Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los tratados bilaterales de inversión

LA PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN El proceso de
globalización y liberalización económica y
de apertura comercial generado no hace más de veinte
años, dio lugar en el ámbito de las inversiones, a
la suscripción generalizada por parte de los Estados de la
comunidad internacional, de un tipo de instrumento internacional
denominado Tratado Bilateral de Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones, cuya
práctica se dio por primera vez en la década de
1960.

EL RÉGIMEN DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PÚBLICO Y PRIVADO Las notables diferencias
existentes respecto del contenido que debía darse a las
normas de protección de los inversores fuera de los
límites de los territorios nacionales de los Estados, ha
generado tradicionalmente, un significativo nivel de
confrontación política entre países
exportadores y receptores de capital, toda vez que involucra
potestades que devienen de la soberanía del Estado, tales
como el control sobre la propiedad, la exploración,
explotación y comercialización de los recursos
naturales y otras actividades económicas.

EL SURGIMIENTO DE LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN La
capacidad productiva, los costos internos y regulatorios, la
seguridad jurídica, entre otros factores, asumen una
importancia decisiva en la competitividad de los países y
su inserción en el mundo económico. La
exportación de capital a los países en desarrollo
exige normalmente el cumplimiento de ciertos requisitos. A los
beneficios esperados (representados por la tasa interna de
retorno pretendida) y cierta estabilidad política y
económica mínima, se le suma la necesidad de
garantizar la estabilidad y seguridad jurídicas, es decir,
que las reglas existentes al tiempo de la inversión
serán mantenidas y que ellas no serán afectadas por
medidas confiscatorias o arbitrarias. En ello radica a nuestro
entender la protección del inversor extranjero.

CONSIDERACIONES HISTÓRICAS ACERCA DE LOS TRATADOS
BILATERALES DE INVERSIÓN Los primeros tratados que se
registran sobre la materia devienen del período rosista de
la confederación, en el cual juan manuel de rosas como
gobernador de la provincia más importante retenía
las materias de defensa y política exterior, entrando los
temas comercio, inversión y navegación en este
último punto. A modo de ejemplo, argentina
suscribió un tratado de amistad, comercio y
navegación con estados unidos de fecha 27 de julio de 1853
y otro con alemania el 19 de septiembre de 1857. Tales tratados
otorgaban una protección general a la propiedad y a las
personas físicas y jurídicas, tenían
carácter recíproco, una extensión temporal
significativa y pretendían establecer las reglas
básicas para el intercambio económico y la
determinación de patrones legales internacionales para los
nacionales de las partes contratantes.

LOS TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN Y SUS EFECTOS
JURÍDICOS La celebración de este tipo de convenios
destinados a la protección de los inversores ha tenido un
crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a
constituirse, según la doctrina, en una suerte de
“régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera”. Entendemos que la
razón de esta tendencia, sin perjuicio de una serie de
motivos políticos y económicos que conducen a los
estados a celebrar este tipo de tratados, es por un lado, la
incertidumbre que genera en los inversores extranjeros el
carácter controvertido de las normas de derecho
internacional público en esta materia; y por otro, la
situación generada desde el derecho internacional privado
respecto de si aplicamos ley del domicilio del inversor o derecho
del lugar de ejecución de la inversión y las
implicancias de cada alternativa.

CONCERTACIÓN DE TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN
El término “tratado” es utilizado en su
significado general, contenido en el párrafo 1, inciso a,
del artículo 2 de la convención de viena sobre el
derecho de los tratados de 1969: “se entiende por 'tratado'
un acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y
regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera sea su denominación”. Según nos
informa Puig, “la fuente por excelencia del reparto
autónomo en la comunidad internacional es el tratado,
documento escrito que registra el contenido de los acuerdos
logrados entre personas del Derecho de la comunidad
internacional”. El mismo autor nos cuenta que las formas
son variadas e incluso cambian, según sea las personas que
normativamente son “partes” en él.

