Potencial reforma judicial y uso progresista del derecho en Costa Rica (página 5)

Así, la construcción de un otro
referencial de reglamentación implica dar prioridad a los
anhelos más inmediatos de la sociedad civil, envolviendo
la articulación de un proyecto cultural desmitificador y
emancipatorio. Y no sin conjuntamente, conforme postulan los
colombianos Mauricio García-Villegas y César
Rodríguez, dar paso a la importante tarea de involucrar
todos aquellos pensadores comprometidos con la
instauración de un nuevo marco emancipatorio para el
Derecho en América Latina en el esfuerzo de desarrollar
referentes comunes para la reflexión, así como
explicaciones consistentes cuanto a la especificidad de las
prácticas y de la cultura jurídicas de la
región.

Tal proceso, en su dimensión pedagógica
tiene la función estratégica de preparar, a nivel
social y político, los horizontes de un
nuevo paradigma de legalidad. La propuesta de
legalidad, pensada para el siglo que se inicia, se basa en un
cierto tipo particular de pluralismo, capaz de reconocer y
legitimar normas extra e infra-estatales, engendradas por
carencias y necesidades provenientes de nuevos actores sociales,
y de captar las representaciones legales de sociedades emergentes
marcadas por estructuras de igualdades precarias y
desintegradas por espacios de conflictos
permanentes.

Se afirma así, la propuesta configurada por un
tipo específico de pluralidad jurídica abierta,
flexible, participativa y democrática, síntesis de
todos los intereses cotidianos, individuales y
colectivos.

Un esquema de este escenario socio-jurídico puede
ser delimitado, en la presente exposición, en cuatro
etapas:

1. Pluralismo Jurídico, naturaleza y
caracterización.

2. Pluralismo Jurídico como proyecto
conservador.

3. Pluralismo Jurídico como proyecto
emancipador.

4. Pluralismo Jurídico y Legalidad
Alternativa.

En este apartado es donde toma importancia de denuncia
es trabajo, cuando demostramos en los siguientes puntos citados
en el proyecto, de los avances que las agencias internacionales
instituidas para esos cambios, han logrado en los primeros once
años del siglo XXI:

4-. Que estructurar un Estado de derecho es
indispensable para que el mercado global funcione adecuadamente,
por dos razones distintas:

En primer lugar, en la escala nacional, el Estado
de derecho provee un ambiente estable para la inversión de
capital y una estructura institucional predecible en la que el
sistema judicial protege de manera eficiente los derechos de
propiedad…

En segundo lugar, en la escala internacional, un
"Estado de derecho global" –cuyo paradigma, lo imponen
agencias internacionales de USA, es el Banco Mundial La
Organización Mundial de Comercio, Banco Interamericano
para el Desarrollo y la USAID, entre otras, para garantizar un
marco regulatorio que facilitará las transacciones de
bienes, servicios y capital con mejor eficacia.

Por lo tanto, desde esta perspectiva, los países
en desarrollo, incluyendo a Costa Rica, alrededor del mundo deben
emprender amplias reformas del derecho y de sus sistemas
judiciales encaminadas a fortalecer el Estado de derecho y,
así, atraer la inversión extranjera. De forma
similar, la comunidad internacional debe continuar desarrollando
el marco jurídico incipiente que actualmente garantiza las
condiciones de existencia de una economía
globalizada.

5-. Que estas agencias que financian las reformas
de estructuras han sido el blanco de críticas de
académicos y activistas tanto en los países en
desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha
podido demostrar, a pesar del discurso técnico de
neutralidad del que se valen las teorías y los programas
que proponen reformas al derecho para facilitar la
expansión de la globalización que pueden ser
altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo
serio para el uso progresista del derecho.

6-. De hecho, tal como es presentado en el
discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto
de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los
contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha
versión del Estado de derecho y las reformas judiciales
implementadas para reforzarlo hacen parte de lo
que

Se ha llamado de forma adecuada "democracia de baja
intensidad", esto es, un conjunto de estándares
formales que facilitan la acumulación de capital y que no
proveen oportunidades para una amplia participación
política y para la protección efectiva de los
derechos de los marginados. Así comprobado por sendas
investigaciones de Crítica Sociológica
Jurídica, por teóricos, como De Souza Santos y
otros que se citarán en el trabajo conforme
avance…

Tal fenomenología impuesta por dichas agencias
internacionales, por intereses de Estados Unidos, afectan
directamente la soberanía estructural del derecho
nacional, o el mismo Estado de Derecho Social.

Pluralismo jurídico: naturaleza y
caracterización.

El pluralismo jurídico franquea diversas fases de
la historia occidental, en las sociedades medioevales,
modernas y contemporáneas, implantándose en una
complicada diversidad de elucidaciones, viabilizando perspectivas
características por la existencia de más de una
realidad y por la pluralidad de campos sociales con
particularidades propias.

Si bien pueden ser identificadas numerosas doctrinas en
el pluralismo de tenor filosófico, sociológico o
político, el pluralismo jurídico no deja de ser
trascendente, ya que comprende muchas predisposiciones con
orígenes diferenciados y características
singulares, comprendiendo el conjunto de fenómenos
autónomos o elementos heterogéneos que no se
reducen entre sí.

No es fácil consignar una cierta uniformidad
de principios en razón de la amplitud de
paradigmas y protagonistas aglutinados en su defensa desde
matices conservadores, liberales, moderados y radicales, hasta
espiritualistas, sindicalistas, corporativistas,
institucionalistas, socialistas; anarquistas, como se
apuntó arriba.

De los que más se han dedicado al tema Boaventura
De Souza Santos, expresa en su libro Sociología
Jurídica Crítica, que el surgimiento del pluralismo
legal reside en dos situaciones concretas, con sus posibles
desdoblamientos históricos: a) "origen colonial"; b)
"origen no colonial". En el primer caso, el pluralismo
jurídico se desarrolla en países que fueron
dominados económica y políticamente, siendo
obligados a aceptar las normas jurídicas de las
metrópolis (colonialismo inglés, portugués
etc.). (DE SOUZA Santos, opcit, cap. 2,
pp,54-80).

Se aplicó, ineludiblemente, la unificación
y administración de la colonia, posibilitando la
coexistencia, en un mismo espacio, del "Derecho del Estado
colonizador y de los Derechos tradicionales",
autóctonos, convivencia ésta que se volvió,
en algunos momentos, factor de "conflictos y de acomodaciones
precarias".

Más allá del contexto explicativo
colonial, Boaventura De Souza Santos resalta que se debe
considerar en el ámbito del pluralismo jurídico de
"origen no colonial", tres situaciones distintas. En primer
lugar, países con culturas y tradiciones normativas
propias, que acaban adoptando el Derecho europeo como forma de
modernización y consolidación del régimen
político (Turquía, Etiopía etc.).

Por otro lado, se trata de la hipótesis en
que determinados países, después de sufrir el
impacto de una revolución política,
continúan manteniendo por algún tiempo su
antiguo Derecho, a pesar de haber sido abolido por el nuevo
Derecho revolucionario (repúblicas islámicas
incorporadas por la antigua URSS). Finalmente, aquella
situación en que poblaciones indígenas o nativas no
totalmente exterminadas o sometidas a las leyes coercitivas de
los invasores, adquieren la autorización de mantener y
conservar su Derecho tradicional (poblaciones autóctonas
de América del Norte y de Oceanía).

Teniendo en cuenta ponderaciones sobre la naturaleza de
la justicia, como reflejo de la aplicación del Derecho en
la sociedad brasileña de los años 70/80, Joaquim A.
Falcão introduce, de forma innovadora, la aserción
de que la causa directa del pluralismo jurídico debe ser
encontrada en la propia crisis de la legalidad política.
Al contrario de lo que puedan creer ciertas corrientes del
pluralismo, Falcão entiende que, en países del
Tercer Mundo, como Brasil, la aparición de reglas
para-legales, paralelas o extralegales, incentivadas, aceptadas o
no por el Derecho oficial, está correlacionado
directamente con la variable de legitimidad del régimen
político. (José Joaquim Pereira
Falcão (Miranda do Corvo, 1 de
Junho de 1841 — Coimbra, 14 de
Janeiro de 1893), mais conhecido
por José Falcão, foi um professor
de Matemática na Universidade de Coimbra e
político republicano).

Se puede reflexionar sobre una nueva disquisición
del entorno del pluralismo, o sea, su especificidad no
está en negar o minimizar el Derecho estatal, sino en
reconocer que éste apenas es una de las muchas formas
jurídicas que pueden existir en la sociedad. De este modo,
el pluralismo legal cubre no solamente prácticas
independientes y semiautónomas, con relación al
poder actual, sino también prácticas normativas
oficiales/formales y prácticas no
oficiales/informales.

La pluralidad envuelve la coexistencia de órdenes
jurídicas distintas que definen o no las relaciones entre
sí. El pluralismo puede tener como meta, prácticas
normativas autónomas y auténticas generadas por
diferentes fuerzas sociales o manifestaciones legales plurales y
complementarias reconocidas, incorporadas o controladas por el
Estado.

La complejidad y el extenso cuadro de fenómenos
legales pluralistas viabilizan las posibilidades de diversas
propuestas de clasificación. A pesar de que no existe un
consenso entre los que tratan la cuestión de las
modalidades del pluralismo legal, se debe subrayar sólo
una distinción y yuxtaposición proyectada para
sociedades de capitalismo periférico.

