor, la única.

Cuando alguna pretende ser hegemónica, las
demás pasan a un segundo plano, y la lucha no se limita a
los debates académicos. Sin embargo, a pesar de la
indeterminación, se debe tomar postura.

A grandes rasgos y de manera concreta, la
concepción por la que aquí se propugna consiste en
que la justicia solo puede ser alcanzada mediante una verdadera
justicia social. Verdadera no en un sentido absoluto, sino en el
sentido que debería ser universal –transnacional,
válida para todo ser humano–, en la cual todo hombre
y mujer tengan la posibilidad de vivir dignamente.

No es pertinente detenerse en las razones (y
sentimientos) por las cuales aquí se defiende un concepto
de justicia específico, pues no se está proponiendo
una nueva teoría de la justicia. En resumen, se puede
pensar con respecto a la justicia que, como punto medular, a todo
ser humano se le debe reconocer una calidad de vida superior a la
mínima supervivencia.

No basta solo con asegurar la vida. Esta
concepción está radicalmente en contra de las
propuestas neoliberales y liberales que consideran que los
problemas de justicia en el mundo se deben a que falta más
liberalismo; que la pobreza proviene de la falta de libertad
de mercado, de la excesiva intervención estatal, de
los aranceles, de las restricciones estatales en las fugas de
capitales.

El neoliberalismo no es aceptable, pues al verificar la
situación global en términos económicos
(redistribución del ingreso, expectativa de vida,
mortalidad infantil, nivel de educación, agua potable,
desnutrición), se encuentra una situación bastante
desalentadora.

Dentro de esa tendencia predominante neoliberal se
encuentra un derecho que a pesar de designarse, por lo menos en
teoría, como defensor de la justicia, se ha limitado
exclusivamente a vigilar el cumplimiento y garantizar unas reglas
de juego. A esta visión se pueden plantear varias
objeciones: Una de ellas argumenta que legislaciones de muchos
países han promovido principios aptos para la
obtención de avances sociales como la
solidaridad.

Se puede aceptar que esto puede ser cierto para naciones
avanzadas, en las cuales este tipo de normas pueden ser eficaces
por cuenta del desarrollo y riqueza del país. Pero, como
se ha repetido, estos derechos sociales no pueden tener una
vigencia mundial, gran parte de la pobreza que ellos ya
superaron, la exportaron. Pero no es tan sencillo decir que hubo
exportación de lo peor, sino que han hecho llegar esa
pobreza con invasiones de todo tipo, han impuesto
educación y cultura a ultranza, y eso afecta el psiquis de
los pueblos.

Las empresas multinacionales contratan mano de obra
más económica en países cuya oferta laboral
es alta y barata, y donde la inexistencia o desmonte de las
prerrogativas de los trabajadores (como la seguridad social) no
producen sobrecostos. La rentabilidad de las empresas se
afectaría si los salarios fuesen del mismo monto en todo
el mundo y los derechos laborales y la seguridad social se
reconociera y respetara en el marco del proceso de
globalización.

De tal manera quedan rebasadas la soberanía y la
autodeterminación de aquellos países que resultan
atractivos para la inversión extranjera. Puede que los
esfuerzos locales por lograr prerrogativas laborales para los
trabajadores sean inmensos; sin embargo, son pírricos,
pues darles vigencia significaría retar las exigencias
neoliberales, ocasionando represalias económicas contra el
respectivo país. Esta realidad desvincula totalmente al
derecho como medio para la obtención de la justicia.
(Pírricos se aplica a la victoria o al triunfo que
ocasiona un grave daño al vencedor y casi equivale a una
derrota: el conflicto entre el Papado y el Sacro Imperio
resulta en victorias pírricas y derrotas reales para
ambos).

La norma ya no es mandato de realizar un objetivo o un
fin, sino que se ha convertido en una regla de juego, de un juego
en el que todos pueden jugar. La sociedad de los átomos es
una sociedad que juega. El conflicto y la guerra civil se han
convertido en un juego permanente para el que no es necesaria una
ley, sino que basta una regla que defina ámbitos y
modalidades.

