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Nuevo régimen de los contratos administrativos y la licitación publica en Uruguay



Partes: 1, 2, 3

  1. Introducción
  2. Contratos
    públicos
  3. Ámbito de
    aplicación del TOCAF
  4. Criterios de
    distinción con los contratos de derecho
    privado
  5. Elementos
    esenciales en el Derecho uruguayo
  6. Principios de los
    contratos públicos en el Derecho
    uruguayo
  7. Responsabilidad
    precontractual
  8. Los vicios de los
    contratos administrativos
  9. Los derechos del
    co-contratante
  10. El acto de la
    autoridad. El hecho del príncipe en
    Uruguay
  11. La teoría
    de la imprevisión
  12. Las sujeciones
    imprevistas en Uruguay
  13. Extinción
    de los contratos administrativos
  14. El procedimiento
    licitatorio
  15. La Comisión
    Asesora de Adjudicaciones
  16. Entrada en
    vigencia de las modificaciones de la Ley 18.834, compiladas
    en el TOCAF, Decreto 150/012, publicado el 17 de mayo de
    2012
  17. Conclusiones
  18. Bibliografía sumaria

Introducción

El dictado de la ley Nº 18.834, de 4-XI-2011,
produjo algunos cambios significativos en los contratos
administrativos en el régimen nacional. Esa nueva
normativa fue compilada en el Decreto 150/2012, publicado el 17
de mayo de 2012 [1]. Tal situación se
analiza en este trabajo. Asimismo, para que tal desarrollo sea
armónico y completo, resulta necesario estudiar el
instituto en su totalidad, aunque en forma esquemática
[2]

Contratos
públicos

Existe un género que es el contrato
[3]Este se caracteriza por un acuerdo de
voluntades, circunstancia que se aplica al derecho público
como al privado [4]Cuando a esos caracteres
básicos se les agregan algunas notas típicas de
alguna rama del derecho, ese género (contrato) se
particulariza como civil, comercial, laboral, administrativo,
etc[5]

Sin embargo existen autores que niegan la existencia de
los contratos administrativos fundando su tesis en aquella
antigua expresión de Mayer que "El Estado solo manda
unilateralmente" [6]Por ello no existiría
igualdad entre las partes, ni autonomía de la
voluntad.

Resulta sencillo desvirtuar estos presuntos vicios si
consideramos que en sede privatista existen los contratos de
adhesión que se caracterizan por:

  • La predeterminación del contenido contractual
    de manera inmodificable, general y uniforme, por
    la parte más poderosa;

  • La necesaria adhesión de la contraparte que
    no puede discutir el contrato y, por ello, no
    existe el período de tratativas;

  • La superioridad económica de una de las
    partes [7]

En lo que atañe al tema en estudio debe tenerse
presente que, sin perjuicio de ser, en general, la parte
generalmente más poderosa [8]el Estado se
autolimita mediante la regulación que de él emana y
que debe cumplir en virtud del Estado de Derecho.

Asimismo, el art. 23 lit. A del Decreto Ley 15524
incluye a los contratos administrativos dentro del concepto de
regla de derecho, hecho que debería tener una fundamental
trascendencia en lo que respecta al control jurisdiccional
[9]

Por último, la recepción del contrato
administrativo tiene otra norma de singular trascendencia en el
art. 120 del Decreto 500/91 que define al acto administrativo
como toda manifestación de voluntad de la
administración que produce efectos jurídicos
[10]Dentro del concepto ingresan los contratos de
la Administración al no disponerse que la voluntad deba
expresarse, necesariamente, en forma unilateral .

De acuerdo a ello , los contratos administrativos son
actos administrativos bilaterales. Ello es así por
oposición a los actos administrativos
unilaterales.

Por lo expuesto, existirán, de principio, los
contratos públicos [11]cuando uno de los
sujetos que en él participa sea la Administración
(criterio subjetivo). Sin perjuicio de ello, el estudioso o
aplicador del Derecho en sede administrativa o jurisdiccional,
deberá observar cada especie de contrato en particular
porque, según ésta, será diferente el
derecho aplicable.

En efecto, existen contratos administrativos donde se
aplica, predominantemente, el Derecho privado y ello nos obliga a
distinguir [12]

A) Los contratos del Derecho privado como el
arrendamiento [13]En estas especies se aplica, de
principio, el Derecho privado, sin perjuicio de la etapa previa
interna donde la Administración decide contratar y que se
regula por el Derecho público. Así, deberán
existir fondos presupuestales disponibles, motivo, fin y
procedimiento específicos para contratar.

B) Los contratos regidos por el Derecho Público
que no tienen equivalentes en el Derecho Privado, como el
contrato de concesión de servicio
público.

C) Debemos recordar que, generalmente, el contrato
administrativo es sinalagmático, entendido el concepto en
forma administrativa[14].

