Protección del inversor extranjero y arbitraje internacional en los tratados bilaterales de inversión

INTRODUCCIÓN

El tratamiento de las inversiones extranjeras viene
experimentando, desde hace cincuenta años profundos
cambios que se vinculan con factores económicos,
jurídicos, sociales y políticos a nivel mundial y
nacional, dentro del régimen propio de cada Estado
receptor de capital.

Las tradicionales posiciones de la mayoría de los
Estados en vías de desarrollo respecto de qué
debía entenderse por garantías al inversor
extranjero, fueron cediendo espacio al reconocimiento de las
exigencias de los países desarrollados, normalmente
exportadores de capital, en cuanto a la necesidad de asegurar al
inversor extranjero un trato justo y equitativo, trato nacional,
no discriminatorio, garantías en caso de
expropiación y la cláusula de la Nación
más favorecida.

Este marco legal no podía generarse a
través de una normativa interna del Estado receptor sino
que se requerían de garantías adicionales. Esas
garantías adicionales fueron plasmadas en acuerdos
celebrados por los distintos Estados entre sí.

LA
PROTECCIÓN DEL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO DE LOS
TRATADOS BILATERALES DE INVERSIÓN

El proceso de globalización y
liberalización económica y de apertura comercial
generado no hace más de veinte años, dio lugar en
el ámbito de las inversiones, a la suscripción
generalizada por parte de los Estados de la comunidad
internacional, de un tipo de instrumento internacional denominado
Tratado Bilateral de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, cuya práctica se dio por
primera vez en la década de 1960.

Por un lado, tenemos la necesidad de brindar una
efectiva protección al inversor extranjero
(cuestión fundamental, entre otras, al momento de optar
por llevar a cabo una inversión por todo particular) por
parte del Estado receptor y de esta forma "promover" las
inversiones dentro un marco legal con sustento, seguro y estable.
Por otro lado, tenemos la postura de los países receptores
de capital que rechazan todo marco legal que dote de poder a los
operadores privados de inversiones.

I. El régimen de la inversión
extranjera en el Derecho Internacional Público
y

Privado

Las notables diferencias existentes respecto del
contenido que debía darse a las normas de
protección de los inversores fuera de los límites
de los territorios nacionales de los Estados, ha generado
tradicionalmente, un significativo nivel de confrontación
política entre países exportadores y receptores de
capital, toda vez que involucra potestades que devienen de la
soberanía del Estado, tales como el control sobre la
propiedad, la exploración, explotación y
comercialización de los recursos naturales y otras
actividades económicas.

Durante los últimos cincuenta años, el
régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera sufrió cambios fundamentales.
Hasta entonces, y en ausencia de un régimen convencional
específico, la doctrina clásica sostenía que
el Estado receptor de capital debía garantizar al inversor
extranjero un tratamiento conforme a un "estándar
mínimo internacional".

Si bien el Estado del cual el inversor era nacional no
podía basar su reclamo en el hecho de que éste
recibiría un mejor trato en su propio país,
sí podía hacerlo en caso de que las leyes o el
comportamiento del Estado receptor no se ajustaran a la pauta
mínima de tratamiento internacional.

II. El surgimiento de los Tratados Bilaterales de
Inversión

En palabras de Hopenhayn y Vanoli "la
globalización financiera es, pues, una
característica fundamental de la transformación de
las relaciones económicas internacionales, de la
dinámica de la economía mundial
contemporánea, de su conformación actual y de sus
perspectivas", es, en este sentido, "el libre movimiento
de capitales a través de las fronteras nacionales del
mundo".

La capacidad productiva, los costos internos y
regulatorios, la seguridad jurídica, entre otros factores,
asumen una importancia decisiva en la competitividad de los
países y su inserción en el mundo
económico.

La exportación de capital a los países en
desarrollo exige normalmente el cumplimiento de ciertos
requisitos. A los beneficios esperados (representados por la tasa
interna de retorno pretendida) y cierta estabilidad
política y económica mínima, se le suma la
necesidad de garantizar la estabilidad y seguridad
jurídicas, es decir, que las reglas existentes al tiempo
de la inversión serán mantenidas y que ellas no
serán afectadas por medidas confiscatorias o arbitrarias.
En ello radica a nuestro entender la protección del
inversor extranjero.