Pero, a pesar de tal realidad, pareciera no haber
ninguna salida. Pareciese que es preferible la
globalización, a cerrar las puertas al mercado global, es
indispensable para toda nación comerciar con otras
naciones. La encrucijada neoliberal no tiene alternativa, al
menos que hubiese un cambio de actitud mundial con respecto a los
valores económicos. Los siguientes puntos de vista,
tomados del artículo "El dilema de la
globalización, un hecho irreversible", parecen dar clara
muestra de esta encrucijada:

Stanley Fischer, Director del Fondo Monetario
Internacional (FMI) declaró a propósito de una
conferencia que dictó en Camerún sobre los restos
de la globalización en África "que no tiene sentido
preguntarse si deberíamos continuar o ir en contra de la
globalización". La globalización está
aquí para quedarse: la realidad es que ya vivimos en una
economía global, donde los flujos de comercio, de capital
y el conocimiento más allá de las fronteras
nacionales no sólo es grande sino que cada año se
incrementa más. Los países que no estén
dispuestos a entregarse con otras naciones arriesgan a quedar
rezagados del resto del mundo en términos de ingreso y de
desarrollo humano.

Noam Klein en su libro No Logo dice: "El comercio libre
en el mundo promueve el crecimiento económico global. Crea
empleo, hace de las empresas más competitivas y reduce el
precio de los bienes para los consumidores. También provee
a los países pobres de flujos de capital extranjero y de
tecnología que les dan la oportunidad de desarrollarse
económicamente y, al extenderse la prosperidad, se crean
las condiciones en las cuales la democracia y el respeto por los
derechos humanos pueden florecer". (Naomi
Klein (nacida en Montreal, Canadá, el 8
de mayo de 1970) es una periodista e investigadora de gran
influencia en el movimiento antiglobalización y
el socialismo democrático.
Es economista política, periodista y
escritora).

El economista Paul Krugman, días antes de la
cumbre de Québec, publicó en el New York Times un
artículo titulado "Razón y corazón". En
éste sostiene que el movimiento antiglobalización
genera efectos contrarios a los que busca: en 1993, niños
de Bangladesh trabajaban produciendo ropa para los almacenes Wall
Mart (una cadena de Estados Unidos). (Paul Robin
Krugman (28 de febrero de 1953) es
un economista, divulgador
y periodista norteamericano, cercano a los
planteamientos neo-keynesianos. Actualmente es profesor de
Economía y Asuntos Internacionales en la Universidad
de Princeton. Desde 2000 escribe una columna en el
periódico New York Times. En 2008 fue
galardonado con el Premio Nobel de
Economía).

El Senador Tom Harkin presentó un proyecto
legislativo que prohibía la importación de
productos que involucraran trabajo infantil. Como resultado, las
fábricas textiles de Bangladesh dejaron de emplear
niños. Las preguntas que se hace Krugman son:
¿regresaron los niños a la escuela?
¿Regresaron a hogares felices? La respuesta real es no.

Estos niños trabajadores terminaron en trabajos
peores o en las calles y un significativo número
terminó en prostitución. Krugman agrega: "El punto
es que los países del Tercer Mundo no son pobres porque
los trabajadores que producen bienes de exportación ganan
bajos salarios. son pobres, lo que a nosotros nos parece como un
mal trabajo y un mal salario son casi siempre mucho mejor que
otras alternativas como millones de mexicanos emigrando hacia el
norte del país para vincularse con bajos salarios a la
producción de bienes de exportación, hecho que
indigna a los trabajadores de la Nafta. Y esos trabajos no
existirían si los salarios fueran mucho más altos:
los mismos factores que hacen pobres a los países pobres
–baja productividad, mala infraestructura, desorden social
– implican que tales países puedan competir en el
mercado mundial únicamente si ellos pagan salarios mucho
más bajos que aquellos pagados en Occidente"

Y termina diciendo: "Muchas de las personas que
están adentro de las rejas están sinceramente
intentando ayudar a los países más pobres del
mundo. Y las personas que están afuera
[refiriéndose a los activistas antiglobalización]
están haciendo lo mejor que pueden para hacer que los
pobres sean más pobres".

Se han presentado por lo menos tres puntos de vista
totalmente convencida de que su causa es la única y por
supuesto la correcta. Y, de hecho, parecerían tener
razón, aparentemente se ha llegado a un callejón
sin salida. Se está tan involucrado en esta lógica,
que renunciar a ella es optar por consecuencias terribles. Sin
embargo, el resultado mundial producto de la globalización
económica tampoco es alentador. ¿Qué
alternativas existen?, ¿cuáles son los
obstáculos?

Uno de los principales problemas consiste en que los
intereses privados de las multinacionales difícilmente van
a ceder (sobre todo cuando la mayoría –pues no solo
son los poderosos– consideran que la justa causa
está en la libertad del mercado) a principios de equidad y
de solidaridad. Hasta ahora la guerra la gana, por todos sus
flancos, la globalización neoliberal. Lógicamente
con el poder económico, acceso a medios de
comunicación, y a toda la tecnología a bajo costos,
pueden realizar un mercadeo publicitario, para convencer con
mensajes de todo tipo.