Ámbito de
aplicación del TOCAF

El tema se regula en el art. 2 del TOCAF. De acuerdo con
esa norma constituye materia de la ley de Contabilidad y
Administración Financiera los hechos, actos u operaciones
de los que se deriven transformaciones o variaciones en la
Hacienda Pública. Se comprende en la ley, en
carácter de Organismos de Administración-Financiero
Patrimonial, sin perjuicio de las atribuciones y facultades,
derechos y obligaciones que les asignen la Constitución de
la República y las leyes:

– Los Poderes del Estado.

– El Tribunal de Cuentas.

– La Corte Electoral.

– El Tribunal de lo Contencioso
Administrativo.

– Los Gobiernos Departamentales.

– Los Entes Autónomos y los
Servicios Descentralizados.

La disposición señala,
seguidamente, que el TOCAF se aplica, en general, a todas las
administraciones públicas estatales[15].
Ello debe entenderse sin perjuicio de las disposiciones expresas
que refieren a las personas públicas no
estatales.

Por último la norma dispone que para los Entes
Industriales o Comerciales del Estado, la ley será de
aplicación en tanto sus leyes orgánicas no prevean
expresamente regímenes especiales.

Criterios de
distinción con los contratos de derecho
privado

En este apartado nos preguntamos : ¿Cuál
es el elemento caracterizante o esencial para decidir
cuándo nos encontramos con un contrato de la
Administración, contrato administrativo, contrato
público, etc., en Uruguay?

El derecho comparado y la doctrina han ensayado
múltiples criterios de distinción entre los
contratos administrativos y los privados [16]La
dilucidación del tema es fundamental para conocer el
régimen jurídico aplicable. Nada menos.

A) CRITERIO SUBJETIVO

El contrato administrativo se definiría porque
uno de los sujetos participantes es la Administración. El
presente es el criterio, de principio, en Uruguay. Así se
observa, por ejemplo, en la Sección III de la ley
18.834

De acuerdo con ello todos los contratos en que participe
serían administrativos, incluido el arrendamiento,
compraventa, donación [17]etc., aunque el
orden aplicable sea, esencialmente, el privado, en el área
del puro acuerdo, no en el orden interno de la
Administración, cuando decide contratar.

B) CRITERIO: CALIFICACION LEGISLATIVA

Este criterio operaría de una forma similar al
propuesto en el literal que sigue. Si el legislador dispone que
un determinado contrato es administrativo, así
deberá entenderse.

C) CRITERIO DE LA JURISDICCION

La distinción entre las dos especies de contratos
surgiría de la existencia de una jurisdicción
especial, especializada, para el supuesto de los contratos
administrativos. Sin embargo, la jurisdicción propia no
puede calificar la naturaleza del contrato porque ésta
debería ser la causa de aquélla .

D) CRITERIO: PROCEDIMIENTO

Nos encontraríamos frente a un contrato de la
Administración si en el mismo se ha seguido un
procedimiento especial administrativo de contratación, por
ejemplo, la licitación.

E) CRITERIO: SERVICIO PUBLICO

Si el contrato persigue, o está vinculado con un
servicio público, nos encontraríamos con un
contrato administrativo. La dificultad del mismo radica en que
deberíamos definir qué se entiende por servicio
público, hecho dónde no existe unidad de
doctrina.

F) CRITERIO: FIN

De acuerdo con el presente criterio de distinción
nos encontraríamos frente a un contrato administrativo
cuando en el mismo esté comprometido el interés
general.

G) CRITERIO: MATERIAL

Los contratos administrativos se caracterizarían
porque su materia o sustancia sería diferente a la que
constituye el resto de los contratos. Así sucedería
en el contrato de obra pública, pero no acontecería
cuando la Administración celebra un contrato de
arrendamiento para la casa -habitación de un funcionario.
En este caso el contrato se rige por el Derecho
Privado[18].

En definitiva, creemos que para decidir cuándo
nos encontramos con un contrato administrativo debemos aplicar el
criterio subjetivo y, si existieren dudas, no existe
obstáculo para aplicar más de un criterio de
distinción. Es la solución uruguaya.

"La liquidación de la doctrina sustantivadora del
contrato administrativo comporta una consecuencia: la
reaparición en primer plano del requisito subjetivo de la
presencia de una Administración Pública"
[19].

La dilucidación del tema puede tener importancia
para saber el régimen aplicable en cada
hipótesis.

Elementos
esenciales en el Derecho uruguayo

El tema de los elementos de los contratos
públicos es de singular importancia porque, de acuerdo a
los vicios que los puedan afectar, dependerá la
legitimidad y validez del acuerdo.

Destacamos desde ya que los mismos guardan
relación con los elementos de los actos administrativos,
analizados oportunamente [20]

Los elementos de los contratos Administrativos son los
siguientes: los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin
y las formalidades.

A) LOS SUJETOS

Un elemento caracterizante de los contratos
públicos es que una de las partes será la
Administración, esto es el órgano competente
[21]Antes de continuar debemos detenernos
brevemente y hacer algunas precisiones previas.