Es en este nivel en que se procesa la dualidad entre
"pluralismo jurídico estatal" y "pluralismo
jurídico comunitario". Se concibe el primero como aquel
modelo reconocido, permitido y controlado por el Estado. Se
admite la presencia de numerosos "campos sociales
semiautónomos", con relación a un poder
político centralizador, así como múltiples
sistemas jurídicos establecidos vertical y
jerárquicamente a través de grados
de eficiencia, siendo atribuido al orden jurídico
estatal un positivismo mayor.

Ante esto, los derechos no estatales representan una
función residual y complementaria, pudiendo ser minimizada
su competencia o bien, incorporada por la legislación
estatal. En lo que concierne al "pluralismo jurídico
comunitario", éste actúa en un espacio formado por
fuerzas sociales y sujetos colectivos con identidad y
autonomía, subsistiendo independientemente del control
estatal.

Finalmente, en lo que se dice respecto a las
"objeciones" hechas al pluralismo jurídico, cabe citar las
objeciones apuntadas por los autores de perfil teórico,
tanto tradicional, como de los innovadores. Parte del argumento
es percibido por la etapa ambigua del pluralismo jurídico
que, tanto se puede revelar como
una táctica global progresista, como un proyecto
de aspecto conservador.

Entonces, si por detrás de un pluralismo se
encuentra un George Gurvitch o un Proudhon, por otro lado, en el
rol del monismo, se alinean pensadores como Marx y Hegel. La
relatividad de estas ponderaciones refuerza la propuesta de que,
para Norberto Bobbio, la propuesta teórica del pluralismo
puede ocultar tanto una ideología revolucionaria inserta
en un orden que contribuye para la "progresiva liberación
de los individuos y de los grupos oprimidos por el
poder del Estado", como una ideología reaccionaria
interpretada como "un episodio de la desagregación o de la
substitución del Estado y, por lo tanto, como
síntoma de una eminente e incomparable anarquía".
(Georges Gurvitch (en ruso: ???´????
????´????? ??´????;) n. 11 de noviembre de 1894
en París, Francia – murió 12
de diciembre de 1965 en Novorossiysk, Rusia) fue un
sociólogo y jurista ruso. Es considerado uno de los
principales sociólogos de su época y en una
especialista en la "Sociología del Conocimiento". En 1944
fundó la revista Cahiers Internationaux de
Sociologie). (Pierre-Joseph Proudhon (15 de
enero de 1809 – 19 de
enero de 1865), filósofo político y
revolucionario francés, y, junto con
Bakunin y Kropotkin uno de los padres del
pensamiento anarquista y de su primera tendencia
económica, el mutualismo). (Norberto
Bobbio (Turín, Italia, 18 de
octubre de 1909-9 de
enero de 2004), jurista, filósofo y politólogo italiano.
Un eminente pensador de los últimos tiempos.
Llamado por muchos el «filósofo de
la democracia», en materia política Bobbio
tendió siempre a la defensa de tres ideales
auto-implicados y que él mismo reconoció
expresamente: democracia, derechos del
hombre y paz; así lo citaba ya en las
páginas VII a VIII de la introducción
a L"età dei diritti: «Diritti de l"uomo,
democrazia e pace sono tre momenti necessari dello stesso
movimento storico: senza diritti de l"uomo riconosciuti e
protetti non c"è democrazia; senza democrazia non ci sono
le condizioni minime per la soluzione pacifica dei conflitti. Con
altre parole, la democrazia è la società dei
cittadini, e i sudditi diventano cittadini quando vengono loro
riconosciuti alcuni diritti fondamentali; ci sarà pace
stabile, una pace che non ha la guerra come alternativa, solo
quando vi saranno cittadini non piú soltanto di questo o
quello stato, ma del mondo» [Derechos del hombre,
democracia y paz son tres momentos necesarios del mismo
movimiento histórico: sin derechos del hombre reconocidos
y protegidos no hay democracia; sin democracia no se dan las
condiciones mínimas para la solución
pacífica de los conflictos). 

En síntesis, la introducción del
pluralismo jurídico implica, hoy, no sólo admitir
que el tema involucra complejidad, ambigüedad y
límites, como sobre todo, que el mismo puede ejercer una
función ideológica instrumental "conservadora" o
"emancipadora".

 Pluralismo
jurídico como proyecto emancipador

Retomando el tema del pluralismo como un
propósito de " legalidad alternativa" se refiere, por un
lado, a la superación de las modalidades predominantes del
pluralismo, identificado con la democracia neoliberal y
con las prácticas de desreglamentación social, y
por otro lado, la construcción de una intención
política jurídica; resultante del transcurso de
prácticas sociales insurgentes, motivadas para la
satisfacción de las necesidades esenciales.

El proyecto de un pluralismo jurídico como
objetivo alternativo para espacios periféricos del
capitalismo latinoamericano presupone la existencia y
articulación de determinados requisitos, para lo cual se
observa: a) la legitimidad de los nuevos sujetos sociales, b) la
democratización y descentralización de un espacio
público participativo, c) la defensa pedagógica de
una ética de la adhesión, d) la
fortalecimiento de procesos conducentes a una racionalidad
emancipatoria.

Antes que todo se señala la materia de los nuevos
sujetos sociales que polarizan u ocupan el papel central del
nuevo paradigma.

No se trata del antiguo sujeto privado, impreciso y
metafísico, de tradición liberal individualista
que, como sujeto cognoscitivo "a priori", se adaptaba a las
condiciones del objeto dado y a la realidad global establecida.
Actualmente el enfoque se centra sobre un sujeto vivo, actuante y
libre, que participa, se denomina y transforma lo mundial del
proceso histórico social. Lo "nuevo" y lo "colectivo" no
deben ser pensados en términos de identidades humanas que
siempre existieron, según el criterio
de clase, etnia, sexo, edad, religión o
necesidades, sino en función de la postura que
permitió que sujetos inertes, dominados, sumisos y
espectadores, pasasen a ser sujetos emancipados, participantes y
creadores de su propia historia.

Es de este modo que, al caracterizar la noción de
sujeto como entidad que implica lo "nuevo" y lo "colectivo",
debemos privilegiar en una pluralidad de sujetos a los
movimientos sociales recientes. Los movimientos sociales son en
la actualidad, los sujetos de una nueva ciudadanía,
revelándose como auténticas fuentes de una nueva
legitimidad.

Se habla entonces, de un grupo social mundial, con
normas dirigidas a solucionar los conflictos que surgen por
contradictorios obligacionales a nivel internacional en el
mercado global.

Con la aparición de los nuevos sujetos colectivos
de legalidad, internalizados en los movimientos sociales, se
justifica la existencia de todo un complejo "sistema de
necesidades". Este "sistema de necesidades" se califica como la
segunda suposición en la elaboración del nuevo
pluralismo de tenor comunitario participativo.

En su sentido genérico, las necesidades
involucran exigencias valorativas, bienes materiales e
inmateriales. El conjunto de las "necesidades humanas", que
varían de una sociedad para otra, propicia un amplio
proceso de socialización del mercado por
elecciones cotidianas sobre "modos de vida" y "valores", tales
como la libertad, la vida, la justicia etc. Quiere decir un
sistema completo, para que sea entendido en cualquier lengua y en
cualquier grupo étnico, que tenga alguna relación
de comercio en el mundo entero.

Las condiciones económicas generadas por el
capitalismo, impiden la satisfacción de las necesidades,
generando un sistema de falsas necesidades, carestías que
no pueden ser completamente satisfechas. Lógicamente este
mercado, no es un mercado para todo ciudadano del mundo, sino
para los que tienen capacidad de pago en niveles comerciales
globales.

El desarrollo coyuntural y estructural del capitalismo
dependiente latinoamericano favorece la interpretación de
las "necesidades" como producto de las carencias
primarias, de luchas y conflictos engendrados por la
división social del trabajo y por exigencias de
bienes y servicios vinculados a la vida productiva.

Las condiciones de vida experimentadas por los diversos
segmentos populares latinoamericanos, básicamente,
aquellas condiciones negadoras de la satisfacción de las
necesidades identificadas con la sobrevivencia y subsistencia,
acaban produciendo reivindicaciones que exigen y afirman
derechos.

No hay duda que la situación de privación,
carencia y exclusión, constituyen la razón
motivadora de la aparición de las necesidades por
derechos. Resumiendo, los derechos objetivados por los agentes de
una nueva ciudadanía colectiva expresan la
intermediación entre necesidad, conflictos y
demandas.

El tercer supuesto para articular un pluralismo
comunitario consiste en viabilizar las condiciones para la
implementación de una política democrática
que direccione y al mismo tiempo reproduzca un espacio
comunitario descentralizado y participativo.

Tal propósito no parece ser muy fácil en
estructuras sociales con alto grado de inestabilidad socio
política, como la brasileña, ya que están
contaminadas hasta las raíces por una tradición
centralizadora, dependiente y autoritaria.

