Nuevo régimen de los contratos administrativos y la licitación publica en Uruguay (página 2)

Las sujeciones
imprevistas en Uruguay

Esta teoría posibilita el aumento del precio del
contrato de obra pública cuando, en su ejecución,
surgen dificultades materiales anormales, que no pudieron ser
razonablemente previstas al momento de su celebración y
que hacen más onerosa su ejecución. Los requisitos
para su aplicación son los siguientes:

1) Existencia de una dificultad material, natural o
artificial.

2) Anormal.

3) Independiente de la voluntad de las
partes.

4) La dificultad debe ser razonablemente imprevisible,
aunque exista al momento del perfeccionamiento del contrato, pero
oculta al conocimiento de los cocontratantes.

El fundamento de la indemnización integral es,
esencialmente, el respeto al principio de igualdad ante las
cargas públicas [59]

Extinción
de los contratos administrativos

A los efectos de un mejor análisis del tema
corresponde distinguir las formas normales de las
extraordinarias.

FORMAS NORMALES

La manera no patológica de extinción de
los contratos es el cumplimiento y recepción del objeto
[60]Esta estará impregnada de las
particularidades que se deriven del contrato de que se trate.
Así, por ejemplo, puede existir una recepción
provisional y otra definitiva en una obra
pública.

II. FORMAS EXTRAORDINARIAS DE
EXTINCIÓN

A ) ILEGITIMIDAD DEL CONTRATO

Observada una ilegitimidad, ésta puede afectar su
validez. Para que ello se produzca es necesario que el vicio sea
de una magnitud razonable [61].

Si existe un conflicto de intereses la extinción
deberá decretarse por el Poder Judicial.

B) POR FALLECIMIENTO DEL PARTICULAR
COCONTRATANTE

Sin perjuicio de que la hipótesis es de
difícil aplicación porque, generalmente, se
contrata con empresas privadas -por la necesidad del capital que
se requiere para la ejecución del contrato- éste es
intuitu personae y, la muerte del particular extingue el contrato
.

C) POR SUPRESION DE LA ADMINISTRACION
CONTRATANTE

Producida la supresión del organismo
público contratante se extingue el contrato respectivo. En
tal caso pueden existir tres hipótesis:

• a. Se suprime la persona y se deja de prestar
  definitivamente el cometido

• b. Se suprime el contratante público
  pero se traspasa la competencia a otra persona pública
  estatal

• c. Se suprime la persona estatal pero el
  cometido pasa a ser desarrollado por una persona
  pública no estatal.

En cada caso debe observarse la casuística a los
efectos de observar la solución, definitiva, del
tema.

D) INCUMPLIMIENTO

Producido el incumplimiento grave de las partes procede
la presente causa de extinción.

El artículo 70 del TOCAF dispone que la
Administración podrá rescindir unilateralmente el
contrato por incumplimiento grave del adjudicatario, debiendo
notificarlo de ello. No obstante, la misma se producirá de
pleno derecho por la inhabilitación superviniente por
cualquiera de las causales previstas en la ley.

La rescisión por incumplimiento del contratista,
aparejará su responsabilidad por los daños y
perjuicios ocasionados a la Administración y la
ejecución de la garantía de fiel cumplimiento del
contrato, sin perjuicio del pago de la multa
correspondiente.

En caso de rescisión del contrato antes de
iniciarse su ejecución material, el ordenador podrá
efectuar la adjudicación al siguiente mejor oferente de
ese procedimiento de compra, previa aceptación de
éste.

Lo expuesto no es obstáculo para decir que la
ley, u otra norma, que establezca que los particulares no pueden
ocurrir al Poder Judicial, si existe un conflicto intersubjetivo
de intereses, no se compadece con la Carta, art. 233 de la Carta
[62]

E) POR RESCISION UNILATERAL DE LA
ADMINISTRACION

La doctrina tradicional sostiene que los contratos
administrativos pueden extinguirse, de principio, por
rescisión unilateral de la Administración. Es lo
que la doctrina denomina rescisión unilateral por motivos
de mérito o conveniencia.

Sin embargo, la doctrina contemporánea, apoyada
entre otras disposiciones por el art. 74 del TOCAF, entiende que
sólo procede, dentro de sus límites, o si la Carta
o la ley la permiten. No es, pues, un poder de
principio.

Respecto a la posibilidad de pactar esta forma de
extinción, la doctrina, la entiende legítima y
válida, porque en la cláusula no estarían en
juego derechos irrenunciables.

Producida la rescisión, fuera de las
hipótesis permitidas expresamente, el particular puede
acudir al Poder Judicial, o al T.C.A., para solicitar el
cumplimiento o la resolución del contrato más la
reparación que correspondiere o la anulación del
acto.