Los ordenadores de gastos son los órganos
competentes para dictar actos administrativos por los que se
contraen compromisos, art. 14 del Texto Ordenado de Contabilidad
y Administración Financiera: TOCAF. En la
terminología habitual los ordenadores son los jerarcas, de
diversos grados, que actúan de acuerdo a los
límites impuestos por las normas .

Debe distinguirse los ordenadores de gastos de los de
pago, que son los que disponen el cumplimiento del compromiso
previamente contraído, art. 31.

Los ordenadores de gastos se clasifican en primarios y
secundarios.

Los ordenadores primarios son los jerarcas de los
sistemas orgánicos correspondientes.

Los ordenadores secundarios de gastos se definen y
enumeran en los arts. 28 y 29 del TOCAF. Se destaca que las
disposiciones comentadas sólo enumeran los ordenadores de
que se trata al decir que " en especial…".

Respecto de la otra parte que forma el contrato, el art.
46 del TOCAF establece la regla que la capacidad para contratar
con la Administración se apreciará de acuerdo al
derecho común, esto es, el derecho privado.

Según la disposición se encuentran
capacitados para contratar con el Estado las personas
físicas o jurídicas, nacionales o extranjeras, que
teniendo el ejercicio de la capacidad jurídica que
señala el derecho común (derecho privado) , no
estén comprendidas en alguna disposición que
expresamente se lo impida o en los siguientes casos:

Ser funcionario público o mantener un
vínculo laboral de cualquier
naturaleza[22]dependiente de los organismos
de la administración contratante, no siendo de recibo las
ofertas presentadas a título personal, o por firmas,
empresas o entidades con las cuales la persona esté
vinculada por razones de dirección o dependencia. No
obstante, en este último caso de dependencia,
tratándose de personas que no tengan intervención
en el proceso de la adquisición, podrá darse curso
a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa
circunstancia [23]

  • 2 Estar sido suspendido o eliminado del
    Registro Único de Proveedores del Estado.

  • 3 No estar inscripto en el Registro
    Único de Proveedores del

Estado de acuerdo con lo que establezca la
reglamentación. Este numeral fue agregado por la ley
18.834. Desde ahora, indubitablemente, se necesita estar
inscripto en el Registro correspondiente, lo cual es una
garantía a los efectos de observar los antecedentes del
posible futuro contratante con la
Administración.

  • 4 Haber actuado como funcionario o mantenido
    algún vínculo laboral de

cualquier naturaleza, asesor o consultor, en el
asesoramiento o preparación de pliegos de bases y
condiciones particulares u otros recaudos relacionados con la
licitación o procedimiento de contratación
administrativa de que se trate.

  • 5 Carecer de habitualidad en el comercio o
    industria del ramo a que corresponde el
    contrato, salvo que por tratarse de empresas nuevas
    demuestren solvencia y responsabilidad.

Asimismo, la normativa vigente consagra y puede
establecer una serie de requisitos, prohibiciones e
incompatibilidades para contratar con la
Administración.

B) OBJETO

Debe ser cierto, determinado y lícito
[24], esto es que debe ajustarse a lo que dispone
la Constitución, principios generales de derecho, ley y
reglamentos, aplicándose el principio de jerarquía
formal de las fuentes.

El contenido del contrato se puede clasificar en
esencial, implícito y eventual.

Esencial es el que define la especie de contrato de que
se trata [25]

El contenido implícito es el que integra el
contrato aunque no se hubiese mencionado expresamente. Surge del
derecho vigente. Un ejemplo de esta especie lo constituye la
necesaria homologación de las tarifas, por lo
órganos competentes, en el supuesto de concesión de
servicio público, art. 51 de la Constitución de la
República. Si esa estipulación no se hubiere
efectuado, de todas maneras, debe entenderse formando parte de la
especie de contrato de que se trata.

El contenido eventual es el que puede existir pero que
dependerá de la voluntad de las partes. Asi el
establecimiento de determinadas condiciones particulares para un
contrato.

C) CAUSA O MOTIVO.

La causa constituye el por qué del contrato y en
sede jus publicista es el motivo del acto . Por ejemplo construir
una carretera.

D) FIN

Es el para qué del contrato. El fin puede estar
expresamente determinado. Si así no aconteciera siempre
será actuar conforme al interés
público.

E) FORMALIDADES

Las formalidades son los requisitos necesarios para la
celebración del contrato y pueden ser anteriores,
concomitantes o posteriores.

Las anteriores refieren al modo de selección del
co-contratante.

La contratación administrativa se desarrolla
mediante procedimientos administrativos especiales. Si existe
algún vacío en los mismos, serán de
aplicación los principios y normas del procedimiento
administrativo común[26]

Las concomitantes son las que deben cumplirse en el
momento de celebrarse el contrato.

Las formalidades posteriores son las que deben cumplirse
en la de ejecución del contrato.

La forma es una formalidad más y es el modo como
se documenta el contrato.

F) VOLUNTAD

Como veremos infra las voluntades que forman el contrato
podrán estar viciadas por error, dolo o violencia. En ese
sentido se aplicarán las normas del derecho privado, si no
existe regulación propia de Derecho
Administrativo.