RECLAMOS DERIVADOS DEL TRATADO Y RECLAMOS DERIVADOS DEL CONTRATO
Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión es un
acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para el
tratamiento y protección de los inversores extranjeros y
sus flujos de inversión entre ambos países;
derivándose así una serie de derechos de ese
tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas
reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes
en una reclamación derivada de un tratado son el inversor
extranjero y el Estado receptor de la inversión. Dicho
esto, debemos saber que la inversión extranjera implica
generalmente contratos entre el inversor extranjero y entidades
del Estado receptor. Estos contratos podrán revestir la
forma de un contrato de concesión con el propio Estado, o
con una unidad territorial de dicho Estado, o podrían
implicar contratos con varias agencias estatales.

SubLas Doctrinas Drago y Calvo y el arbitraje internacional El
arbitraje como recurso de protección al inversor
extranjero en el marco de los Tratados Bilaterales de
Inversión. La primera de ellas se llamó Doctrina
Drago, al basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller
argentino Drago a la Cámara de Representantes de los
Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la
fuerza para el cobro de la deuda pública de los
países de América Latina.   La segunda,
denominada Doctrina Calvo, se originó a raíz de
declaraciones efectuadas por el diplomático e
internacionalista argentino Carlos Calvo, siendo asimismo
desarrollada en su “Derecho Internacional
Teórico-Práctico” aparecido entre 1868 y
1896.

II. Métodos modernos de solución de disputas: el
arbitraje El principal fundamento del arbitraje radica en la
facultad que tienen las partes de renunciar a un derecho que les
asiste, como es el de acudir a la justicia del Estado cuando
creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de renunciar a
derechos subjetivos privados, que es admisible dentro de ciertos
límites, es el principal fundamento del arbitraje. Otros
fundamentos hay que buscarlos en el derecho que tienen las partes
de acudir al juicio de personas a quienes consideran
particularmente idóneas en determinada materia o de
especial confianza, así como el deseo de obtener
resultados más rápidos y menos onerosos que en
otros procedimientos.

III . La cláusula de arbitraje en los Tratados Bilaterales
de Inversión a) Consulta y negociación Para el caso
de controversia, los convenios de inversión recomiendan de
forma casi idéntica en todos los casos, tanto al inversor
como al Estado receptor, tratar de alcanzar un arreglo amistoso.
b) El período de espera La obligación de intentar
un arreglo amistoso viene normalmente apoyada por un
período de espera preceptivo antes de iniciar un
arbitraje. c) La elección de jurisdicción El
próximo paso que deberá seguir el inversor
extranjero, en caso que las negociaciones hayan concluido sin
éxito y que el período de espera haya expirado, es
la elección de foro o jurisdicción. La
elección de cláusula de jurisdicción
estipula típicamente tres posibles formas de
resolución de controversias: i) Los tribunales
administrativos del Estado parte; ii) Arbitraje comercial
internacional; iii) Cualquier tipo de procedimientos aplicables
de solución de controversias previamente acordado. d) La
elección de institución o de reglas de arbitraje
Una vez que el inversor extranjero ha elegido el arbitraje
internacional como foro de resolución de una controversia
de inversión, surge entonces la cuestión de si el
arbitraje debería ser “no administrado” o
“administrado”, y, si se trata de este último,
de la elección de la institución que lo
administre.