Parece claro que la ruptura con este tipo de estructura
societaria, demanda profundas transformaciones en las
prácticas, en la cultura y en los valores de modo de
vida cotidiana. Más allá de la subversión a
nivel
de pensamiento, discurso y comportamiento,
importa, del mismo modo, reordenar el espacio público
individual y colectivo, desgatando formas de acción
humanas que pasan por las cuestiones de la "comunidad",
"políticas democráticas de bases",
"participación y control popular", "gestión
descentralizada", "poder local o municipal" y "sistemas de
consejos".

Lo importante en el nuevo orden político del
espacio público, con el concerniente proceso de
consolidación de la democracia participativa de base, es
el descubrimiento de una nueva sociedad pluralista marcada por la
convivencia de los conflictos y de las diferencias, propiciando
otra legalidad apoyada en las necesidades esenciales de los
nuevos sujetos colectivos.

Cabe apuntar una cuarta condición para la
composición de la legalidad alternativa: la
formulación de una ética de la solidaridad. El
agotamiento de la cultura burgués capitalista de
cuño individualista nos lleva a la crisis ética de
la modernidad. Se vive en la actualidad, las consecuencias
de una ética calcada en el individualismo, en el poder, en
la competición, en la eficiencia y la eficacia, en la
producción, en el relativismo etc.

La ética de la solidaridad no se prende de
ingenierías "ontológicas" y de juicios universales
"a priori", colocados para ser aplicados en situaciones vividas,
sino que traduce concepciones valorativas que emergen de las
propias luchas, conflictos e intereses de nuevos sujetos
insurgentes en permanente afirmación.

La ética de la solidaridad es la ética
antropológica de la liberación que parte de las
necesidades de los segmentos excluidos y se propone generar una
práctica pedagógica, capaz de emancipar a los
sujetos oprimidos, sin acceso a justicia y expropiados. Por ser
una ética comprometida con la dignidad del
"otro", encuentra sus bases teóricas tanto en las
prácticas sociales cotidianas como en supuestos
extraídos de la "filosofía de la
liberación".

La última condición que se hace necesaria
considerar para fundamentar un nuevo paradigma de legalidad se
refiere a la elaboración de una racionalidad de
carácter emancipatoria, engendrada a partir de la
práctica social resultante de intereses, carencias y
necesidades vitales.

El modelo tradicional de racionalidad técnico
formal, está suplantado por el modelo crítico
dialéctico de racionalidad emancipatoria, generado en la
realidad de la vida concreta. No se trata de una "razón
operacional" predeterminada y sobrepuesta a la vida, direccionada
para modificar el espacio comunitario, sino de una razón
que parte de la totalidad de la vida y de sus necesidades
históricas.

En síntesis, se trata de la construcción
de una racionalidad como expresión de una identidad
cultural como exigencia y afirmación de libertad,
emancipación y autodeterminación.

Pluralismo
jurídico y legalidad alternativa

Por lo expuesto, se percibe que la emergencia de nuevas
y múltiples formas de producción del Derecho
está internalizada en el fenómeno "práctico
histórico" del pluralismo jurídico.

Se trata de la producción y la aplicación
de derechos provenientes de las luchas y de las prácticas
sociales comunitarias, independientes del favor de los
órganos o agencias del Estado.

La prueba de esta realidad, por demás
reformadora, que no se centraliza en los Tribunales, ni en las
Asambleas Legislativas ni en las Escuelas de Derecho sino en el
seno de la propia comunidad, que son los nuevos sujetos sociales.
Con esto, aflora toda una nueva lógica y una "nueva"
Justicia que nace de las prácticas sociales y que pasa,
dialécticamente a orientar la acción libertadora de
los agentes sociales excluidos.

Se fragmenta con la ordenación fabulosa de que el
Derecho emana sólo de la norma estatal,
instaurándose la idea consensual del Derecho como
"acuerdo", fruto de carestías, parangones y requerimientos
de las fuerzas sociales en la arena política.

Por lo tanto, en un espacio como el latinoamericano,
donde la fluidez de significados y prácticas sociales
derivados del pluralismo jurídico irrumpió como
quebraduras en la fija unidad mono-racionalista de la modernidad;
no es de extrañar que el derecho oficial deba ser
re-conceptualizado como un sistema cultural en el cual diferentes
posiciones discursivas interactúan en un proceso
constructivo.

Un conjunto de vestigios confirman la
implementación creciente de nuevos mecanismos de
autorregulación de los conflictos y de la
resolución de los intereses emergentes. Sin negar o abolir
las manifestaciones normativas estatales, se avanza
democráticamente en dirección a una legalidad
plural, fundada no exclusivamente en la lógica de una
racionalidad formal, sino en la satisfacción de las
necesidades y en la legitimación de nuevos sujetos
legales.

Siendo así, nuevos modelos plurales y
democráticos de justicia apuntan para el desarrollo de
ciertas prácticas llamadas de "legalidad alternativa". No
se trata propiamente de un "uso alternativo del Derecho", sino de
un proceso de construcción de otras formas
jurídicas. Ciertamente que el objetivo más
importante de transformación jurídica no consiste,
en la reemplazo de una normatividad injusta por otra más
favorable, sino en equiparar el Derecho con los sectores
mayoritarios de la sociedad.

El portento de las prácticas jurídicas
alternativas que se inserta en la globalidad del pluralismo
jurídico comprende prácticas no siempre
homogéneas e idénticas; que es lo que pretenden en
las agencias que financian estas proyecciones de cambios en los
sistemas judiciales del mundo. Un ejemplo de esto puede ser
constatado en dos tipologías recientes. La locución
genérica del Derecho alternativo se refiere a las formas
del Derecho indígena, del Derecho de transición
social o del Derecho insurgente.

El Derecho consuetudinario de las comunidades
indígenas es el Derecho nativo
de resistencia que subsiste pese a las ofensivas
imperialistas de los países coloniales. El Derecho de
transición social es aquel que surge de sociedades
políticas que pasaron por un proceso revolucionario
(Portugal en el tiempo de la Revolución, la Nicaragua de
los Sandinistas). Por fin, el Derecho insurgente "creado por los
oprimidos de acuerdo con sus intereses y necesidades".

Por otro lado, en la experiencia de los años 90
en Brasil, el magistrado Amilton B. Carvalho, en su obra "Derecho
Alternativo en la Jurisprudencia", propone que el
"movimiento del Derecho alternativo" en su sentido general,
comprende los siguientes frentes de lucha: 1º) Uso
alternativo del Derecho: utilización, vía
interpretación diferenciada, de las "contradicciones,
ambigüedades y lagunas del derecho legislativo en una
óptica de democracia".

2°) Positivismo de combate: uso y
reconocimiento del derecho positivo como arma de combate, es la
lucha para la efectividad concreta de los derechos que ya
están en los textos jurídicos pero que no
están siendo aplicados.

3º) Derecho alternativo en sentido estricto:
"derecho paralelo, emergente, insurgente, encontrado en la calle,
no oficial, que coexiste con aquél otro emergente del
Estado, es un derecho vivo, actuante, que está en
permanente formación/transformación.

Por lo tanto, las múltiples y diversas
prácticas del llamado Derecho Alternativo, en Brasil,
comprenden un proceso mayor que debe ser reconocido como
pluralismo jurídico.

Visto que la proyección y difusión del
"movimiento alternativo" es relativamente nueva, todavía
no ha sido posible definir claramente su conceptuación,
caracterización, funcionamiento e influencia.
(CARVALHO, Amilton Bueno de. Magistratura y Derecho alternativo.
San Pablo: Acadêmica, 1992. p. 88-90).

Los criterios que expresan prácticas alternativas
de reglamentación implican informalidad, separación
y democratización de los procedimientos, factores
que, bien explotados y estimulados, se constituyen en el medio
más adecuado para operar las demandas para el acceso a la
justicia y adecuar los conflictos colectivos de espacios
societarios, marcados por inestabilidades constantes y profundas
mudanzas sociales.

Estos pasos en dirección de una sociedad
latinoamericana pluralista y democrática ya están
siendo puntualizados, siendo que, el papel pedagógico de
la "crítica socio-jurídica" es fundamental como
estrategia para crear en un primer momento de redefiniciones
paradigmáticas, las condiciones epistemológicas y
político ideológicas de una justicia material
efectiva que podrá expresar, en un horizonte no muy
lejano, la globalidad de un espacio público, realmente
participativo, capaz de buscar una nueva hegemonía,
síntesis de la "voluntad general" coexistiendo con la
pluralidad de los intereses particulares, en una igualdad fundada
en las diversidades y en las diferencias.

Se entenderá entonces que el pluralismo
jurídico implica la aceptación de que varios
órdenes jurídicos pueden comprenderse en un mismo
espacio y tiempo, negando la exclusividad estatal en la
producción de normas jurídicas. En estos
últimos años, muchos analistas de la realidad
jurídica latinoamericana están utilizando en sus
investigaciones empíricas y en sus teorizaciones, este
argumento del pluralismo jurídico. Los diversos estados
modernos se fueron formando a través de la
eliminación y absorción de los ordenamientos
jurídicos superiores e inferiores por la sociedad
nacional, por medio de un proceso que se podría llamar de
monopolización de la producción jurídica. Si
por poder entendemos la capacidad que tienen ciertos grupos
sociales para promulgar normas de conductas válidas para
todos los miembros de la comunidad, y de hacerlas respetar
aún con el recurso de la fuerza -el llamado poder
coactivo- la formación del Estado moderno corre paralela a
la formación de un poder coactivo cada vez mas
centralizado y por lo tanto a la supresión gradual de los
centros de poderes inferiores, lo que tuvo como consecuencia la
eliminación de todo centro de producción
jurídico que no fuera el mismo Estado.