G) DEFINICIÓN

Por lo expuesto contrato público es el acto
administrativo bilateral , o plurilateral, que se materializa en
un acuerdo de voluntades, celebrado luego de un procedimiento de
derecho público, en el que participa necesariamente la
Administración para satisfacer el interés general,
existiendo intereses contrapuestos entre las partes.

Principios de los
contratos públicos en el Derecho
uruguayo

Brevemente haremos referencia a los principios que a la
contratación administrativa informan. Serán
analizados de acuerdo a lo dispuesto, especialmente, en el art.
149 del TOCAF y demás disposiciones vigentes
[27]

Veamos su enunciación y presentación
general

A) FLEXIBILIDAD

Mediante este principio se pretende desterrar la rigidez
y el uniformismo.

Implica reconocer el hecho de la imposibilidad de prever
todas las situaciones y reglamentar su resolución.
Así se permiten soluciones entre las partes, pero sin caer
en extremos, que puedan llevar a violentar las normas sobre
contratación estatal. La flexibilidad autoriza cierta
discrecionalidad a los ordenadores, en cuanto a la exigencia de
requisitos y cuestiones menores que permitan solucionar problemas
prácticos , y así obtener la mejor
oferta.

B) DELEGACION

Debe entenderse con el fin de eliminar el centralismo
burocrático, mediante la aplicación de las
distintas modalidades de la centralización . Es decir,
especialmente la delegación de cometidos y tareas
materiales, imputación de funciones, etc.

C) RAZONABILIDAD.

Se trata de la consagración
positiva[28]de un principio general de derecho. Es
elemental que las actuaciones administrativas públicas (y
todas las actividades humanas) deben estar presididas por
criterios de razonabilidad.

D) AUSENCIA DE RITUALISMOS

Se traduce en la necesidad de evitar trámites,
formalismos o recaudos innecesarios que dificulten el
procedimiento. Se intenta, por medio de este principio, la
eliminación de la burocracia o gobierno del
burócrata.

E) MATERIALIDAD

Prioriza lo significativo, lo que tiene trascendencia
desde el punto de vista de la ciencia de la auditoría.
Permite, por ejemplo, el "redondeo" de las sumas de dinero. Por
ello, materialidad no es verdad material, ni se opone a verdad
formal.

F) PRINCIPIO DE VERDAD SALVO PRUEBA EN
CONTRARIO

Con en el mismo se pretende eliminar la actitud de
sospecha de la Administración que hace multiplicar las
formalidades, ritos y controles . Con este principio, como en
otros que en este numeral desarrollamos, se intenta eliminar la
burocracia.

G) PUBLICIDAD

El principio de publicidad posibilita, a todo el
interesado en contratar con la Administración, conocer en
tiempo y forma la voluntad de ésta en el mismo sentido. La
publicidad es el principio que rige la actuación de las
Administraciones Públicas en Uruguay, ley
18381.

H) IGUALDAD DE OFERENTES

Es el corolario del principio más general de
igualdad ,Constitución, art. 8. La disposición
establece que " Todas las personas son iguales ante la ley, no
reconociéndose otra distinción entre ellas sino la
de los talentos o las virtudes". La referencia a los talentos y
virtudes es un tema destacable aunque, en este momento, excede
nuestro objeto de estudio [29].

I) CONCURRENCIA

Es de la esencia y finalidad de la contratación
administrativa y se vincula con los principios de publicidad e
igualdad de oferentes . Permite, asimismo, que la
Administración obtenga una mejor oferta.

  • J. TRANSPARENCIA

La transparencia en toda la actuación
pública es de la esencia del Estado de Derecho y emana del
magisterio del servicio al público y a la Nación.
Reiteramos que la publicidad es el principio que rige la
actuación de las Administraciones Públicas en
Uruguay.

El art. 52 de la ley 18.834 explicitó este
principio, cuya existencia la doctrina venía
señalando desde hace tiempo[30]La
transparencia se encuentra consagrada, por ejemplo, en diversas
normas constitucionales[31]así el art. 191
de la Carta e indudablemente surge de novedosa
legislación, como la desarrollada por la ley 18.381 de
17-X-2008 [32]

  • K)  BUENA FE

Este principio no encontraba consagración
positiva en la anterior norma contenida en el derogado TOCAF/96.
Su consagración expresa, en el derecho escrito, destaca su
existencia. Su establecimiento fue innecesario por tratarse de un
principio general de derecho, y por la existencia, antigua, del
art. 1291 del Código Civil. Ello no obsta afirmar que el
reconocimiento, por escrito, en normas ajenas al derecho privado,
puede ser conveniente.