III. Consideraciones históricas acerca de los
Tratados Bilaterales de
Inversión

En general, existe consenso que el antecedente
más cercano de los actuales tratados en materia de
inversión extranjera fueron los denominados "Tratados de
Amistad, Comercio y Navegación" (Friendship, Commerce
and Navigation Treaties) suscriptos esencialmente durante la
posguerra y hasta finales de la década del 60 por los
Estados Unidos de América, Japón –en menor
medida- y por algunas naciones de Europa Occidental.

Para nuestro país los primeros tratados que se
registran sobre la materia devienen del período rosista de
la Confederación, en el cual Juan Manuel de Rosas como
Gobernador de la Provincia más importante retenía
las materias de defensa y política exterior, entrando los
temas comercio, inversión y navegación en este
último punto. A modo de ejemplo, Argentina
suscribió un Tratado de Amistad, Comercio y
Navegación con Estados Unidos de fecha 27 de julio de 1853
y otro con Alemania el 19 de septiembre de 1857.

Tales tratados otorgaban una protección general a
la propiedad y a las personas físicas y jurídicas,
tenían carácter recíproco, una
extensión temporal significativa y pretendían
establecer las reglas básicas para el intercambio
económico y la determinación de patrones legales
internacionales para los nacionales de las partes
contratantes.

Por estos tratados, el Estado receptor de la
inversión reconocía la validez de los pagos
efectuados por el Estado asegurador al inversor para el caso que
su inversión fuese afectada por algún "riesgo
político", en el país donde se
encontraba radicada. De esta forma, el Estado receptor de
la inversión aceptaba asimismo la transferencia al Estado
asegurador de todos los derechos y reclamos que hubiera podido
ejercer el inversor por los daños sufridos.

IV. Los Tratados Bilaterales de Inversión y
sus efectos jurídicos

La celebración de este tipo de convenios
destinados a la protección de los inversores ha tenido un
crecimiento exponencial en los últimos tiempos, llegando a
constituirse, según la doctrina, en una suerte de
"régimen jurídico internacional de la
inversión extranjera".

Entendemos que la razón de esta tendencia, sin
perjuicio de una serie de motivos políticos y
económicos que conducen a los Estados a celebrar este tipo
de tratados, es por un lado, la incertidumbre que genera en los
inversores extranjeros el carácter controvertido de las
normas de Derecho Internacional Público en esta materia; y
por otro, la situación generada desde el Derecho
Internacional Privado respecto de si aplicamos ley del domicilio
del inversor o derecho del lugar de ejecución de la
inversión y las implicancias de cada
alternativa.

Desde esta circunstancia es que debemos analizar la
importancia y eficacia de la protección otorgada por los
Tratados Bilaterales de Inversión al inversor
extranjero.

Estos tratados contienen un conjunto de normas, que
detallaremos más adelante, destinadas a los Estados, pero
cuyos beneficiarios con los inversores de uno u otro Estado
parte. "No puede desconocerse el deseo generalizado de
otorgarle al ser humano en el ámbito internacional una
serie de garantías para sus derechos civiles,
políticos, económicos y sociales" sostiene
Bruno.

Las categorías mencionadas suelen presentarse con
ciertos matices en la realidad jurídica. Por ello, para
tener una percepción precisa de los efectos de las normas
convencionales internacionales sobre los particulares, se
deberá determinar si estos aparecen en los textos como
meros beneficiarios o, si además, se les reconoce la
capacidad necesaria para exigir el respeto y cumplimiento de los
derechos conferidos en los tratados.

V. Concertación de Tratados Bilaterales de
Inversión

El término "tratado" es utilizado en su
significado general, contenido en el párrafo

1, inciso a, del artículo 2 de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969: "Se entiende por 'tratado' un acuerdo internacional
celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos
o más instrumentos conexos y cualquiera sea su
denominación".

Según nos informa Puig, "la fuente por
excelencia del reparto autónomo en la comunidad
internacional es el tratado, documento escrito que registra el
contenido de los acuerdos logrados entre personas del Derecho de
la comunidad internacional". El mismo
autor nos cuenta que las formas son variadas e incluso cambian,
según sea las personas que normativamente son "partes" en
él.