La tendencia a Identificar derecho con derecho estatal,
que todavía hoy existe, es la consecuencia
histórica del proceso de concentración de poder
normativo y coactivo que caracterizó el surgimiento del
Estado nacional moderno. La elaboración teórica mas
depurada de este proceso es la filosofía de Hegel, en la
cual el Estado es considerado como el dios terrenal, como sujeto
último de la historia, que no reconoce ningún otro
sujeto ni por encima ni por debajo de él".

El fortalecimiento del Estado moderno, superando los
órdenes plurales del feudalismo, implica el no
reconocimiento de cualquier otro sistema jurídico en el
mismo espacio donde el derecho estatal impone su existencia. El
pluralismo jurídico surge como respuesta a esa
aspiración monopolista y centralizadora del Estado. La
concepción de la Escuela Histórica del derecho,
glorificando la tradición y la costumbre por encima de la
ley positiva, se vincula a esta respuesta aunque será la
sociología del derecho de nuestro siglo la que
fundamentará con mejores argumentos el tratamiento plural
del derecho.

La soberanía es la expresión de la
exclusividad de la validez de un sistema normativo. Presupuesto
el orden jurídico estatal como soberano, el hombre no
puede hallarse sometido jurídicamente sino a un solo
orden: el orden estatal, ya lo habíamos estudiado en le
teoría de Hans Kelsen, cuando señalaba el aspecto
del derecho respecto a la soberanía de las
naciones.

La juridicidad se subyuga a partir de este modelo a los
cánones legales puestos por la actividad estatal,
sintetizando incluso, el nombre de la propia escuela
(positivismo- del latín "positum" ó "puesto").
Quiere decir que el Estado moderno, desde esta perspectiva, no
tolera otros lugares de producción jurídica. Solo
hay lugar para un solo derecho, el derecho estatal.

El Ordenamiento Jurídico es uno por que se
confunde con el Estado. Y en un medio social dado,
lógicamente, solo puede existir un solo Estado. Una de las
primeras reacciones contra el estatismo procedió de la
teoría de la institución, doctrina con
pretensión de convertirse en "teoría del derecho",
y cuyos representantes más importantes fueron Maurice
Houriou en Francia, y Santi Romano en Italia, éste
último, autor de un libro que tuvo gran eco ("El
ordenamiento jurídico", de 1917). (HOURIOU Maurice,
Ladiville, 1856-Toulouse, 1929) Jurisconsulto francés. Uno
de los principales autores del derecho público
francés, entre sus obras destaca Principios de
derecho público (1910) y Manual de derecho
administrativo (1929).

El elemento decisivo en el derecho es la
organización, en el sentido que lo jurídico nace en
el momento en el cual un grupo social pasa de una fase
inorgánico a una fase estructurada organizada una clase
social es en verdad una forma de grupo humano pero al carecer de
una organización propia no produce un derecho propio, y
por ende no es una institución.

Una asociación para delinquir, en cambio, en
cuanto se manifiesta en una organización y crea su propio
derecho, es una Institución. El criterio fundamental para
la determinación de lo jurídico -desde esta
perspectiva- sería, entonces, el fenómeno de la
organización. Cuando un grupo se organiza para establecer
un orden, se transforma en "sociedad jurídica".

De esta forma, también este grupo organizado,
empieza a producir una cultura jurídica propia, en el
tanto que rige su normatividad, su Ordenamiento Jurídico,
en un modelo propio, en el cual no se reciben culturas de ninguna
índole desde otras latitudes, ni otros grupos sociales
extraños a su propia superestructura orgánica. La
teoría de la institucionalidad se divorció con el
círculo cerrado de la teoría estatista del derecho
que considera derecho solamente al estatal.

Las ideas de la teoría de la institución
fueron seguidas, entre otros, por Guido Fasso, para quien: "el
institucionalismo influyó eficazmente en la
remoción del dogma del estatismo del derecho, principal
secuela del positivismo jurídico del siglo XIX, derivado
del carácter centralista del Estado napoleónico, y
reafirmó el principio de la pluralidad de los
ordenamientos jurídicos, abriendo una visión del
derecho como actividad no limitada a un ámbito
restringido, sino extendidas a muchos aspectos de la vida
humana.

En el ámbito de la sociología
jurídica, el pluralismo jurídico se va a convertir
en una categoría importante. El mismo objeto de estudio de
la disciplina, que se ocupa de la interrelación entre el
derecho y la sociedad, indujo al reconocimiento de otras esferas
jurídicas frente al Estado. El concepto de "fuentes" se
amplía y la producción jurídica excede la
actividad estatal. Así, muchos sociólogos del
derecho concibieron la existencia de lo jurídico como
diverso. Tal es el caso de George Gurvitch, quien expone una
variedad de planos de profundidad en el derecho, como por
ejemplo, derecho organizado, inorganizado, flexible, etc.
(FASSO Guido "Historia de la Filosofía del Derecho'
Ed. Pirámide- Madrid– 1983-p.237). (GURVITCH George
"Sociología del derecho" -Ed. Rosario-
1945-pp.240).

En esa corriente, han sido muy conocidos los trabajos de
Eugene Ehrlich, quien para muchos autores es el fundador de la
sociología jurídica y quien llega a negar la
dependencia del derecho frente al Estado, afirmando en cambio que
su despliegue debe rastrearse en la propia sociedad, cuyo orden
jurídico se manifiesta en el "entrecruzamiento de una
pluralidad de ordenamientos autónomos de agrupamientos
particulares".

Su concepción deriva de considerar que todo el
derecho es "derecho de asociaciones" y la vida de la
asociación es independiente de la fuerza exterior del
Estado. Esta asociación es la fuente del poder coercitivo
de las normas, por eso el fenómeno jurídico debe
ser estudiado no por las palabras de la ley sino a partir de las
relaciones de dominación y de posesión que los usos
asignan a cada miembro de la asociación. El derecho a
estudiar sería, entonces, el "derecho viviente",
aún si no se ha plasmado en normas
jurídicas.

A las modernas teorías críticas del
derecho no les ha sido indiferente el argumento del pluralismo
jurídico. La intranquilidad por el tema no aparece
aquí en forma recurrente ó primordial, pero se
conecta, y de un modo importante, con el abordaje
sociológico que las teorías hacen al derecho.
Revisar el modo en que el pluralismo se presenta en estas
teorías es importante en el desarrollo que se viene
haciendo, los trabajos sobre pluralismo jurídico que
mayoritariamente se muestran en Latinoamérica, tienen que
ver mas con el abordaje crítico del derecho que con las
teorías expuestas, aún cuando es innegable la
influencia de éstas.

En esta perspectiva la forma sutil, en la que se
articula ese dispositivo, es mediante la imposición por
parte del Estado, de un "lenguaje común" (por ende un
sistema de comunicación, mas que un sistema de normas) que
otorga unidad a los conflictos." Como derivación de la
tesis anterior, aparece como objeto de estudio, el problema de la
efectividad del derecho, y aquí es donde el argumento del
pluralismo jurídico es tratado de un modo mas
particularizado, pues consideran en este terreno los
fenómenos de juridicidad no estatal.

"La necesidad de una paz cotidiana -dice Antoine
Jeammaud- llevan a los elementos de clases o capas objetivamente
opuestas a poner "contractualmente" y explícita ó
implícitamente en varios lugares de la vida cotidiana
(lugares de vivienda o de trabajo) normas infra o extra-estatales
mas o menos abiertamente contrarias a la normatividad estatal,
oficial, y que sin embargo se deben reconocer de naturaleza
jurídica. Estas normas -para el autor- de algún
modo develan una clase de inefectividad del derecho producido por
el Estado. (JEAMMAUD Antoine, "En torno al problema de la
efectividad del derecho," en Revista Crítica
Jurídica-U:A:P:-Nro.
l-México-1985-p-28).

Aún cuando todas estas orientaciones, aquí
muy brevemente delineadas, provienen de posiciones
teóricas ó ideológicas tan diversas,
sustentan todas, la misma desconfianza en el poder del Estado y
en la legalidad, como mecanismo de emancipación social.
Combaten -así- la legalidad como forma de hipertrofia
jurídica del Estado en detrimento de la
construcción de esferas jurídicas autónomas
en el seno de la sociedad civil.

Uno de los autores pioneros en utilizar el argumento del
pluralismo jurídico ha sido Boaventura De Souza Santos,
quién a partir de investigaciones en la favelas brasileras
concluye que en esas experiencias se desarrollaban procesos
sociales de pluralismo jurídico como alternativa a la
legalidad. Para Souza Santos, el derecho de las favelas incluye
normas del derecho oficial y otras que no pertenecen a
él.