L) INFORMACIÓN FINANCIERA

Este principio es trascendente y con el de publicidad
consagran la siempre posible, necesaria y sana actividad de
control propia del Estado de Derecho. La actividad de la
Administración, que gerencia el bien común necesita
determinados controles . No olvidemos que el dinero en juego
pertenece a la Nación y no al Estado en sentido
estructural u orgánico. Los controles se realizan de
diversa manera; así, por ejemplo, el control
parlamentario, el que efectúa el Tribunal de Cuentas, la
ciudadanía cuando elige las autoridades de gobierno o
cuando ejerce el derecho de acceso a la información
pública pasiva[33], etc.

M) PROBIDAD

El principio de probidad es fundamental para la
disposición del dinero del pueblo que es, el que en
definitiva, se encuentra en juego en todo el Derecho
Público y, en especial, en cada contrato administrativo,
público o de la Administración. La probidad es
mencionada en diversas normas y constituye un deber de los
funcionarios públicos [34]

N) EQUILIBRIO DE LA EFICACIA Y EL CONTROL

Este principio debe ser el rector en lo que refiere a
las diversas secuencias que se exigen en el desarrollo de toda la
actuación administrativa. Siempre es necesario el control,
según lo señalado precedente pero, tal actividad no
debe asfixiar el desarrollo normal del cumplimiento de los
cometidos por los órganos de administración
activa.

O) EFICACIA Y EFICIENCIA

El control, y la publicidad, deben entenderse con el
principio explicitado por escrito en el art. 60 de la
Constitución de la República

P) CUMPLIMIENTO ESTRICTO DE LOS PLIEGOS

Como veremos oportunamente los pliegos de condiciones
son documentos que formarán parte del contrato y, por
ello, son ley entre las partes.

Por lo expuesto, la Administración y los
contratantes deben cumplir estrictamente las reglas que en ellos
se establezcan.

En ese sentido la Administración debe rechazar
las propuestas que se aparten de los pliegos que cumplen una
función doble:

-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen
qué condiciones deben reunir las ofertas de los
particulares, las características del objeto y el
trámite que se seguirá en el procedimiento de que
se trata.-

-Perfeccionado el contrato forman parte de éste
[35]

Q) PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO DEL
CONTRATO

Las partes, al celebrar un contrato administrativo,
estiman determinados beneficios que forman su ecuación
económica financiera. Ese equilibrio debe mantenerse
durante el cumplimiento del mismo[36]Para ello, la
doctrina y jurisprudencia han elaborado una serie de
teorías que serán analizadas más
extensamente en el apartado dedicado a la ejecución de los
contratos administrativos.

R. PRINCIPIO DE LA OFERTA MAS VENTAJOSA

El ordenador debe resolver la adjudicación
[37]a la oferta más conveniente a los
intereses de la Administración Pública y a las
necesidades del servicio. Al efecto apreciará el dictamen
de la Comisión Asesora de Adjudicaciones. "En caso de
apartarse del mismo, debe dejarse expresa constancia de los
fundamentos por los cuales se adopta resolución
divergente". "En los casos en que los pliegos fijen el
cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos,
entre otros, a aspectos técnicos, económicos,
financieros o comerciales y los oferentes cumplan con los mismos,
se puede adjudicar en base, exclusivamente, al factor precio u
otro elemento cuantitativo establecido en el mismo", art. 68 del
TOCAF. La adjudicación en base al "factor precio", "u otro
elemento cuantitativo" únicamente, va en contra de lo
argumentado en la materia, desde larga data
[38]por la doctrina y la jurisprudencia, nacional
y comparada; lo expuesto deja a salvo algún supuesto
excepcional en el cual todos los demás factores
estén absolutamente determinados .

Destacamos que el art. 1º del TOCAF
establece, también, que la normativa sobre Contabilidad y
Administración Financiera del Estado debe aplicarse de
acuerdo con "prácticas de
transparencia[39]celeridad y eficiencia", de
conformidad con lo que se establece en el sistema
vigente[40].

Indudablemente la disposición agrega
poco, ya que, en rigor, ratifica algunos de los principios
fundamentales aplicables en la Hacienda Pública y, en
especial, en relación a los contratos públicos
[41]Lo destacable es la referencia a
"prácticas" para la aplicación de los
principios[42]

Responsabilidad
precontractual

La celebración del contrato generalmente se
encuentra precedido de una fase preparatoria previa que puede dar
lugar a la responsabilidad de las
partes[43].

La responsabilidad precontractual se funda en la
violación del principio de buena fe complementado por el
principio de confianza que "… no es más que el estado
subjetivo de aquél que espera que el comportamiento del
otro sujeto se ajuste a la buena fe. Mientras que la
violación de la buena fe se examinará con respecto
al sujeto que resultará (o no) responsable
precontractualmente, el estado de confianza será apreciado
en relación a la víctima de la responsabilidad.
Buena fe (objetiva) y confianza son anverso y reverso de la misma
medalla" [44]

El Código Civil consagra la responsabilidad en
estudio en los arts. 1276, 1334, 1672, 1721, 1804, 2204,
etc..