VI. El contenido de los derechos derivados de los
Tratados Bilaterales de Inversión
desde la óptica de la protección del inversor
extranjero a) Ámbito de aplicación de los
convenios

Los Convenios de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones amparan en cada uno de los
Estados parte las inversiones realizadas en su territorio por
inversores del otro Estado parte. En los convenios se define lo
que debe entenderse por inversión e inversor, delimitando
de esta manera el ámbito de aplicación material y
personal de sus disposiciones. Se especifica además el
ámbito temporal, esto es a partir de qué momento
quedan protegidas las inversiones.

b) Las obligaciones del Estado que surgen de los
Tratados Bilaterales de Inversión
respecto del inversor extranjero

La finalidad de este punto es analizar las principales
obligaciones respecto de la protección del inversor
extranjero asumidas normalmente por los distintos Estados al
suscribir este tipo de Tratados Bilaterales de
Inversión.

Dentro de este panorama de estudio, iremos identificando
cuestiones que a nuestro criterio constituyen el núcleo
medular de estos tratados internacionales. Los tratados en
cuestión contienen un conjunto de normas jurídicas
destinadas a ser cumplidas por los Estados y cuyos beneficiarios
directos son los inversores de uno u otro Estado parte, generando
obligaciones para los Estados y derechos para los
inversores.

En los próximos puntos desarrollaremos estas
normas agrupándolas en dos categorías: normas de
tratamiento y normas de protección. No se nos escapa lo
casuístico del tema, tan solo pretendemos analizar las
definiciones e implicancias básicas de estas normas desde
un punto de vista doctrinal.

La determinación del contenido exacto de tales
reglas mencionadas requiere de una verificación caso por
caso, conforme a las circunstancias particulares que se susciten,
guiada siempre por los principios de razonabilidad y
equidad.

c) Duración

Consideramos importante resaltar, que todos los
convenios aseguran la protección de los inversores
extranjeros por un período inicial de diez años,
renovables. Poseen, incluso, la "cláusula de
remanencia" (de 10 o 15 años, según el caso) en
virtud de la cual se prevé que el convenio
continuará aplicándose, aún después
de terminado el mismo, a inversiones efectuadas antes de su
expiración. Ese efecto se justifica por la necesidad de
asegurar a todo inversor el beneficio del trato durante un
tiempo juzgado necesario para la amortización
de su inversión. Es decir, que todo inversor
recibirá la protección del convenio por veinticinco
años aproximadamente.

d) Eliminación de "Doble
imposición"

Cuando un residente de un Estado obtenga rentas o posea
un capital / patrimonio que, de acuerdo a lo establecido en los
convenios, puedan ser gravados en el otro Estado, el primero
eximirá de impuesto a dicha renta o patrimonio. No
obstante puede, a efectos de calcular el monto de impuesto a la
renta excedente o del patrimonio de ese residente, aplicar la
tasa del impuesto que hubiera debido pagarse como si dicha renta
o patrimonio no hubieran estado exentos.

VII. Reclamos derivados del tratado y reclamos
derivados del contrato

Hemos dicho que un Tratado Bilateral de Inversión
es un acuerdo entre dos Estados que establece un marco legal para
el tratamiento y protección de los inversores extranjeros
y sus flujos de inversión entre ambos países;
derivándose así una serie de derechos de ese
tratado, cuyo incumplimiento dará lugar a las respectivas
reclamaciones (derivadas del tratado). Las partes intervinientes
en una reclamación derivada de un tratado son el inversor
extranjero y el Estado receptor de la
inversión.

Dicho esto, debemos saber que la inversión
extranjera implica generalmente contratos entre el inversor
extranjero y entidades del Estado receptor. Estos contratos
podrán revestir la forma de un contrato de
concesión con el propio Estado, o con una unidad
territorial de dicho Estado, o podrían implicar contratos
con varias agencias estatales.

VIII. La responsabilidad internacional del Estado
ante el incumplimiento de los Tratados
Bilaterales de Inversión

Admitida actualmente la responsabilidad internacional
del Estado en forma prácticamente unánime (derecho
consuetudinario), se exige en general que a fin de declarar
existente dicha responsabilidad se reúnan los siguientes
elementos:

a) un comportamiento (acción u omisión)
atribuible tanto a órganos del poder central como a
órganos de entes públicos territoriales u otras
personas a las que se les atribuye potestad de gobernar;
y,

b) la ilicitud del comportamiento estatal como
consecuencia de la violación de una obligación
internacional, subsistiendo ciertas discusiones respecto a la
imputabilidad subjetiva u objetiva en función de las
teorías de la falta o del riesgo, cuestión que
excede al presente trabajo.