IV. El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a
Inversiones (CIADI) a) Procedimiento La mayor parte de las reglas
de procedimiento son supletorias, pudiendo ser modificadas por
acuerdo de las partes. Las únicas disposiciones
imperativas del Convenio se refieren a la composición del
tribunal, debiendo estar integrado por un solo árbitro o
bien, por un número impar de ellos. Además, la
mayoría no podrá tener la nacionalidad del Estado
parte en la diferencia, ni la del Estado al que pertenezca el
nacional del otro Estado contratante. b) Jurisdicción del
Centro El Centro entiende en las diferencias de naturaleza
jurídica que surjan directamente de una inversión
entre un Estado contratante (o cualquier subdivisión
política u organismo público de un Estado
contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el
nacional de otro Estado contratante y que las partes hayan
consentido por escrito en someterlas al Centro. c) Derecho
aplicable En relación al derecho aplicable, el
artículo 42 del Convenio establece que el tribunal de
arbitraje debe resolver la controversia con sujeción a las
normas de derecho acordadas por las partes y, a falta de acuerdo
en este punto, aplicando las leyes del Estado receptor de la
inversión junto con las normas de Derecho Internacional
Privado aplicables al caso y las de Derecho Internacional
general. Siguiendo un criterio similar, la mayor parte de los
Tratados Bilaterales de Inversión establecen la
aplicación de las leyes del Estado receptor de la
inversión. d) Obligatoriedad de los laudos Los laudos son
obligatorios para las partes. Si bien no se han planteado hasta
el momento supuestos relevantes en los que el Estado parte en la
controversia rehúse a cumplir el laudo, de ser así
se sometería a sanciones tales como la reanudación
de la protección diplomática y el derecho del
Estado contratante cuyo nacional es parte en la diferencia a
iniciar una reclamación internacional como consecuencia
del incumplimiento, sin perjuicio de la grave pérdida de
credibilidad ante la comunidad internacional que tal conducta
trae aparejada.

V. La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho
Mercantil Internacional(CNUDMI) La Convención de Nueva
York de 1958 Su objetivo fue facilitar la ejecución de los
laudos arbitrales extranjeros a través de normas claras y
simples y se aplica a los laudos arbitrales dictados en cualquier
Estado gratificante distinto del país donde se promueve la
ejecución. b) Reglamento de arbitraje de 1976 El mismo fue
creado como un cuerpo de normas autónomas sobre
procedimientos arbitrales internacionales que las partes pueden
elegir; enfatizando su carácter opcional se prevé
que éstas puedan modificarlas como lo estimen más
conveniente. Incluye 41 artículos, divididos en cuatro
secciones. c) La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial
Internacional de 1985 En 1985 la Comisión a través
de esta Ley Modelo influyó aún mas directamente en
las legislaciones nacionales sobre arbitraje internacional. Esta
contiene una completa y autónoma disciplina del instituto;
trata ampliamente los distintos temas que involucran al arbitraje
comercial internacional desde el nacimiento del convenio arbitral
hasta su reconocimiento y ejecución.

VI. Reconocimiento y ejecución del laudo arbitral Los
requisitos para el reconocimiento y ejecución de laudos
normalmente recogidos por estas convenciones son los siguientes:
a) Sentencia dictada en virtud de compromisos o cláusula
compromisoria válida, según la legislación
que le sea aplicable; b) Arbitrabilidad de la cuestión
objeto de la sentencia; c) Procedencia de la jurisdicción
arbitral según el acuerdo arbitral o por conformidad de
las partes. d) Laudo definitivo no susceptible de recurso
ordinario u oposición, según el procedimiento
aplicable al caso; e) Que la decisión contenida en el
laudo no sea contraria al orden público o a los principios
de orden público constitucionales del país en que
se la invoca; f) Que la sentencia no merezca observaciones una
vez efectuado el control de los principios fundamentales de
legalidad y razonabilidad en el procedimiento seguido; g)
Existencia, o no, de otras causas que permitan atacar la validez
del laudo según las reglas de procedimiento aplicables en
el arbitraje; h) Original de la sentencia y/o copia que,
según la legislación aplicable (país de
origen y/o tribunal requerido) reúna condiciones de
autenticidad; i) Piezas necesarias para acreditar que el laudo
tiene fuerza definitiva, sin recurso o planteo de nulidad
pendientes; j) Traducción de la sentencia y otras piezas
en la lengua oficial del país en que se invoca el fallo,
certificado o emanada de traductor público, según
sea el caso; Por último, el procedimiento de
trámite para el reconocimiento y ejecución del
laudo (exequátur) puede en algunos casos estar contenido
en los mismos tratados o convenciones, pero, normalmente, se lo
suele deferir a las reglas establecidas para ello por la lex fori
del tribunal requerido.