Ingresando a las hipótesis que pueden dar lugar a
la responsabilidad precontractual cuando una de las partes en las
tratativas es la Administración, corresponde decir que,
las mismas pueden obedecer a aquélla o a su contraparte.
La Administración puede incurrir en responsabilidad
precontractual si:

A) Revoca, modifica o suspende ilegítimamente el
llamado

B) Si niega indebidamente la recepción de
ofertas.

C) Si rechaza ilegítimamente una
oferta.

D) Si adjudica prematuramente el contrato.

E) Si revoca ilegítimamente la
adjudicación.

F) Si existen determinados vicios en los pliegos, en el
llamado, en la adjudicación, etc..

La contraparte puede incurrir en responsabilidad
precontractual si desiste del contrato.

En el supuesto de que el licitante sea el responsable,
la Administración podrá retener la garantía
de mantenimiento de oferta, art. 64 del TOCAF. Si la
hipótesis no hubiese ingresado en esa disposición
deberá promover el juicio respectivo.

Si es la Administración la responsable
debería resarcir, de principio, todos los perjuicios que
haya ocasionado y que hayan sido fehacientemente
probados.

Los vicios de los
contratos administrativos

A) VICIOS EN EL SUJETO: LA
ADMINISTRACIÓN

En primer lugar observamos el vicio en la competencia.
Esta es definida como la aptitud de obrar de las personas
públicas o de sus órganos. Ella determina los
límites dentro de los cuales han de desarrollarse unas y
otras.

Los elementos determinantes de la competencia son el
territorio, la materia y los poderes jurídicos. A ellos
debemos agregar el grado.

Por lo expuesto, es en esos elementos donde se pueden
producir vicios de incompetencia del órgano o personas
públicas.

Otro vicio importante, respecto al sujeto
público, es la falta de crédito presupuestal que no
genera la nulidad del contrato, aunque sea ilegítimo. Esa
ilegitimidad producirá la eventual responsabilidad
patrimonial, disciplinaria o política de acuerdo al caso
concreto[45]

También deberá observarse si resulta
necesaria una autorización para que el órgano
público celebre un contrato. Si ésta no se hubiere
recabado, se produce una nulidad que podría sanearse de
acuerdo a cada caso concreto.

Por último se pueden observar los vicios de la
voluntad . Estos son el error, la violencia y el dolo y se
regulan, si no existen disposiciones de Derecho Administrativo,
por el Derecho privado.

Obviamente, refieren al elemento del órgano
denominado voluntad humana [46]

Finalizando recordamos que los ordenadores de gastos y
pagos se encuentran regulados en los arts. 26 y siguientes del
TOCAF.

B) VICIOS EN EL SUJETO: EL
COCONTRATANTE

La capacidad e impedimentos se regulan en el art. 46 del
TOCAF [47]Por tanto, se encuentran capacitados
para contratar con el Estado las personas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el
ejercicio de la capacidad jurídica que señala el
derecho privado, no estén comprendidas en alguna
disposición que expresamente se lo impida o en
determinados supuestos de impedimento. El tema se analiza infra,
especialmente, para la licitación
pública.

Recordamos, en este momento, a lo efectos pertinentes,
que los vicios de la voluntad del particular son,
prácticamente, los mismos y, se regulan de forma similar a
los que afectan a la voluntad del organismo
público.

C) VICIOS EN EL OBJETO

El contenido del contrato puede esta afectado por ser
ilícito, indeterminado o irrazonable, por no ajustarse al
principio de razonabilidad.

D) VICIOS EN LAS FORMALIDADES

Las formalidades son los requisitos anteriores,
concomitantes o posteriores, necesarios para la
celebración del contrato.

La forma constituye una de las formalidades y es el modo
como se documenta el contrato.

Un vicio formal de importancia, que causa generalmente
nulidad según el grado del mismo, es la falta de
motivación, entendida ésta como la
exteriorización de los motivos que dieron lugar a la
solución.

Se ha entendido que los vicios en el procedimiento deben
ser de cierta entidad para causar nulidad .

En el supuesto de un vicio producido por la falta o
defecto de la publicidad se deberá analizar cada caso
concreto.

E) VICIOS EN EL ELEMENTO TELEOLOGICO

El vicio en el fin puede dar lugar a la
desviación de poder. Esta existirá cuando el fin
querido por la Administración sea distinto al fin debido,
legalmente determinado.

El fin puede estar expresamente determinado. Si
así no aconteciera siempre será actuar conforme al
interés público.

E. VICIOS EN LA CAUSA.

El motivo es el antecedente de la dictación del
acto y de su contenido. Los vicios sucederán, entonces,
respecto a la apreciación del motivo, su inexistencia, su
falsedad, etc..

La inexistencia de motivo da lugar a la nulidad
absoluta.

La incorrecta apreciación de los motivos, lato
sensu, debe observarse en cada caso.

EJECUCIÓN DE LOS CONTRATOS EN
URUGUAY

Como hemos manifestado oportunamente, la
Administración, que actúa en beneficio del
interés general, puede tener determinadas prerrogativas
exorbitantes del Derecho Privado, que deben surgir de texto
expreso[48]

La doctrina entiende que es imposible establecer todas
las reglas generales en la materia, sin perjuicio de lo dicho y,
por ello, se hace necesario el estudio de cada contrato en
particular .