Respecto de la rescisión unilateral por
incumplimiento, remitimos a nuestras consideraciones efectuadas
ut supra.

F) POR RESCISION JURISDICCIONAL

Producido un conflicto de intereses entre las partes
contratantes, compete al Poder Judicial, de principio, su
conocimiento en virtud de lo establecido en el art. 233 de la
Verfassung.

Por lo expuesto, toda estipulación que establezca
la imposibilidad de ocurrir al Poder Judicial, violaría la
norma citada recientemente. De la misma manera debe concluirse si
la medida fuera autorizada por vía legal, en virtud del
principio de la jerarquía formal de las fuentes,
pudiéndose solicitar la inaplicabilidad de la ley por el
órgano competente.

G) FUERZA MAYOR

Opera cuando la misma sea absoluta o relativa pero, en
ambos casos, debe ser definitiva [63]

H) POR ACUERDO DE PARTES

La hipótesis no presenta elementos de especial
consideración[64]

15. PROCEDIMIENTOS PARA ELEGIR EL COCONTRATANTE DE LA
ADMINISTRACION

A. PRINCIPIO GENERAL ESCRITO

Según el art. 33 del TOCAF las contrataciones se
realizarán mediante licitación pública u
otro procedimiento competitivo expresamente previsto, de acuerdo
a lo que mejor se adecue a su objeto, a los principios generales
de la contratación administrativa [65]y de
acuerdo a lo previsto en la normativa vigente. Es por tanto que
los procedimientos de compras estatales son taxativos
[66]

Es claro, entonces, que los literales excepcionales
legislados en la disposición que se comenta precisamente,
hacen excepción, a una forma de contratación de
principio. Ese principio, que determina que las contrataciones
públicas deben realizarse por procedimientos competitivos,
surge de otras disposiciones del TOCAF; por ejemplo el art. 149
sobre los principios de concurrencia, igualdad (art. 8 de la
Constitución) y publicidad. Las contrataciones
públicas, por su naturaleza, siempre deben permitir la
concurrencia, salvo excepciones expresas .

Por lo expuesto, puede contratarse por los siguientes
procedimientos:

• Por licitación pública

• Por licitación abreviada

• Licitación Abreviada ampliada.

• Compra directa

• Compra directa ampliada

• Compra directa de excepción.

• Por el procedimiento de pregón.

• Licitación privada. Este procedimiento puede
  proceder cuando la licitación pública,
  abreviada o remate: A. Resulten desiertos; B. Si no se
  presentan ofertas válidas o admisibles; C.
  También si existen ofertas manifiestamente
  inconvenientes.

De ser así, y elegirse este procedimiento, el
contrato público debe efectuarse con idénticas
bases y especificaciones al llamado original y, en su caso, con
invitación a los oferentes originales, además de
los que estime necesarios la Administración.

La llamada licitación privada, entonces, puede
determinar una clara y amplia concurrencia y competitividad. Ello
debería propiciar obtener una oferta más
conveniente

9. Subasta o remate, que puede realizarse en forma
convencional, electrónica o a través de las bolsas
de valores en su caso, art 35 del TOCAF

Por tanto se eliminó la preceptividad de la
licitación pública, como principio, en el caso de
los contratos públicos. Sin perjuicio de ello la norma se
adecua a los principios de la contratación administrativa,
entre ellos el de concurrencia, al determinar que dichos
contratos deben efectivizarse por medios competitivos.

• 2) PREGÓN

El art. 34 del TOCAF establece el procedimiento de
pregón o puja a la baja [67]Tal
procedimiento es posible "cuando de la contratación a
realizar se deriven gastos de funcionamiento o de
inversión para la Administración y la misma tenga
un objeto preciso, concreto y fácilmente determinable que
permita establecer y uniformizar, en forma previa, sus requisitos
básicos y esenciales así como los extremos que
deberán acreditar y cumplir los eventuales oferentes. La
adjudicación se debe efectuar al postor que ofrezca un
precio menor [68]excepto que se haya previsto la
adjudicación parcial a dos o más
oferentes".

El Poder Ejecutivo, con el asesoramiento de la Agencia
de Compras y Contrataciones del Estado, debe reglamentar el
procedimiento, previo dictamen del Tribunal de
Cuentas.

Las características del nuevo procedimiento son
las siguientes:

a. Un objeto preciso, concreto y fácilmente
determinable.

b. El objeto debe permitir establecer y uniformizar, en
forma previa, sus requisitos básicos y esenciales
[69]

Las referidas características son
acumulativas.

c. Por último, se prevé la
adjudicación parcial.

La regulación del instituto es un tanto amplia lo
que permite al Poder Ejecutivo, con el asesoramiento
señalado en la norma, concretar este novedoso
instrumento.