La protección del inversor extranjero en el Mercosur Para
poder llevar adelante un proceso de integración regional,
los países del Mercosur requieren indefectiblemente de
financiamiento externo. De esta forma, para que este capital
llegue a Sudamérica, el inversor extranjero debe, sin
perjuicio de las variables económicas financieras y de
rentabilidad que influirán en su decisión de
invertir o no en la región, encontrarse eficazmente
protegido por los convenios.   Implementando en la
región un procedimiento coordinado de armonización
de las normas existentes y a legislarse, para ser incorporadas al
ordenamiento jurídico de cada país. “un
Derecho Comunitario Nuevo, que podemos llamar
Mercosureño”

La integración como fenómeno actual La necesidad de
incorporar a nuestro estudio la protección del inversor
extranjero en el marco actual del proceso de integración
Mercosureño. La integración fue y es vista como un
recurso de los Estados. La clave está en saber cómo
integrarse, para qué integrarse y qué integrar. La
actual situación sudamericana es fiel testigo de la
pérdida del horizonte del “para qué”
integrarse. El Cono Sur latinoamericano debe aprender a buscar
los márgenes necesarios de autonomía para su toma
de decisiones. “Hoy en día, la integración
sudamericana sigue constituyendo el factor fundamental para la
reinserción internacional de nuestra subregión,
para poder integrarse en forma justa e igualitaria a la
economía del mundo América Latina necesita crear
una conducta de bloque, impensable sin la voluntad
política de las partes que le permita recrear nuevos
márgenes de autonomía regionales para su toma de
decisiones.

La institucionalización del Mercosur. Contexto y
expectativas. El proceso de integración de Argentina,
Brasil, Paraguay y Uruguay como miembros plenos y como asociados
Bolivia, Chile y Perú, constituye un subsistema
internacional y dicho proceso debe tener como objetivo el
desarrollo integral del bloque. El Mercosur constituye un proceso
de integración, y como tal, una opción de
política internacional, estructurado este proceso sobre la
base de la toma de decisiones nacionales. La
institucionalización es la manifestación
jurídica de la voluntad política de integrarse, a
través de normas que regulan los distintos órganos
competentes de un proceso de integración y los modos de
interrelacionamiento recíproco en la consecución de
objetivos comunes. . El Mercosur tiene que analizarse a sí
mismo profundamente e ir un poco más rápido en la
creación de órganos auténticamente
'mercosureanos', cuyos funcionarios sean estables y respondan al
Mercosur como sujeto de derecho internacional.

El Mercado Común se construirá desarrollando una
intensa coordinación macroeconómica y sectorial que
deberá instrumentarse mediante actos internacionales
específicos celebrados por las Partes y por decisiones
internas de los mismos, según los caso Derecho del
Mercosur, ¿Derecho de la Integración?   El
Derecho del Mercosur se corresponde con la naturaleza
jurídica del Derecho de la Integración, sin haber
alcanzado el nivel de un Derecho Comunitario. El Derecho de la
Integración es una rama autónoma del derecho, que
estudia y sistematiza las normas y principios que informan los
diversos procesos y esquemas jurídicos de
integración.

El Tratado de Asunción ya establecía la necesidad
de armonizar las legislaciones de los Estados miembros, pero sin
perjuicio de ello, considerando que tal armonización debe
responder a ciertos criterios. La armonización de
legislaciones, tiene, pues, un carácter funcional
tendiente al logro de los objetivos del Mercado Común. El
cumplimiento de objetivos comunitarios supone cierta unidad
jurídica, y esta unidad jurídica no puede
realizarse sino por la armonización de los derechos
nacionales, o, en su defecto, por la elaboración de un
sistema de derecho comunitario. Armonización legislativa
en el Mercosur