Ello se debe a que existen contratos regidos por el
derecho público y otros a los que se les aplica en mayor o
menor medida esta rama del derecho.

La forma de entender las prerrogativas de la
Administración ha evolucionado pudiendo encontrar,
entonces, una tesis tradicional y una
contemporánea.

  • A. TESIS TRADICIONAL

La doctrina tradicional entiende que la existencia de
prerrogativas a favor de la Administración, que no tienen
equivalente en el derecho privado, es de principio.

Las mismas se ven compensadas por una serie de
garantías que otorgan al particular una justa
retribución cualquiera sea el uso que la
Administración haga de aquéllas: necesidad de
observar un procedimiento, motivación de sus actos,
etc..

Se distinguen los casos donde existe ejecución
normal del contrato de aquéllos donde no existe esa
ejecución normal .

Sin perjuicio de lo expuesto, nos interesa
especialmente, la modificación y rescisión
unilateral del contrato, la excepción de contrato no
cumplido, la aplicación de sanciones y el ejercicio del
poder de dirección y control por parte de la
Administración.

a) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION
NORMAL

La Administración tiene, como cualquier
contratante, el derecho de exigir a su contraparte el
cumplimiento estricto del contrato, pero, estando en juego el
interés general, el particular contratante está
obligado, se dice, al cumplimiento con una rigurosidad que excede
a la exigida por el derecho privado.

Así, la Administración tiene el poder de
dirección y de contralor en la ejecución del
contrato y, esos poderes, la habilitan a introducir
modificaciones unilaterales en su contenido original . De esta
manera el contrato administrativo se aparta del principio de
inmutabilidad que rige en el Derecho privado
[49]

Esa facultad de aumentar o disminuir el objeto del
contrato encuentra límites en el motivo (necesidad
pública) y en el principio de razonabilidad .

"Todos los contratos administrativos deberían
contener la cláusula "rebus sic stantibus". A falta de
ella el principio subsiste ( porque sería de principio),
pero el régimen de la indemnización es distinto"
[50]

b) LAS PRERROGATIVAS EN EL SUPUESTO DE EJECUCION
ANORMAL

La tesis tradicional entiende que, en el caso de
incumplimiento de la Administración, el cocontratante no
puede defenderse mediante la exceptio non adimpleti contractus .
Ello significa que deberá continuar ejecutando el
contrato, cualquiera sea el incumplimiento de la
Administración, pudiendo luego reclamar los daños y
perjuicios que correspondan [51]

Si el incumplimiento proviene del particular, la
Administración puede aplicar una serie de sanciones,
aún sin previsión expresa. Se imponen
unilateralmente sin intervención del Poder
Judicial.

Los demás poderes son analizados a
continuación.

  • B. TESIS CONTEMPORÁNEA EN EL DERECHO
    URUGUAYO

Si bien la Administración puede poseer
privilegios exorbitantes del Derecho privado, la tesis
contemporánea los entiende y aplica dentro del concepto de
la Administración concertada, sosteniendo que los
privilegios no son de principio y, así, necesitan texto
expreso indubitable[52]Por ello las prerrogativas
se entienden y se deberían aplicar dentro de una
planificación concertada.

Ingresando a los poderes exorbitantes, la tan mentada
posibilidad de modificación unilateral, sin ley formal,
está prohibida en virtud de una interpretación
armónica de los arts. 7, 10, 32 y 72 de la Carta; art.
1291 del C. Civil y lit. A del art. 23 del Decreto-Ley 15524.
Actuar en contrario daría lugar a la anulación de
la medida. En efecto, el art. 74 del
TOCAF[53]establece límites precisos que
obligan a la Administración a respetar sus contratos que
son , de principio, inmutables [54]

Entonces, respecto a la rescisión unilateral, por
causa de mérito, de los contratos administrativos, la
doctrina contemporánea entiende, por los mismos
fundamentos que en el supuesto de la modificación
unilateral del contrato, que la misma no es posible como regla o
de principio.

En definitiva, esto significa que, para que la
Administración pueda ejercer esos poderes, debe existir
texto expreso habilitante que haga excepción al principio
general de inmutabilidad de los contratos en general.

También podrán modificarse las
prestaciones cuando las circunstancias supervinientes no son las
previstas cuando el contrato se perfeccionó (teoría
de las sujeciones imprevistas); o se han visto modificadas por
hechos ajenos a la voluntad de las partes (teoría de la
imprevisión); o se han alterado por hechos de la autoridad
(hecho del príncipe).