Dice Souza Santos: "A comienzos del siglo XXI, el
sistema interestatal está sufriendo cambios arrolladores
–particularmente en la región europea del sistema
mundo– , como consecuencia de la desaparición de los
regímenes comunistas en Europa central y del Este. Pero,
generalmente, la dramática identificación de las
prácticas globales de las últimas tres
décadas ha ocasionado transformaciones en estructuras y
prácticas estatales, que aunque pueden diferir
según sea la ubicación del Estado en el sistema
mundo –centro, semi-periferia—son, no obstantes,
decisivas. Al contario a lo que acontecido en momentos
anteriores, la principal fuerza motriz tras la
transformación del Estado y su legalidad es la
intensificación de prácticas e interacciones
globales. Bajo esa presiones, las funciones reguladoras del
Estado nación se vuelven derivativas, como especie de
franquicia política o subcontrato." (DE SOUZA Santos
Boaventura, opcit. Cap. 2, pp72).

Se está considerando que este es un
fenómeno del universo, y que adopta distintas formas en el
centro, la periferia o la semi-periferia y así lo expresa
en su obra reciente De Souza Santos: "La posición del
Estado en el sistema mundo afecta a su papel en la
regulación social, así como a su relación en
el mercado y con la sociedad civil, fenómenos que la
teoría del sistema mundo ha debatido en la relación
con la fuerza relativa del Estado, tanto interna como externa.
Sus consecuencias para la producción del derecho dentro de
cada territorio estatal no son automáticas, pero son sin
duda excesivas. La pregunta que se ha de responder no es
sólo en qué grado la hipótesis del monopolio
legal se falsifica, sino también el grado existente de
isomorfismo o simetría entre el derecho estatal y el no
estatal. Estamos atravesando un período en el que el
Estado se reproduce así mismo en forma de sociedad civil.
Así que se puede esperar que en muchas áreas se
dé un alto grado de afinidad o paralelismo entre el
derecho estatal y el no estatal. Pero por otro lado, el reciente
protagonismo de poderosos actores privados en la
regulación social se debe a su habilidad para generar
tipos de gobiernos jurídicos privados que serían
políticamente inaceptables o incluso inconstitucionales si
fueran generados por el Estado." (DE SOUZA Santos Boaventura,
opcit. Cap. 2, pp72).

Otros rasgos que destaca el autor es la no
separación entre lo legal y las consideraciones
ético-sociales. El derecho, no se atomiza en los procesos
y deja de ser el elemento exclusivo para basar la posible
solución. Así, el objeto de la litis (a diferencia
de los Códigos Procesales) no queda circunscripto al
inicio, pues un punto de partida puede ser reducido o ampliado en
el curso del proceso. Lo que importa es resolver la hostilidad,
entonces el discurso no está limitado por la propuesta, ya
que el juez puede entender que el objeto principal es otro, que
por ejemplo no se menciona por ignorancia.

Para que esta modalidad sea posible, Souza Santos
rescata otro rasgo típico: la formalidad no existe y nadie
es perjudicado en su pretensión por haber omitido un
requisito procesal o formal. Otro elemento relevante del espacio
de este discurso es que no presenta una ruptura
lingüística que es tan común en el lenguaje
del derecho, que lo convierte en inaccesible a personas no
especializadas.

Personalmente he criticado esta visión
semiológica, creada por los abogados que no deja forma d
interpretación para los legos y desconocedores de este
lenguaje pedante, como diría Pedro Abba, en uno de sus
enunciados semánticos del derecho.

Repetimos entonces que el argumento de pluralismo
jurídico tuvo su origen en la sociología
jurídica al punto de confundirse con su mismo objeto de
estudio. De tal forma que, la disciplina no sólo aparece
como receptiva al concepto sino que se constituye en uno de sus
centros de atención al ocuparse del derecho realmente
vivido por una comunidad, abordando las normas como efectivamente
cumplidas en un medio social determinado.

La sociología jurídica, en la
mayoría de sus expresiones, no dudará en aceptar al
derecho plural como derecho realmente existente. Souza Santos
-por ejemplo- da una definición de derecho tal que pueda
abarcar estos fenómenos: "conjunto de procesos
regularizados y de principios normativos, considerados
justiciables en un grupo social dado, que contribuyen para la
creación y prevención de litigios y para su
resolución, a través de un discurso argumentativo
de amplitud variable, apoyado o no por la fuerza
organizativa".

Agrega De Souza Santos: "La diversidad del
fenómeno observado exige un esfuerzo comparativo a escala
global. Además la perspectiva del sistema mundo no se
limita a enfatizar la ubicación estructural.
También enfatiza la historicidad y la temporalidad. Un
concepto de campos socio-jurídicos que opera en escalas
con múltiples estratos probablemente expandirá el
concepto del derecho y, en consecuencia, e concepto de la
política. De esta manera se adaptará para descubrir
relaciones sociales de poder que van más allá de
los límites esbozados por la teoría convencional
liberal y, por consiguiente, a descubrir a través del
derecho formas de opresión o de emancipación no
imaginadas, por eso ampliará el campo y
radicalizará el contenido del proceso de
democratización. Ante esta definición, el concepto
de pluralidad jurídica no tiene un contenido
político fijo. Puede ser de utilidad para una
política progresiva o reaccionaria. La misma
situación de pluralidad jurídica puede evolucionar
de un tipo de política a otra sin muchos cambios en las
situaciones estructurales o institucionales que la apoyan.
Comprende así, como el propio Estado, relaciones sociales
que cambian con el tiempo. El valor despótico o
democrático de órdenes jurídicos concretos
varía ampliamente a través de las configuraciones
jurídicas y políticas de una sociedad determinada.
Este tipo de variación puede estar relacionado de
diferentes maneras con la posición del país en el
sistema mundo y también con la específica
historicidad de la construcción o transformación
del Estado. Ante eta afirmación no hay razón
intrínseca alguna por la que el derecho estatal deba ser
menos despótico o de hecho, menos democrático que
el no estatal. Existen muchos órdenes jurídicos no
estatales que son más despóticos que el orden
jurídico estatal del país en que operan (por
ejemplo, el derecho de la mafia). La variedad externa de
situaciones en sociedades periféricas y
semi-periféricas nos debería advertir contra la
formulación de una hipótesis general inversa en
relacione con esas sociedades. En las situaciones en las que el
derecho estatal se puede considerar más democrático
que el derecho no estatal, el concepto de pluralidad
jurídica tiene importancia en dos sentidos: 1) relativizar
el contenido democrático del derecho estatal dentro de una
configuración jurídica más amplia; 2)
fortalecer la lucha contra las arbitrariedades existentes en los
órdenes jurídicos no estatales, con base en el
orden jurídico estatal. Por ejemplo, cuando la igualdad de
las mujeres garantizada por el derecho estatal no es reconocida
por el derecho no estatal (societario, tradicional) de los
espacios –tiempo domésticos, de la
producción, o de la comunidad, la lucha entre estos dos
derechos permite revelar los contextos políticos e
ideológicos que están por detrás de
diferentes concepciones de lo que es legal o ilegal.

El contenido democrático del derecho estatal
puede apoyarse en la premisa de su coexistencia con
órdenes jurídicos privados con los que
interactúa y se inter-penetra en diversos modos. Aunque
formen parte de la configuración jurídica, a esos
órdenes jurídicos privados se les niega, por parte
de la teoría liberal hegemónica del Estado y del
derecho, la calidad del derecho. Por este motivo, se evita que su
despotismo haga sombra y relativice la naturaleza
democrática de la única legalidad reconocida de
forma oficial: el derecho estatal. Al denunciar dicha
ocultación ideológica, es posible que la pluralidad
jurídica revele algunas caras ocultas de la
opresión; pero, del mismo modo, es posible que abra nuevos
campos de práctica emancipadora.

El Estado, el mundo y la política de la legalidad
son los indicadores del amplio contexto desde el que se debate la
multiplicidad de las escalas y de los espacios-tiempo del derecho
para situar la política de la legalidad en un nuevo nivel
ye n su nuevo y esperanzador discurso emancipatorio." (DE
SOUZA Santos Boaventura, opcit. Cap. 2, pp73-75).

Pero en la ciencia jurídica (en su actual modelo
hegemónico) el tratamiento no es tan sólo adverso,
sino antitético, desde que el derecho plural se convierte
en objeto, de algún modo especialmente excluido. Al ser la
actual ciencia del derecho portadora del modelo positivista, que
tiene – como vimos- sus raíces en la concepción
estatista, vinculará la producción jurídica
solo a la actividad estatal, y será derecho existente
sólo el derecho estatal.

La nota común de los sistemas designados como
derecho establece que consisten en ordenamientos de la conducta
humana dotados de coacción, mas el rasgo distintivo de
otros sistemas normativos como la moral, las normas sociales, las
reglas de las asociaciones privadas, etc., es el hecho de que
algunas de sus reglas están dirigidas a regular el
ejercicio del monopolio de la fuerza estatal.

En la medida que esa sociedad se haga mas compleja se
irán haciendo evidentes determinadas falencias de su
sistema normativo, que determinará el pase de un mundo
pre-jurídico a un mundo jurídico y cuya
superación conduce a recurrir al tipo de reglas que son
las distintivas a un sistema jurídico: las reglas
secundarías, que no se ocupan directamente de lo que los
individuos deben ó no hacer, sino de las reglas
primarias.

Son reglas secundarias: las reglas de reconocimiento que
sirven para identificar qué normas forman parte de un
sistema jurídico y cuales no, determinando las condiciones
para que una regla sea válida, las reglas de cambio, que
dan competencia a ciertos individuos para crear nuevas reglas
ó derogar las existentes, y las reglas de
adjudicación que facultan a ciertos órganos a
aplicar las normas a los casos particulares.