Mercosur e Inversiones El tema de la protección del
inversor extranjero en el espacio integrado del Mercosur se debe
tratar contextualizando lo suficientemente como para comprender
adecuadamente en dónde estamos y hacia dónde vamos.
b) El Protocolo de Colonia para la Promoción y
Protección Recíproca de Inversiones en el Mercosur:
Es considerado “inversor” para el protocolo, toda
persona física nacional de una de las Partes contratantes
que resida en forma permanente o se domicilie en el territorio de
ésta   a) Un bloque que atrae inversionistas : La
promoción y protección de las inversiones
están vinculada con las condiciones que debe crear el
proceso de integración para garantizar la
radicación de la inversión regional y la de
inversiones provenientes fuera de la región. c) Protocolo
sobre la Promoción y Protección de Inversiones
Provenientes de Estados no Partes del Mercosur: el protocolo hace
referencia a la necesidad de armonizar los principios
jurídicos a las inversiones provenientes de Estados no
Partes del Mercosur, creando así las condiciones
óptimas para evitar efectos no deseados.

Los protocolos otorgan al inversor extranjero el trato de
inversor nacional en cuanto a su admisión y tratamiento en
el espacio integrado. Consecuencias para el inversor extranjero
de la aplicación del régimen jurídico para
las inversiones en el Mercosur   Los protocolos
también abordan el tema de los grandes riesgos que pueden
afectar al inversor extranjero, riesgos como la
expropiación y la nacionalización. Ante los
“riesgos políticos” (guerras, estado de
emergencia, insurrecciones, motines, etcétera) los
protocolos aseguran expresamente una restitución,
indemnización o compensación no menos favorable a
la que correspondería a un inversor nacional

La protección del inversor extranjero en Argentina
Argentina es el país del Mercosur que más ha
avanzado en materia de protección del inversor extranjero.
Supera ampliamente el número de convenios de
inversión suscriptos con países exportadores de
capital en comparación con los concluidos por el resto de
los países mercosureños. La
internacionalización del orden jurídico argentino:
El establecimiento de la primacía de los tratados
internacionales sobre el ordenamiento jurídico interno ha
sido el primer paso de esta
“internacionalización”.   Marco normativo
nacional de los Tratados Bilaterales de Inversión: En el
año 1989 la República Argentina aceptó por
primera vez los ofrecimientos de negociar convenios de
promoción y protección recíproca en materia
de inversiones extranjeras efectuados por varios países
exportadores de capital.

La protección del inversor extranjero en Argentina
Jerarquía constitucional de los Tratados Bilaterales de
Inversión: En la reforma constitucional de 1994 se
estableció como facultad del Congreso nacional:
“Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede” disponiendo que
“los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes”. Argentina y el arbitraje
internacional: Argentina fue parte en diversos arbitrajes
internacionales desde principios del siglo XIX, ella
admitió expresamente someterse a arbitrajes
internacionales en materia comercial ante foros o tribunales
arbitrales en forma creciente en las últimas
Décadas.  

TRATADOS Ley Nº 24.124 Apruébese el Tratado suscripto
con los Estados Unidos de América sobre la
Promoción y Protección Recíproca de
Inversiones. Sancionada: Agosto 26 de 1992. Promulgada de Hecho:
Septiembre 21 de 1992. ANEXOS

ARTICULO II 1. A los fines del presente Tratado:
"inversión" significa todo tipo de inversión, tales
como el capital social, las deudas y los contratos de servicio y
de inversión, que se haga en el territorio de una Parte y
que directa o indirectamente sea propiedad o esté
controlada por nacionales o sociedades de la otra Parte, y
comprende, entre otros: ANEXOS

ARTICULO III El presente Tratado no impedirá que
cualquiera de las Partes dicte leyes y regulaciones con respecto
a la admisión de inversiones hechas en su territorio por
nacionales o sociedades de la otra Parte o con la conducta de las
actividades afines, pero tales leyes y regulaciones no
menoscabarán la esencia de cualquiera de los derechos
enunciados en el presente Tratado. ANEXOS