IX. La "cláusula arbitral" como recurso del
inversor extranjero

Si bien ahora no nos explayaremos demasiado sobre el
tema, ya que el mismo será objeto de estudio en la segunda
parte de este trabajo, expondremos breves consideraciones para
ser tenidas en cuenta por el lector.

Los convenios que estamos estudiando en función
de la protección eficaz que brindan al inversor extranjero
poseen una particularidad que hemos señalado ya en alguna
oportunidad: la de contener mecanismos de solución de
controversias en virtud de los cuales el inversor privado puede
recurrir al arbitraje internacional para dirimir sus diferendos
con el Estado receptor de la inversión. Cuestión
que por otra vía sería imposible para el inversor
toda vez que ya tenemos dicho que la persona humana no tiene
personalidad activa para demandar a un Estado en el plano
internacional.

EL ARBITRAJE COMO
RECURSO DE PROTECCIÓN AL INVERSOR EXTRANJERO EN EL MARCO
DE LOS TRATADOS BILATERALES DE
INVERSIÓN.

I. Las Doctrinas Drago y Calvo y el
arbitraje internacional

Señala un autor que durante el siglo XIX y los
primeros años del siglo XX las diferencias entre los
Estados y los inversores extranjeros se encontraban altamente
politizadas y su protección radicaba esencialmente en
gestiones diplomáticas88 seguidas con frecuencia del uso
de la fuerza

La primera de ellas se llamó Doctrina Drago, al
basarse en una nota enviada en 1902 por el canciller
argentino Drago a la Cámara de Representantes de los
Estados Unidos; y aspiraba a prohibir la utilización de la
fuerza para el cobro de la deuda pública de los
países de América Latina.

La segunda, denominada Doctrina Calvo, se originó
a raíz de declaraciones efectuadas por el
diplomático e internacionalista argentino Carlos Calvo,
siendo asimismo desarrollada en su "Derecho Internacional
Teórico-Práctico" aparecido entre 1868 y
1896.

En palabras de Fernández de Gurmendi, "Calvo,
preocupado por los excesos de la protección
diplomática ejercida por Estados extranjeros,
sostenía que un Estado independiente, en virtud del
principio de igualdad de los Estados, no debía estar
sometido a la injerencia de otros Estados. Asimismo, los
extranjeros no debían gozar de mayores derechos y
privilegios que los nacionales y debían solucionar sus
controversias ante los tribunales internos del Estado
territorial".

Como consecuencia de esta doctrina –desarrollada
en el marco de las intervenciones armadas de Francia en
México– diversos países de América Latina
impusieron la llamada "Cláusula Calvo", aplicada a los
acuerdos contractuales con inversores extranjeros, obligando a
estos últimos a renunciar al recurso de protección
diplomática, permitiéndoles únicamente
acudir a los tribunales del Estado receptor y bajo la
legislación local en pos de una reparación por
cualquier violación contractual suscitada

Los principios emanados de la Doctrina Calvo
–invocada generalmente para restringir el derecho del
inversor extranjero a recurrir a la protección
diplomática en disputas con el país receptor de la
inversión- se incorporaron rápidamente en diversos
textos constitucionales de algunos Estados de América
Latina (incluidos los de Bolivia, Honduras, Venezuela),
así como en instrumentos relevantes y en contratos
celebrados con empresas extranjeras

Actualmente, el Tratado de Libre Comercio de
América del Norte (NAFTA), en su capítulo X
prevé que el inversionista, luego de haber intentado
resolver la disputa a través de consultas o
negociaciones, pueda someterla a arbitraje conforme a las reglas
del arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones o de la Comisión de Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional.

También el Tratado de Libre Comercio entre
Colombia, México y Venezuela incluye la
posibilidad de recurrir a arbitraje internacional. Por su
parte, la Decisión 220 del Pacto Andino permite a cada uno
de sus miembros elegir, bajo su legislación nacional, los
mecanismos de solución de controversias aplicables a los
contratos de inversiones extranjeras.

Lo expuesto permite valorar la verdadera y real
dimensión del cambio que significó para ciertos
países de América Latina la suscripción,
desde finales de la década del 80 y principios de los 90,
de estos convenios en pos de la promoción de las
inversiones y la protección del inversor extranjero.
Los casos de Argentina y el Mercosur son tomados más
adelante, como ejemplos de estos cambios que reflejan actitudes
encaminadas a la protección del inversor
extranjero.