En estos supuestos se necesita el acuerdo de voluntades
y, si éste no se produce, serán los soportes del
Poder Judicial quienes efectúen los cambios necesarios que
posibiliten el cumplimiento del contrato manteniendo su
ecuación económica financiera

Respecto a la excepción de contrato no cumplido
se entiende permitiendo al particular suspender, en ciertas
hipótesis, su cumplimiento, sin culpa, hasta que la
situación se resuelva

Como señala la doctrina, no cualquier
incumplimiento de sus obligaciones por parte de la
Administración da lugar a la invocación de tal
hecho como excusa, porque el cocontratante puede acudir a ella
cuando el hecho de la Administración le haya creado una
razonable imposibilidad de cumplir con las obligaciones
emergentes del contrato, sentencia del T.C.A. Nº
807/97.

Respecto al poder sancionatorio, la doctrina
contemporánea en Uruguay , alejándose de la
tradicional, sostiene que tampoco es un poder de principio y, por
ello, es necesario texto expreso que le permita a la
Administración aplicar sanciones unilateralmente sin
acudir al Poder Judicial. Ello surge de lo dispuesto por el art.
1291 del C. Civil y lit. A del art. 23 del D-Ley 15524 porque, si
el contrato es un acuerdo de voluntades y, en el mismo, no existe
previsión, no es legalmente aceptable que una de las
partes sancione a la otra.

Los derechos del
co-contratante

El particular tiene derecho al cobro de las obligaciones
contractuales, las que surgirán del tipo de contrato de
que se trate, y de cada contrato en particular.

Asimismo, tiene, esencialmente, el derecho al
mantenimiento de la ecuación económica
financiera.

Por último tiene derecho a que se respeten las
normas legales y el contenido total del contrato
pactado.

El acto de la
autoridad. El hecho del príncipe en
Uruguay

Si bien los contratantes deben asumir el riesgo propio
que surge de las obligaciones contractuales de que se trate,
alterado el equilibrio económico financiero del contrato,
éste debe ser restablecido.

La teoría del hecho del príncipe se funda,
esencialmente, en el principio de igualdad de las cargas
públicas. Los requisitos para que opere son:

1) Intervención de la Administración
-álea administrativa- espontánea, autónoma y
lícita.

Espontánea significa que no debe actuar a
solicitud de la otra parte. En el supuesto de actuación
ilícita se aplicarán los principios de la
responsabilidad contractual o extracontractual.

2) Esa intervención debía ser
razonablemente imprevisible antes del perfeccionamiento del
contrato.

3) Debe causar un perjuicio cierto y directo a la
contraparte .

4) Las medidas adoptadas por la Administración
pueden ser generales o particulares .

5) No existe unanimidad respecto al sujeto del que deben
emanar las medidas, aunque la intervención debe surgir de
una actuación diferente a la calidad de
cocontratante.

Para algunos, la teoría es aplicable cualquiera
sea la autoridad estatal interviniente.

Otro sector entiende que "el acto o el hecho proviene de
la misma persona jurídica contratante porque si fuera otra
se asimilaría al álea económica y
sería de aplicación la teoría de la
imprevisión" [55]

Por último, la tesis más restringida
reserva la aplicación del instituto si la medida proviene
del mismo órgano que celebró al
contrato.

La aplicación de la teoría tiene por
efecto la indemnización integral de todos los perjuicios
sufridos por el cocontratante [56].

La teoría
de la imprevisión

Su fundamento lo encontramos, esencialmente, en el
principio de igualdad ante las cargas públicas y fue
consagrada por el Consejo de Estado Francés, en el fallo
de la Compañía de Gas de Burdeos.

Los requisitos para que opere son los
siguientes:

1) Debe existir una alteración económica
transitoria en la ecuación económica
financiera.

2) Producida por hechos materiales o actos de autoridad
-álea económica- que no ingresen en el supuesto de
la teoría del hecho del príncipe.

3) El acontecimiento no debió ser
-razonablemente- previsto antes del perfeccionamiento del
contrato.

4) Debe ser ajeno a la voluntad de las partes
.

5) Y debe provocar una verdadera pérdida que
excede el álea previsible .

6) Los hechos deben ser posteriores al perfeccionamiento
y anteriores al cumplimiento del contrato.

7) La situación anormal debe ser transitoria,
esto es, no definitiva.

La mayoría de la doctrina entiende que las
consecuencias de la aplicación de la presente
teoría es la indemnización parcial porque no abarca
el lucro cesante, esto es la ganancia.

Para otros "seguir sosteniendo el principio de no
integridad de la indemnización en los casos de la
teoría de la imprevisión, sólo responde a un
apego al origen histórico del concepto que para nada
condice con la realidad del tiempo y de la economía que
nos toca vivir" [57]

El lector observe qué se está discutiendo.
Asegurar la ganancia, para el contratista. Aquí,
nuevamente, observamos la esencia del Derecho Administrativo,
esto es, prerrogativas y garantías. Sería
interesante preguntar qué sucede, en hipótesis
similares, en el Derecho Civil o Comercial.

La jurisprudencia ha dicho que " La teoría de la
imprevisión asegura fundamentalmente el fin público
del servicio, pero lo realmente imprevisible lleva a que la
Administración ( es decir el Estado comunidad, agregamos)
deba compartir el riesgo" [58]

Partes: 1, 2, 3

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