ARTICULO IV 1. Las inversiones no se expropiarán o
nacionalizarán directamente, ni indirectamente mediante la
aplicación de medidas equivalentes a la
expropiación o nacionalización
("expropiación"), salvo por razones de utilidad
pública, de manera no discriminatoria y mediante pago de
una compensación pronta, adecuada y efectiva, y de
conformidad con el debido procedimiento legal y los principios
generales de trato dispuestos en el párrafo. ANEXOS

ARTICULO V 1. Cada Parte permitirá que todas las
transferencias relativas a una inversión que se
envíen a su territorio o que salgan de él se
realicen libremente y sin demora. Dichas transferencias
comprenden: a) las ganancias; b) las compensaciones hechas
conforme a las disposiciones del Artículo IV; c) los pagos
que resulten de controversias en materia de inversiones; d) los
pagos que se hagan conforme a los términos de un contrato,
entre ellos, las amortizaciones de capital y los pagos de los
intereses devengados en virtud de un convenio de préstamo
vinculado directamente a una inversión; e) el producto de
la venta o liquidación total o parcial de una
inversión, y f) los aportes adicionales de capital hechos
para el mantenimiento o el desarrollo de una inversión.
ANEXOS

ARTICULO VI Las Partes convienen en consultarse con prontitud, a
solicitud de cualquiera de ellas, para resolver las controversias
que surjan en relación con el presente Tratado o para
considerar cuestiones referentes a su interpretación o
aplicación. ANEXOS

ARTICULO VII 1. A los fines del presente Artículo una
controversia en materia de inversión es una controversia
entre una Parte y un nacional o sociedad de la otra Parte,
surgida de o relacionada con: a) un acuerdo de inversión
concertado entre una Parte y un nacional o sociedad de la otra
Parte; b) una autorización para realizar una
inversión otorgada por la autoridad en materia de
inversiones extranjeras de una Parte a dicho nacional o sociedad,
si tal autorización existiera; o c) la supuesta
violación de cualquier derecho conferido o establecido por
el presente Tratado con respecto a una inversión.
ANEXOS

ARTICULO VIII 1. Cualquier controversia entre las Partes relativa
a la interpretación o aplicación del presente
Tratado que no se resuelva mediante consultas u otras vías
diplomáticas, se presentará, a solicitud de
cualquiera de las Partes, a un tribunal de arbitraje para que
llegue a una decisión vinculante conforme a las normas
aplicables del derecho internacional. Salvo acuerdo en contrario
entre las Partes, regirán las normas de arbitraje de la
Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil
Internacional (CNUDMI), excepto en la medida en que dichas normas
hayan sido modificadas por las Partes o por los árbitros.
ANEXOS

ARTICULO IX Las disposiciones de los Artículos VII y VIII
no se aplicarán a las controversias que surjan a) de los
programas de créditos, garantías o seguros para la
exportación del Export Import Bank de los Estados Unidos o
b) de otros arreglos oficiales de crédito, garantía
o seguro conforme a los cuales las Partes hayan acordado otros
medios para la solución de controversias. ANEXOS

ARTICULO X El presente Tratado no afectará: a) Las leyes y
los reglamentos, las prácticas o los procedimientos
administrativos o las sentencias administrativas o judiciales de
cualquiera de las Partes; b) Las obligaciones jurídicas
internacionales, o c) Las obligaciones asumidas por cualquiera de
las Partes, incluidas aquellas que estén incorporadas a
los acuerdos o autorizaciones de inversión, que otorguen a
las inversiones o a las actividades afines un trato más
favorable que el que les otorga el presente Tratado en
situaciones similares. ANEXOS

ARTICULO XI El presente Tratado no impedirá la
aplicación por cualquiera de las Partes de las medidas
necesarias para el mantenimiento del orden público, el
cumplimiento de sus obligaciones para el mantenimiento o la
restauración de la paz o seguridad internacionales, o la
protección de sus propios intereses esenciales de
seguridad. ANEXOS