Estas normas, que como distintivas del derecho, apuntan,
en definitiva, a una propiedad que muchos autores -como por
ejemplo, Alf Ross- coinciden en considerar definitorio en el
concepto de derecho: su carácter institucionalizado, o sea
el que sus normas establezcan autoridades U órganos
centralizados para operar de cierta manera las normas del
sistema. Se debe entender la regulación del monopolio de
la fuerza como elemento diferenciador del derecho, pero presupone
el otro rasgo distintivo, la institucionalización del
sistema, pues si el sistema no establece órganos
centralizados que son los únicos autorizados para aplicar
medidas coactivas, no hay monopolio de la fuerza estatal, y por
ende sólo los sistemas que presentan ambas notas
(coacción e institucionalización pueden ser
considerados como derecho de un Estado. (Alf Niels
Christian Ross,  10 de
junio de 1899 – 17 de
agosto de 1979,) fue un filósofo del
Derecho danés, formidable representante de la
representación del Derecho vista desde un punto de vista
realista y sociológica. Perteneció a la escuela
empirista-emotivista de la filosofía del derecho. Visto
desde el punto de vista de la clasificación de las
Escuelas Iuspositivistas, como un monismo metodológico
positivista, proyectado en la Escuela de Upsala.

Alf Ross plantea que su filosofía del Derecho
responde a dos influencias (Hans Kelsen y Axel
Hägerström), tal como él lo admite: Sobre
Hans Kelsen: "Que me inició en la filosofía del
Derecho, y me enseñó la importancia del pensamiento
coherente". Sobre Axel Hägerström: "Que me hizo
ver la vacuidad de las especulaciones metafísicas en el
campo del Derecho y de la Moral"

Alf Ross se propone llevar diferentes concepciones
empiristas al campo del derecho, como resultado de la corriente
altamente positivista que representa.

Ross y la Democracia ¿Por qué la
democracia? Pregunta del Alf Ross La democracia como
ideal y como realidad: El Filósofo escandinavo desarrolla
la idea de la Democracia analizando los usos cotidianos
de la misma; encontrándolo en 3 sentidos: uno
político (para referirse a una determinada forma
de gobierno), uno económico (aludiendo a las
decisiones gubernamentales, específicamente de
carácter socialista); y por último, en sentido
más ampliamente humano (refiriéndose a la
actitud o forma de vida de no imponer un punto de vista). Ross se
ocupa de la primera acepción; considerando que la tercera
es perfectamente plausible, pero la segunda (aunque Ross fue
socialista) no le gusta decir "democracia" para referirse a un
orden económico. Según él la democracia en
sentido político se define comúnmente como "La
forma de gobierno en que el poder
político (soberanía) pertenece en derecho a
la población toda y no meramente a una persona
singular o a un grupo específico y limitado de gentes";
definición que, no obstante, es una idea tradicional, no
es clara y resulta vaga.

Críticas que Ross hace al significado
común de democracia (en
sentido político) 1. Porque el gobierno no
pertenece al pueblo como totalidad; 2. Porque no se
entiende exactamente que significa "gobierno", cuando decimos que
este depende en una democracia del pueblo en su totalidad. 3.
Porque es vago sostener que es al "pueblo todo" a quien pertenece
el poder político en una democracia).

¿Significa que el argumento del pluralismo
jurídico es incompatible con el concepto de
constitucionalismo? En alguna medida ello es así, en el
alcance que aquí se interpreta a esa expresión,
desde que niega la exclusividad estatal en la producción
del derecho. El objeto de las constituciones de los estados
modernos es justamente la individualización de quienes y
bajo qué formas se crea el derecho, como un modo singular
y único, o bien qué fuentes jurídicas se
permiten al interior del ordenamiento.

Se intenta debatir la convivencia (ó coherencia)
del argumento del pluralismo jurídico, con los conceptos
de constitucionalismo, Estado de derecho, etc. No significa ello
negar la existencia de fenómenos de pluralismo
jurídico, ya que -hemos visto- que la sociología
jurídica ha demostrado la vigencia de derechos como
paralelos, opuestos a la legalidad estatal. Ni tan siquiera obsta
a configurar ó denominar esa normatividad plural como
derecho pues como ha dicho Norberto Bobbío- nadie tiene el
monopolio de la palabra derecho, que en definitiva es una
definición estipularía, convencional.

Pero no se trata sólo de ver en que sentido
empleamos el vocablo (mas restringido ó mas amplio), sino
de constatar si esos derechos paralelos tienen las propiedades
del derecho estatal, pues -y aquí el debate adquiere
contornos prácticos- éste es el derecho que aplican
los jueces en sus sentencias al ser el derecho formalmente
válido , que forma parte del ordenamiento constitucional,
pues la norma es, en definitiva el criterio para la
determinación de las potestades jurídicas, y los
derechos subjetivos se apoyan en la existencia de un
preestablecido derecho objetivo puesto, promulgado según
los cauces establecidos y no contrario a la constitución y
a las normas jerárquicamente superiores. La teoría
positivista (Kelsen, Hart,) no hace otra cosa que ofrecer
elementos para explicar y comprender el fenómeno
jurídico desde esa perspectiva, y tal como funciona (se
reproduce) en el estado moderno. De allí la vigencia de
estas teorías, aún con sus limitaciones. Pues nos
guste ó no (y sin considerar aquí la importancia de
analizar los intereses subyacentes, o la impronta
ideológica del modelo), esa es la modalidad que adquiere
la existencia y funcionamiento del sistema legislativo en el
Estado de Derecho.

Otra cuestión que podemos advertir en las
exposiciones sintetizadas, es la diferencia en la
utilización de argumento del pluralismo en Europa y
Latinoamérica, de donde surge una paradoja: mientras en
los países centrales el pluralismo jurídico aparece
como modo de resistencia a la omnipotencia estatal, en
Latinoamérica la ecuación es inversa, pues el
desarrollo de una normatividad paralela surge ante la ineficacia
de la actividad estatal para contener a vastos sectores
sociales.

Digamos que si el primer caso es un pluralismo
resultante de un exceso de Estado, el segundo se origina por la
ausencia de Estado. El hecho -incontrastable- de que en nuestro
continente ciertos grupos disponen de diferentes códigos
jurídicos, no siempre implica alternativas plurales en
relación al derecho estatal, si no más bien como
reacción a la ausencia de legalidad. No se trata
propiamente de la construcción de una identidad
jurídica típica frente a la insatisfacción,
como de la rigidez de la reproducción insistente de la
identidad del sistema legal.

En el ejemplo de las asociaciones de barriada de las
grandes ciudades latinoamericanas, se desarrolla una de las
formas difusas e inestables de las "estrategias de supervivencia"
en el campo jurídico". Vale como demostración de
los que estamos diciendo el hecho de que innumerables trabajo de
investigaciones de fenómenos de pluralismo jurídico
se producen en el estudio de la ocupación ilegal de la
tierra en los grandes conos urbanos latinoamericanos (Lima,
México, Río de Janeiro, Buenos Aires, etc.), que
obviamente se vincula a una situación denigrante
arrastrada ancestralmente a la que los Estados periféricos
aún no han dado respuestas.

Por ello, más que la defensa de identidades
culturales ó formas de vida características, lo que
se advierte es la construcción y desarrollo de mecanismos
extra-estatales de solución de conflictos, como modo de
enfrentar la falta de acceso a los beneficios del sistema
jurídico estatal, totalmente ineficiente para contener a
todos los grupos sociales.

En Europa, la existencia de fenómenos de
pluralidad tiene orígenes bien distintos, al nacer contra
los rígidos moldes impuestos por la sociedad industrial,
ó lo que ha sido mas común, por la histórica
situación de dominio (aún subsistente) entre
pueblos de diferentes culturas y tradiciones, que produce la
subsistencia de sistemas legales mas arraigados a los impuestos
por la fuerza del Estado dominante.

Por lo expuesto nos parece que la utilización del
argumento en Latinoamérica se presenta de dos modos
diferenciados: uno sería el que intenta aplicar el
denominado pluralismo sociológico – este sería por
ejemplo el caso del pluralismo jurídico a la
miscelánea social: el problema de la falta de identidad de
las esferas de juridicidad en la modernidad periférica y
sus aplicaciones en América Latina'.

Para concluir este tema del pluralismo jurídico
de cualquier modo, y aún con las dudas que plantea, se
dirá que el argumento del pluralismo jurídico pone
de relieve – una vez mas- la necesaria interrelación entre
los distintos saberes jurídicos al ensanchar el horizonte
del derecho como fenómeno social complejo, continuamente
recreado por la sociedad, no siempre con adecuación a los
patrones impuestos por el Estado.

Si el derecho es -en definitiva- una técnica de
organización social, el análisis de las
características y modalidades que adquiere el mismo cuando
no es elaborado u operado por el Estado desde sus aparatos
burocráticos, sino por sus propios agentes, pone de
manifiesto necesarias condiciones para que sea accesible a todos,
como se ha visto, de consenso, participación, igualdad,
flexibilidad en sus rituales, comprensión de su lenguaje,
etc.