La misma cultura está de su lado y atacarla es
atacar el modus vivendi patrocinado por el mundo capitalista. He
ahí la encrucijada: Stanley Fischer, Naomí Klein y
Krugman parecen tener razón. Renunciar a esa lógica
podría tener consecuencias terribles en un panorama nada
alentador. Las sociedades transnacionales (STN),
lógicamente no van a ceder.

Fischer y Klein se equivocan en el sentido directo de
que lo que aseveran no corresponde a la realidad de los hechos.
Basta enterarse de lo que pasa ahora en el mundo. Lo de Krugman
es un poco más complicado porque hace afirmaciones sobre
las "ventajas" que tiene para los trabajadores del Tercer Mundo
ser mal pagados y que no se respeten las leyes sociales. El
premio Nobel de economía, nunca podría haber tenido
un empleo de este tipo, es defensor del estatus quo para la
globalización y por eso obtuvo ese premio. Algo parecido a
Kissinger con su premio Nobel de la Paz, cuando promovía
las guerras más letales del planeta.

Su razonamiento parece lógica pura. En Francia,
el fascista Le Pen decía que para resolver el problema de
los tres millones de desocupados bastaba con expulsar del
país a tres millones de árabes y se acabaría
la desocupación. Matemática pura. Sin embargo, el
razonamiento es económicamente falso. Lo mismo ocurre con
Krugman. Pero es difícil responder sin desarrollar a fondo
un razonamiento y ya lo han hecho muchos excelentes
economistas.

No es congruente reconocer que el panorama actual no es
alentador, pero que cambiarlo tendría graves
consecuencias: el sistema actual es terrible e intentar cambiarlo
es lo mejor que se puede hacer. No se trata de atacar el modus
vivendi de la población mundial sino el modus muriendi. Y
no sólo de los que mueren de hambre, de enfermedades, y en
las guerras internacionales y en las guerras civiles, etc., que
no son pocos, sino de los que viven como máquinas
trabajando y consumiendo compulsivamente, cualquiera sea su
categoría social.  

Es tal el arraigamiento del tan estrecho lazo entre
justicia y derecho, que no son pocos los países en donde
los ministerios de Derecho son llamados ministerios de Justicia.
Tal como George Orwell lo exponía en su
apocalíptica novela 1984. En Colombia, país de
exabruptos, se le denominaba desde 1991 "Ministerio de la
Justicia y el Derecho", y con la reestructuración de la
administración central efectuada en 2003 se le denomina
"Ministerio del Interior y Justicia". (George Orwell,
seudónimo de Eric Arthur
Blair (Motihari, Raj Británico, 25 de
junio de 1903, Londres, Reino Unido, 21 de
enero de1950), fue
un escritor y periodista británico,
cuya obra lleva la marca de las experiencias personales vividas
por el autor en tres etapas de su vida: su posición en
contra del imperialismo británico que lo
llevó al compromiso como representante de las fuerzas del
orden colonial en Birmania durante su juventud; a favor
de la justicia social, después de haber observado y
sufrido las condiciones de vida de las clases sociales de
los trabajadores de Londres y París;
en contra de los
totalitarismos nazi y stalinista tras su
participación en la Guerra Civil
Española).

En el plano ético es tarea diaria desenmascarar
todo discurso convencido de ser el único poseedor de la
verdad.

Se demuestra con estos argumentos parte de la
teoría de este trabajo, los puntos: 1-. Se
demostrará que América Latina ha recibido desde
el siglo XIX, influencia para estructurar un derecho acorde a los
intereses globales y de las economías pujantes en el
mundo.

2-. Que lejos de ser marginales, el derecho y las
reformas institucionales son particularmente relevantes en el
contexto de la globalización. Y esos intereses
mencionados.

3-. Que la importancia de las reformas al derecho
para el avance de la agenda neoliberal se ha hecho evidente en
los últimos años; desde el surgimiento de los
Ajustes Estructurales, que se quisieron imponer en sociedades
latinas, como Costa Rica; finales de los 80.

Habíamos titulado este apartado del
capítulo III, como Pluralismo del Derecho y siempre
es relevante entender de qué se trata este asunto, porque
ubica en la idea de poder entender el globalismo jurídico
que proponen dentro del comercio internacional para cuidar
intereses definidos.