A su vez, según el art. 54 del TOCAF, en el
procedimiento de pregón o puja a la baja, debe conferirse
"amplia publicidad al mismo a través de la
publicación en el sitio web de Compras y Contrataciones
Estatales y otros medios idóneos de publicidad, con una
antelación no menor a diez días de la fecha fijada
para la puja".

En este procedimiento puede invitarse a firmas del ramo
a que corresponda el contrato, asegurándose que la
recepción de la invitación se efectúe por lo
menos, con cinco días de antelación a la puja,
debiendo igualmente aceptarse la participación de firmas
no invitadas.

• 3) SUBASTA O REMATE

El art. 35 del TOCAF viene a complementar lo
señalado por el nuevo inciso primero del art. 33 de ese
Texto Ordenado, ya que esa norma no refiere a los supuestos de
ingresos de recursos a la Administración. De acuerdo a
ello se puede proceder a la subasta o remate "cuando de la
contratación a realizar se deriven entradas o recursos
para la Administración". Por tanto se establece una
facultad, no un deber. Para seleccionar el instrumento el objeto
debe ser preciso, concreto y fácilmente determinable.
Estas circunstancia son acumulativas.

Cabe preguntarse si el objeto no es preciso, concreto o
fácilmente determinable, cuál es el procedimiento
que procede. El silencio parece permitir elegir cualquier
instrumento, si bien necesariamente competitivo. La
adjudicación debe realizarse al mejor postor y, por ello,
supone, un procedimiento, que generalmente tiene esa
característica.

El art.  53 del TOCAF establece que  en estos
procedimientos debe conferirse "amplia" publicidad y que a esos
efectos se deben realizar publicaciones en el sitio web de
Compras y Contrataciones Estatales y también en un diario
de circulación nacional; todo ello con una
antelación no menor a quince días de la fecha
fijada para la subasta. Cuando la subasta se realice en un
departamento del interior del país corresponde la
publicación en un diario de circulación del
respectivo departamento.

Por último se ha consagrado, por la norma, la
subasta o remate electrónico y el que pueda desarrollarse
en la bolsa de valores.

• 4) LA COMPRA DIRECTA EN RAZON DE
  CUANTIA

La Administración puede seleccionar su
contraparte directamente cuando la operación no exceda de
un monto que se reajusta periódicamente, art. 33, lit.
B.

• 5) LA LICITACION ABREVIADA

Del mismo modo que en el apartado anterior, pero con un
límite sensiblemente superior, podrá desarrollarse
el procedimiento que nos convoca, art. 33 lit. A del TOCAF
.

• 6) LICITACIÓN ABREVIADA Y COMPRA DIRECTA
  AMPLIADAS

De acuerdo con el art. 44 del TOCAF, sin perjuicio de
las excepciones establecidas en los art. 33 y 45 de ese
texto ordenado , se amplía para los Entes Autónomos
y Servicios Descentralizados del dominio industrial y comercial
del Estado (art. 221 de la Carta) a $ 30:000.000 (treinta
millones de pesos uruguayos) el tope de licitación
abreviada y a $ 750.000 (setecientos cincuenta mil pesos
uruguayos)[70] el tope de compra directa, en el
supuesto de que desarrollen y posean: A) Un buen sistema de
gestión y eficaz control interno en las áreas
vinculadas a las contrataciones . El control externo, como se
sabe, proviene del Tribunal de Cuentas, y de los demás
órganos del Estado, por ejemplo el Poder Legislativo,
Judicial, etc.

B) Estén comunicados electrónicamente con
el Registro Único de Proveedores del Estado.

C) Publiquen todo lo relativo a sus contrataciones
superiores al límite de su procedimiento de compra directa
en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales.

"Las compras realizadas al amparo de la excepción
establecida por el art. 108 de la Ley 18.172, de 31-VIII-
2007, pueden clasificarse como reservadas por el
organismo".

La declaratoria referida, en una sociedad de la
información (ley 18.381 y normas concordantes) y en un
régimen en el cual la propia ley que se comenta establece
el principio de transparencia, es para ser utilizada en forma
excepcional y debidamente fundada.

  El régimen de ampliación puede ser
suspendido por decisión fundada del Poder Ejecutivo, con
el asesoramiento de la Agencia de Compras y Contrataciones del
Estado (ACCE), cuya competencia fue agregada, y previo dictamen
del Tribunal de Cuentas, si evalúa que no se cumplen las
condiciones precedentes, lo que deberá declarar
expresamente en la resolución
respectiva[71]

  A su vez, el Poder Ejecutivo, con el
asesoramiento de la ACCE y previo dictamen del Tribunal de
Cuentas, puede autorizar este régimen, "total o
parcialmente, a otros organismos públicos que cumplan
dichos requisitos y cuando sea conveniente para la buena
administración".