Desconocer o desvalorizar el aporte de estos argumentos
implica un innecesario empobrecimiento (y desfiguración)
del derecho, pues por sí solos, los conceptos del
positivismo jurídico (y por ende de la Ciencia del
Derecho) son necesarios, pero insuficientes para la
comprensión del derecho. Y también de su
diversidad, cuyo desconocimiento pone en juego la misma
legitimación del derecho, si éste es insensible a
la pluralidad de valores en la sociedad.

Capítulo IV

Reformar el
Derecho…

Antes de demostrar este grupo de puntos, propuestos en
el Proyecto de este trabajo, será importante formular la
idea de la política judicial, en algunos países de
América Latina y por supuesto señalar que ocurre en
esta materia en Costa Rica, en este capítulo se debe
demostrar lo siguiente: Que un grupo de agencias financieras
internacionales, específicamente de Estados Unidos, tienen
interés de que se produzcan cambios en los sistemas
judiciales del mundo.

5-. Que estas agencias que financian las reformas
de estructuras han sido el blanco de críticas de
académicos y activistas tanto en los países en
desarrollo como en los países desarrollados. Que se ha
podido demostrar, a pesar del discurso técnico de
neutralidad del que se valen las teorías y los programas
que proponen reformas al derecho para facilitar la
expansión de la globalización que pueden ser
altamente conflictivo, e incluso pueden ser un obstáculo
serio para el uso progresista del derecho.

6-. De hecho, tal como es presentado en el
discurso dominante, el Estado de derecho consiste en un conjunto
de normas e instituciones que garantizan la inviolabilidad de los
contratos y de la propiedad privada. En este sentido, dicha
versión del Estado de derecho y las reformas judiciales
implementadas para reforzarlo hacen parte de lo que se ha
llamado de forma adecuada "democracia de baja intensidad",
esto es, un conjunto de estándares formales que facilitan
la acumulación de capital y que no proveen oportunidades
para una amplia participación política y
para la protección efectiva de los derechos de los
marginados. Así comprobado por sendas investigaciones de
Crítica Sociológica Jurídica, por
teóricos, como Sousa Santos y otros que se citarán
en el trabajo conforme avance…

Tal fenomenología impuesta por dichas agencias
internacionales, por intereses de USA, afectan directamente la
soberanía estructural del derecho nacional, o el mismo
Estado de Derecho Social.

7-. Se demostrará que por lo tanto, el
potencial emancipatorio del Estado de derecho
–representado, por ejemplo, por disposiciones
constitucionales que garanticen derechos y mecanismos de
protección que permitan a la ciudadanía combatir
los abusos del Estado y las desigualdades económicas, y
por un poder judicial activista en la protección de dichos
derechos– tiende a ser marginalizado y eventualmente
excluido de las teorías y programas de reforma del
derecho.

8-. Establecer un manifiesto consensual, de los
teóricos latinos y costarricenses, tomando en cuenta a los
líderes de los Poderes del Estado, contra este
telón de fondo, poner en tela de juicio dichas reformas se
vuelve una tarea necesaria. En el contexto latinoamericano dicha
tarea es urgente, dada la proliferación de reformas de los
ordenamientos jurídicos encaminadas a transformar
instituciones de todo tipo –v.gr., las fiscalías,
los consejos superiores de la judicatura, los juzgados y las
facultades de derecho–. Como explicaré más
adelante, estas reformas han sido implementadas en las dos
últimas décadas por los gobiernos de la
región con el auspicio y asesoría de instituciones
tales como el Banco Mundial, USAID, la AID y el BID.

9-. Se demostrará que el Estado
Costarricense, por medio de su Ministerio de Educación y
la Universidad Estatal a Distancia,(UNED), están poniendo
en práctica programas informales en aulas escolares y de
secundaria, para instaurar ideas de normatividad, que los propios
estudiantes instauran y aplican directamente, para sancionar
ciertas acciones dentro de los Centros Educativos.

10-. Que esos programas son proposiciones
estructurales de las agencias interesadas en esos cambios
estructurales y que instauran en forma sublime, para uniformar
una conducta desde temprana edad…

11-. Establecer que la mejor forma de comenzar a
problematizar dichas reformas, es ubicándolas en el
contexto histórico en el que han surgido, para poder
oponer las posibles excepciones en contra de esos conflictos que
se forma con los cambios sugeridos.

12-. La opinión general de esta tesis
tiene dos partes:

En primer lugar desde un punto de vista
descriptivo, que hay similitudes y diferencias relevantes entre
las dos generaciones de derecho y desarrollo. De un lado, se
muestra que ambas generaciones están fundadas en una
visión liberal, favorable a la expansión de la
economía capitalista, de acuerdo con la cual es
necesaria la construcción de un andamiaje jurídico
que permita la operación libre de los mercados, que
constituye en dicha visión el motor del desarrollo
económico.

En este sentido, algunos autores críticos
señalan que existe una clara continuidad entre la
teoría de la modernización –que
inspiró la primera generación de derecho y
desarrollo– y las teorías neoliberales de la
globalización sobre las que descansa la segunda
generación. De otro lado, hay algunas diferencias visibles
entre la orientación y los procedimientos utilizados por
las dos generaciones, como se explicará con detenimiento
más adelante.

En segundo lugar, desde una perspectiva
prescriptiva, se critica en esta tesis los programas actuales de
derecho y desarrollo porque enfatizan el potencial regulatorio y
represivo del derecho en detrimento de su potencial emancipador,
incluyendo normatividad exclusiva para guardar intereses
determinado de las agencias internacionales mencionadas y del
grupo económico con el poder global.

Quinientas personas controlan el poder económico
global de la sociedad humana, y son estas personas las que
proponen uniformar los distintos sistemas procedimentales del
Orbe. Se habla aquí de una teoría crítica,
en un mundo que tiene demasiado para criticar, no es una
invención contemporánea, abunda material de este
calibre sociológico que puede aplicarse a esta
investigación, con bases científicas elementales
para aspirar a tener resuelta una hipótesis potencialmente
esclarecida.

Si las perspectivas críticas tradicionalmente
tenían desconfianza consistente del Derecho, en la
actualidad asistimos a la confianza que se debe tener en el
sistema jurídico de una sociedad, en su juridicidad, que,
al margen de un interés heurístico se podría
interpretar como el intento, incluso de aferrarse al grito
energético social, de una emancipación
desigualmente cristalizada en una disciplina científica,
como esperaríamos del Derecho.

Buscar la luz al final del túnel, y poder
entender que aunque precariamente, el Derecho, puede ser una
resolución, a ese grito protestante de toda la historia,
para hacer respetar la soberanía, y la estructura
sociológica de un grupo cultural, echando mano de todas
las ciencias al servicio de la humanidad. La sociología,
como disciplina de crítica, del sistema jurídico;
la epistemología, basada en una hermenéutica
elemental para descubrir esa luz donde sea que se
encuentre.

No se está inventado nada, desde la Escuela de la
Exegesis, se busca la interpretación adecuada, propicia,
científica de las leyes; el Derecho en sí, como
instrumento sociológico debe responder al Estado y debe
ser utilizado selectivamente con objetivos certeros de ofrecerle
a la sociedad un fin emancipatorio, combinando cualquier
disciplina epistemológica, como la Sociología, y el
mismo derecho.

La evolución del Derecho como Ciencia social,
solo puede servir para una transformación social
benéfica y para eso necesariamente el Derecho debe cambiar
en su forma, para evitar la hegemonía de otras latitudes
sociales, que no corresponden al cosmopolitismo subalterno y
servil. No se está en contra de la evolución sana
de los diversos códices nacionales, si se pueden llamar
así, sino de que no sirvan, como instrumentos elementales
a las clases que conforman el poder globalizado, que permitan
acabar con las asimetrías de poder, y que sirvan en su
coordinación sistémica, como los elementos
básicos, convergentes, al servicio de la paz
social.

Las asimetrías de poder en los pueblos de
América Latina, no han variado en su estructura,
más bien se han intensificado y han crecido, en la medida,
que los colonizadores de siempre lo han deseado. La
globalización de los sistemas jurídicos, es un
elemento de divergencia, en la actualidad y así se quiere
demostrar con este trabajo…

Hipótesis a demostrar:

El énfasis no se sitúa entre sistemas
jurídicos estatales diferentes, lo que sería el
campo tradicional, del Derecho Internacional Público. La
afectación, la encontramos en a) las formas
jurídicas, (regulaciones, instituciones, culturas, y
estructuras), que tienen características transnacionales
en todo su origen y esquema básico generalizado. Lo
relevante es que aunque tengan su génesis en la localidad
o nacionalidad de un Estado específico, su producto surge
en una característica de sistema globalizado, mediante
mecanismos diferentes a las normales relaciones interestatales.
b) Los campos jurídicos nacionales, igual que los
ordenamientos jurídicos estatales e infra-estatales, o
locales, persiguen una determinada estrategia jurídica, en
la medida en que son transformados por los intereses sociales
transnacionales.

La hipótesis es que los campos
jurídicos nacionales de las sociedades de América
Latina, se encuentran cada vez más filtrados, y lo mismo
pasa en Costa Rica, e influenciados, por estructuras
jurídicas de organizaciones extrañas a los esquemas
nacionales, como son las transnacionales, que se desarrollan a
través de complejas relaciones con el orden
jurídico estatal y además local.