Dice Jorge Machichado que "Pluralismo Jurídico
es la coexistencia dentro un Estado de diversos conjuntos de
normas jurídicas positivas en un plano de igualdad,
respeto y coordinación. " (MACHICADO, Jorge,
"¿Que es el Pluralismo Jurídico?" Consulta: lunes,
17 Enero de 2011).

En suma es la coexistencia de dos o
más órdenes jurídicos en un mismo
ámbito de tiempo y de espacio. El concepto de
pluralismo jurídico supone una definición
alternativa de derecho, pues si se adopta la definición
clásica, el derecho se reduce a las normas producidas
exclusivamente por el Estado. Si se acepta la noción
de pluralismo jurídico, se pone en cuestión la idea
del monopolio de la fuerza estatal.

Desde una perspectiva socio-jurídica, puede
entenderse como derecho cualquier conjunto
de normas que regulen la conducta humana, y que sea
reconocido por sus destinatarios como vinculante.
Según Boaventura De Souza Santos, cualquier orden
social que de cuenta
de retórica, violencia y burocracia,
puede ser considerado como derecho.

El comercio informal, la presencia de grupos
guerrilleros o paramilitares, o la presencia
de etnias o grupos indígenas en un
Estado, son algunos ejemplos de pluralismo jurídico.
(DE SOUZA Santos Boaventura "La globalización del
derecho. Los nuevos caminos de la regulación y la
emancipación". Bogotá: Universidad Nacional de
Colombia e Instituto Latinoamericano de Servicios Legales
Alternativos-ILS., 1998G).

Puede entenderse también como ley
policéntrica, en oposición a
la ley de monopolio estatal, se refiere a un
conjunto de
sistemas jurídicos y jurisdicciones competidores
y superpuestos, de base asociativa o Derecho
privado y no territorial ni público.1 Siendo una
propuesta contemporánea, la idea por sí misma no es
reciente; antes de la aparición del Estado moderno,
aproximadamente antes del año 1500, las leyes no eran
de base territorial, sino más bien basadas en el
parentesco, la raza, la zona de competencia (por ejemplo,
el derecho religioso, ley gremial, ley mercante),
y así sucesivamente. La teoría policéntrica
comparte la definición sobre la ley de Lon F. Fuller: la
empresa de someter la conducta humana al gobierno de las normas.
A diferencia de la mayoría de las teorías modernas
sobre la ley, esta visión trata a la ley como una
actividad y considera un sistema jurídico como el producto
de un esfuerzo sostenido intencionado.
(Lon Fuller Luvois (junio 15 1902 abril 08, 1978)
filósofo,  que escribió sobre la
legalidad y moralidad de la ley en 1964, hablando
de la conexión entre derecho y
moral. Fuller fue profesor de Derecho de la
Universidad de Harvard desde hace muchos años, y se
manifiesta sobre las leyes estadounidenses por sus
contribuciones a la ley de contratos. Su debate
con H.L.A. Hart en la Harvard Law
Review (Vol. 71) fue de gran importancia para
enmarcar el conflicto moderno entre el positivismo
jurídico y la ley natural). 

Ley, de manera definida, es legislación. Y
si la ley es libre de ser creada por todo el mundo a
través de contratos mutuos -no sólo por
legisladores, abogados, funcionarios encargados de hacer cumplir
la ley- entonces es posible (y para los teóricos
policéntricos deseable) que muchos sistemas
jurídicos diferentes coexistan. La conveniencia de esta
modalidad, es lograr homogeneización de las normas
obligacionales internacionales.

Es importante deducir que la ley policéntrica
sería interés de
la producción privada del Derecho. Esta se
origina cuando las leyes son establecidas por las entidades
privadas en lugar de por las instituciones gubernamentales. Es un
aspecto importante de la teoría anarco-capitalista,
que sostiene que en ausencia de gobierno, el sector
privado puede crear cualquier normativa necesaria. Los
anarco-capitalistas imaginan una sociedad en
que empresas de tribunales y protección compiten
por clientes, genéricamente denominadas agencias de
arbitraje privado y agencias privadas de
defensa.

Las contribuciones voluntarias de las comunidades
religiosas (por ejemplo, los cuáqueros o los mormones) o
de grupos económicos (por ejemplo, los comerciantes en las
trece colonias originales de la historia de los Estados Unidos),
son ejemplos históricos. La producción privada de
la ley se ha producido, por ejemplo, en las asociaciones de la
frontera estadounidense que se trasladaron al oeste a
razón de que superaban el rango de extensión
geográfica de los gobiernos formales locales, estatales,
territoriales, y los gobiernos federales.