II. Métodos modernos de
solución de disputas: el arbitraje

Cuando se plantea un conflicto de intereses se piensa,
generalmente, que dicho conflicto debe ser resuelto por una
tercera persona imparcial, llamada juez, siendo ésta la
solución que se da a los conflictos en las sociedades
modernas. El recurrir a la justicia estatal pareciera ser el
camino indicado. Sin embargo, esto no es siempre
así.

Una importante cantidad de casos de conflicto,
especialmente los que surgen de operaciones de comercio
internacional, son sustraídos de la órbita estatal
para ser derivados hacia el arbitraje privado, eligiendo las
partes no sólo al juzgador, sino también los
procedimientos aplicables y muchas veces, hasta el monto en que
se ejecuta el laudo.

Esta facultad de las partes no admite ser discutida,
siendo diversos los motivos que legitiman el derecho
de renunciar a la jurisdicción estatal y someterse al
arbitraje. En palabras de Uzal, "el arbitraje es una
jurisdicción especial, admitida como alternativa al
ejercicio de la jurisdicción a través de los
órganos del propio Estado, tanto en el orden interno como
en el orden internacional". Por su parte, Gozaíni,
entiende que se trata "de un desplazamiento de la función
jurisdiccional, en sus etapas introductorias y decisoria, desde
el Estado hacia ciertos particulares".

El principal fundamento del arbitraje
radica en la facultad que tienen las partes de renunciar a un
derecho que les asiste, como es el de acudir a la justicia del
Estado cuando creen vulnerados sus derechos. Esta facultad de
renunciar a derechos subjetivos privados, que es admisible dentro
de ciertos límites, es el principal fundamento del
arbitraje. Otros fundamentos hay que buscarlos en el derecho que
tienen las partes de acudir al juicio de personas a quienes
consideran particularmente idóneas en determinada materia
o de especial confianza, así como el deseo de obtener
resultados más rápidos y menos onerosos que en
otros procedimientos.

Es indudable que el arbitraje cumple un papel
fundamental en la resolución de controversias suscitadas
en el ámbito del comercio internacional. Según
Myers esto se debe a que es un método de resolución
de disputas "menos formal y más comercial", permitiendo
resolverlas dentro de los confines del tipo de comercio de que se
trate. Es que como nos enseña Jiménez de
Aréchaga que el Arbitraje Comercial Internacional combina
elementos de arbitraje interno, doméstico, privado, regido
por el código de procedimiento civil y elementos de
arbitraje internacional propiamente dicho, que es el arbitraje
entre Estados.

Jiménez de Aréchaga cita lo dicho por la
Suprema Corte de los Estados Unidos de
América en el caso "Scherk vs. Culver":

"Las cláusulas de arbitraje han llegado a ser una
garantía esencial, a fin de asegurar
el desarrollo del comercio internacional y sirven a
las necesidades de los hombres de negocios transnacionales. Son
más indispensables que en los contratos internos porque en
los contratos internacionales, es absolutamente necesario
establecer, en caso de disputa, una jurisdicción neutral
cuya imparcialidad sea percibida por ambas partes y no pueda
ponerse en duda".

"De ahí que las cláusulas arbitrales se
han transformado en una precondición indispensable para
asegurar el orden y la previsibilidad esenciales en la
transacción de todo negocio internacional. La
anulación de esta cláusula […] no solo
permitiría al demandante repudiar su promesa solemne, sino
además reflejaría el concepto parroquial de que
todas las disputas deben ser resueltas bajo nuestras leyes y en
nuestros tribunales. En una era en la que se expanden las
relaciones comerciales internacionales, la doctrina que niega
efecto a la cláusula arbitral no tiene lugar, y
sería una pesada hipoteca sobre el desenvolvimiento de
futuros tratos comerciales internacionales por nuestros
ciudadanos".

Por último, cláusulas de este
tipo permiten prevenir el fórum shopping y, el laudo
arbitral normalmente es más fácil de ejecutar que
una sentencia extranjera que condene al pago de una suma de
dinero.

En primer lugar, los temas en que esté interesado
el orden público no son arbitrables.

En el orden internacional, la cuestión de la
arbitrabilidad en tanto toca aspectos regulados por normas
imperativas en los Estados, he merecido reconocimiento y
salvaguarda. Pero el gran problema es qué ley se aplica
para determinar la arbitrabilidad de un problema. La ley de fondo
o la ley aplicable según el Derecho Internacional
Privado.

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