Sobre la base del desarrollo y la intensificación
espectacular de la interacción de organizaciones
transnacionales en las últimas tres décadas, se
puede concebir una globalización del campo
jurídico; como un fenómeno radicalmente nuevo, sin
ninguna raíz en el pasado. No obstante, hay que
determinar, que el bloque estructural de imposición
global, tiene su base en los mismos intereses del poder
ideológico y político en el mundo.

Se podría hablar más bien de una
evolución cualitativamente nueva, tómese en cuenta
que el sistema mundo moderno, en el cual se producen
interacciones sociales, ha existido desde el siglo XVI y que las
raíces de la transformación, proviene de ese siglo
y de los mismos intereses.

La cultura, el fenómeno social, económico,
ideológico, político y económico tiene un
mismo paradigma y un mismo génesis de desarrollo humano,
enclavado en la visión de algunos científicos de la
Administración y de la política, como lo fueron
Adam Smith, Montesquieu, Rousseau, Voltaire, Carl Marx, Fredrick
Engels, por mencionar a algunos. Se habla de un proceso que en
este momento, cuando apenas inicia una centuria, parece tener un
gran resultado determinante con la existencia de una cultura
jurídica transnacional, que antecede al sistema Mundo
Moderno, como muestra extraordinariamente la recepción del
Derecho Romano en el siglo XII y posteriores.

Aún a finales del siglo XIX, en una época
en la que la teoría política liberal había
impuesto la equivalencia entre nación, Estado y Derecho,
la idea de un derecho globalizado florecía como una
subcultura jurídica, que en la actualidad es parte de una
todo integrado, esquematizado y estructurado, para nacer como un
sistema nuevo de regulación global.

Significa que en los primeros once años del siglo
XXI, se busca la homogenización continua, e irreversible
de las condiciones de vida social en todo el Mundo, como producto
del capitalismo y del progreso asociado con el desarrollo
científico y tecnológico. Las comunicaciones
globales, la reingeniería de los sistemas educativos, y el
mensaje de mercadotecnia, taladrando las mentes nuevas y los
sistemas judiciales, han logrado un gran avance en este
afán de unificar ordenamientos judiciales del
Mundo.

No es nada más que el Droit commun de
l`humanitè, (Edouard Lambert), 1990.

Se consolidaría esta hipótesis
específica, con tres relaciones, que incluso darían
cabida a una nueva investigación de tal magnitud: a partir
de los factores comparativos, en la unidad de propósitos
tales que, en las áreas afectadas por ellos, las funciones
reguladoras del Estado aparecen con claridad como derivadas y
originadas extraterritorialmente, como si fueran una franquicia o
subcontratación de carácter política, donde
se desarrollan campos jurídicos semiautónomos,
dentro del derecho estatal, más que fuera de éste;
se trata de una nueva forma de pluralidad de ordenes
jurídicos, constituidos por lógicas de
regulación relativamente desconectadas y altamente
discrepantes, que coexisten dentro de la misma estructura
jurídica estatal.

Se entiende que el Estado Nación se convierte en
sí, con estas medidas nuevas, en una red de micro Estados,
cada uno de los cuales maneja una dimensión de
soberanía diluida, (pérdida de lo que significa
soberanía), con una lógica y un estilo de
regulación específica, que proviene de altos
intereses comerciales.

Entonces se consolida la hipótesis de la
siguiente manera a partir de tres factores comparativos antes
indicados: a) En los Estados periféricos y
periféricos, en el sistema Mundo. (En el trabajo se
indicará de qué se está hablando con estas
descripciones). b) en los Estados cuya ruta hacia la modernidad
fueron destino de la Colonia y la puerta de la
modernización controlada frente a la amenaza externa; y c)
en los Estados cuya cultura jurídica dominante
tradicionalmente ha sido parte de familias jurídicas muy
influidas por la religión, tales como el derecho
islámico, e indio, al igual que, en cierta medida, en los
sistemas del Lejano Oriente, pero también en
América Latina y específicamente en Costa
Rica.

¿Qué es el Poder Judicial en
las sociedades Latinoamericanas?

Responder este cuestionamiento no es tan difícil,
cuando el pueblo murmura por debajo y a escondidas en algunas
sociedades, donde también es fácil encontrarse con
una bala perdida; en Costa Rica por ejemplo la gente habla en los
bares, en las calles y dice las cosas cómo se ven, a
través de los medios de comunicación, con una
prensa un poco desaliñada, y sin una cultura propicia para
denunciar de frente. En una campaña política, un
candidato a la Presidencia, viéndose ofendido y amenazado
por la Dirección de una televisora de renombre,
prometió a los propietarios eliminar la frecuencia (que
pertenece al Estado), sino despedían a los Directores del
Telenoticiario.

Se produjo el capricho del político; estas
influencias, pueden acabar con determinados movimientos
críticos de la prensa; pero cuidado; también la
tendencia subjetiva de algunos periodistas, o incluso objetiva,
puede acabar con las aspiraciones de un político de
trascendencia.

Todo esto con el propósito de que se entienda
cómo los políticos pueden cambiar la historia en
determinadas circunstancias, máxime, cuando se trata de
cuidar sus propios intereses. En Costa Rica, los
políticos, con poder dentro del ceno de la Asamblea
Legislativa, tienen la potestad de nombrar a los magistrados de
la Corte Suprema de Justicia y los diversos tribunales de
justicia, de acuerdo a la Constitución Política que
dice en el Título IX, de la Organización de la
Asamblea Legislativa, CAPITULO II, Atribuciones de la
Asamblea Legislativa Artículo 121.-
Además de las otras atribuciones que le confiere esta
Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea
Legislativa: inciso 3) Nombrar los Magistrados
propietarios y suplentes de la Corte Suprema de Justicia; y el
inciso 20) Crear los Tribunales de Justicia y los
demás organismos para el servicio nacional.

Esta misión determinada por una Constituyente,
establece, quiénes tienen el poder en estas
circunstancias. También ayuda a establecer, y entender el
protagonismo social y político de los jueces; para
Boaventura De Souza Santos, este es un fenómeno nuevo, sin
embargo, después de 35 años de periodismo,
cubriendo diversos ámbitos de la realidad nacional,
diría, que no hay nada nuevo, toda la vida ha sido igual,
los poderosos nombran a los jefes, jueces y fiscales, y son ellos
los que designan el comportamiento que deben seguir dentro del
sistema.

No hay vuelta de hoja, sabemos quiénes son los
que denominan la realidad y las circunstancias determinadas en
diferentes ámbitos del desarrollo de un grupo social, no
ha sido diferente en Colombia, ni Venezuela, ni Nicaragua, se
entiende cuál es la realidad de estos menesteres
judiciales. En Costa Rica, se dice por lo bajo, y algunos
ciudadanos han denunciado sobre la posibilidad de
corrupción que se produce en el Poder Judicial en
diferentes aspectos, se incluirá aquí un texto
determinante, que se expresa en la Net, libremente de parte de un
ciudadano costarricense, que tiene un blog definido como
"Carepicha Blog Rompiendo esquemas al por mayor."
*

Atribuyéndole la información a wikileaks
titulan:

Wikileaks: "Injerencia Política en el Poder
Judicial…" con fecha del 2 marzo, 2011.

"Ayer les decía a los compas de
Facebook, que me tenía muy feliz el hecho que La
Nación suscribiera un acuerdo con Wikileaks ,y
 el encuentro propio de
una película, para difundir los cables
relacionados con Costa Rica, así que vamos a empezar a
comentarlos.

Injerencia Política en el Poder
Judicial

Hace menos de un mes los jueces de nuestro
país indignados con Jorge Chavarría emiten un
comunicado de prensa en donde lo contradicen y nos dicen que "las
llamadas de los políticos y jerarcas del Poder Ejecutivo a
los funcionarios judiciales no son una práctica habitual
en nuestro país".

Todo parece indicar que nuestro Fiscal General nos
salió más honesto o carebarro, de lo que
pensábamos cuando dijo: ""En este país se
acostumbra eso; es una práctica normal la de mandar
mensajitos a través de interpuestas
personas".

Me imagino que la "injerencia política" en el
Poder Judicial, no es un tema controversial en el mundo
político, y esto nos los termina de confirmar Wikileaks,
que nos muestra al Poder Ejecutivo liderado por Oscar Arias y
como tenia claro conocimiento de cómo iba a votar la
Sala sobre el TLC , y la existencia de magistrados
que ideológicamente estaban en contra del
TLC. Un punto que vale la pena destacar es como la actual
Presidenta de la República, y Vicepresidenta en ese
momento se reúne con el presidente de la
Corte, donde este le adelante criterio a la entonces
vicepresidenta y esta hasta le solicita a Paulino Mora un plazo
para que resuelva;  lo cual hace ver a la Sala
Constitucional como un tribunal muy parecido a una Asamblea
Legislativa en donde se
impone criterios políticos sobre los
técnico jurídicos.

Esto nos tiene que hacer reflexionar sobre como la
metodología para elegir magistrados es contraproducente
para una sana separación de Poderes, ya que todo
Magistrado queda debiendo "favores" en la Asamblea cuando es
elegido, y todavía más si la votación se
pone reñida.