La ley y los ordenamientos jurídicos
autónomos y consensuados se establecieron por motivo de
reivindicación de tierras, clubes, asociaciones de
ganaderos, vagones de trenes, y campamentos mineros. La violencia
llegó a gran escala con la llegada del Estado, como el
Ejército de los EE.UU. que comenzó a atacar a los
indios americanos (un conflicto que se extendió a los
civiles) y el Estado se hizo cargo de la legislación y la
aplicación de la ley funcional.

Otra encarnación de la ley policéntrica es
un método empresarial conocido como "restitución,
transferencia e indemnización". Este método crea
organismos que compran a las víctimas derechos de
indemnización, y ofrecen opciones de pago a los
delincuentes como una alternativa al encarcelamiento y la
criminalidad.

Se afirma: "concretamente, y en agudo contraste con el
escenario actual, un mundo de ley policéntrica libremente
adoptado permitirá a la gente abandonar las asociaciones
civiles sin necesidad de abandonar una localización
geográfica concreta. A no ser que hayan convenido
explícitamente en formar parte de una asociación
civil particular en el contrato de compra de una propiedad (como
a menudo la gente hace, por ejemplo, al adquirir un apartamento o
una casa en una comunidad planificada).

Todos deben tener derecho a escindirse junto con su
propiedad de su actual asociación civil y su autoridad.
Habiendo hecho esto, una persona puede intentar adherirse a otra
asociación civil, puede intentar persuadir a otros para
crear una nueva, o puede permanecer fuera de cualquier
asociación civil.

En El anarco capitalismo, "El anarquismo es
autogobierno y supone la defensa radical y consecuente de la
libertad. El anarco capitalismo o sistema de ley
policéntrica mediante jurisdicciones competitivas es una
organización social espontánea, autónoma, no
coactiva, un orden voluntario cooperativo basado en la
ética objetiva y universal de la libertad y la justicia
rectamente entendida como el derecho individual de propiedad
privada. El anarquismo no significa caos, desorden o salvajismo,
sino simplemente ausencia de estado
monopólico."

Todos estos detalles, que integralmente causan crisis en
el sistema, que había amarrado Occidente y que
había exportado a naciones que fueron colonias en
América, producen, que el modelo clásico se
desintegre y sufra un colapso, porque las sociedades formadas por
la Europa del Medioevo, legan a colapsar sus economías,
debido a que ya no pueden más con su producción y
mercadeo de bienes que solo producen utilidad a los
colonizadores, a los conquistadores.

Cuando finaliza el siglo XX, el esquema tradicional
de legalidad positiva, engendrado
por fuentes estatales y enlatado
en principios del individualismo liberal, vive una
radical consunción que esquematiza sus propios
cimientos, su propósito histórico y sus
orígenes de creación. El colapso de esta legalidad
lógica formal, que ha servido para reglamentar y legitimar
desde el siglo XVIII los intereses de una tradición
jurídica burgués capitalista, propicia el espacio
para la discusión acerca de las condiciones de ruptura,
así como de las posibilidades de
un modelo emancipador basado, ahora, no en
ideologías formalistas y rigidez técnica, sino en
supuestos que parten de las condiciones históricas
actuales y de las prácticas reales.

Los paradigmas culturales y normativos que
justificaron el mundo de la humanidad, la estructura social y los
criterios científicos, se volvieron insatisfactorios y
restringidos, abriendo un espacio para repensar
sociológicamente nuevas normas de
referencia y legitimización. Transponiendo esto
para una sociología jurídica, consignando de esta
forma, que la disposición normativa del
moderno Derecho positivo formal no tiene eficacia en su
posición tradicional y no consigue atender la
idoneidad de las actuales sociedades periféricas,
como las de América Latina, que pasan por distintas
especies de reproducción del capital, por acentuadas
contradicciones sociales y por flujos que
reflejan crisis de legitimidad y de funcionamiento de
la justicia.

De aquí nace la obligación de proyectar e
introducir en la sociología del derecho latinoamericana la
discusión sobre la "crisis de los modelos"
autoritarios y la disolución de los esquemas de
fundamentación, como ha observado Thomas S. Khun, que dice
que las crisis son una condicionantes, que como prerrogativas
necesarios para el surgimiento de nuevas teorías y de
nuevos referenciales. Esto es lo que permite a la
epistemología tener una evolución para que las
nuevas ideas sustentables y probables, se puedan teorizar y poner
de manifiesto, si es que la indagación permite aclarar
nuevos modelos e hipótesis, que hay que poner en
práctica.