  "Cuando no exista acuerdo entre el Poder
Ejecutivo y el Tribunal de Cuentas o no haya dictamen de
éste luego de sesenta días de solicitado, la
resolución del Poder Ejecutivo será remitida a
conocimiento de la Asamblea General"
[72]

En los supuestos de licitación abreviada se debe
publicar la convocatoria en el sitio web de Compras y
Contrataciones Estatales, sin perjuicio de otros medios que se
estimen convenientes, "debiendo realizarse la publicación
en dicho sitio web como mínimo tres días antes de
la apertura de ofertas. Este plazo puede reducirse hasta cuarenta
y ocho horas anteriores a la apertura, cuando la urgencia o
conveniencia así lo requieran".

  "Los motivos de la excepción deben constar
en el acto administrativo que disponga el llamado y
deberá, en este caso, invitarse como mínimo a tres
firmas del ramo, asegurándose que la recepción de
la invitación se efectúe por lo menos con dos
días de antelación a la apertura de la propuesta.
Deberán aceptarse todas las ofertas presentadas por firmas
no invitadas".

• 7) COMPRAS DIRECTAS DE EXCEPCIÓN,
  ETC.

Podrá seleccionarse directamente a la
contraparte, o mediante el procedimiento que determine el
ordenador por razones de buena administración, de acuerdo
a lo dispuesto en los diversos numerales del literal C del art 33
del TOCAF [73]

• 8) LICITACIÓN PRIVADA.

Este procedimiento puede proceder cuando la
licitación pública, abreviada o remate: A. Resulten
desiertos; B. Si no se presentan ofertas válidas o
admisibles; C. También si existen ofertas manifiestamente
inconvenientes, art. 33, lit. C, Nº 2.

• 9) CONTRATOS DE OBRAS Y SERVICIOS

Su regulación surge de lo dispuesto,
especialmente, en los artículos 38 y 45 del TOCAF y art.
10 de la ley 18.834, especialmente.

• 10) LA LICITACIÓN PUBLICA

1) CONCEPTO

La licitación pública es un procedimiento
administrativo que consiste en una invitación a contratar
de acuerdo a bases previamente determinadas con la finalidad de
obtener la oferta más beneficiosa para la
Administración.

De la presente definición podemos extraer los
elementos que al instituto informan:

A) Es un procedimiento, o sea una secuencia de actos y
hechos.

La licitación pública es un procedimiento
que tiene por objeto seleccionar el cocontratante de la
Administración. No es el contrato mismo. Se rige por
principios propios y, en caso de silencio, deberá acudirse
a las normas y principios del derecho administrativo contractual
y del procedimiento administrativo común

B) Es una forma de seleccionar el
cocontratante

C) Es una invitación a contratar

D) De acuerdo a bases previamente
determinadas

E) La finalidad es obtener la oferta más
beneficiosa .

2) VENTAJAS E INCONVENIENTES

El procedimiento de licitación pública
cuenta con múltiples ventajas en beneficio de la
comunidad, y del bien común, que la ha generalizado como
un instrumento seguro, y generalmente aceptado en el derecho
comparado, en el supuesto de los contratos Administrativos
.

En ese sentido:

1) Se evita, en la mayoría de los casos, la
corrupción de los servidores públicos, que tienen
la competencia de contratar, y la de los particulares. Esta
ventaja es inobjetable más allá de algunos posibles
casos aislados de conductas
indebidas[74]

La necesidad de respetar el procedimiento y adjudicar la
licitación al proponente que presenta la oferta más
beneficia, obra como un límite para acuerdos
fraudulentos.

2) La necesaria concurrencia de los particulares puede
generar un beneficio importante, para la Administración
licitante, que puede obtener de esa competencia un mejor precio
lato sensu.

3) Los licitantes controlarán el procedimiento,
pudiendo oponerse mediante los recursos administrativos
pertinentes, si la licitación se desarrolla en forma
anormal.

La doctrina ha expresado los inconvenientes que al
procedimiento informan:

1) Lentitud[75]

2) La licitación no garantiza, necesariamente,
obtener la oferta más conveniente.

3) De todas maneras pueden existir acuerdos
fraudulentos.

Creemos que, sin perjuicio de los enunciados, el
procedimiento , que es perfectible, es el mejor instrumento para
la contratación administrativa

3) LOS SUJETOS DE LA LICITACIÓN
PUBLICA

A) ORGANISMO LICITANTE

Es el ente público que, necesitado de contratar y
actuando en ejercicio de función administrativa, utiliza
el procedimiento de licitación pública a esos
efectos

B) LOS LICITANTES

a) CONCEPTO

Son las personas que presentan sus propuestas a los
efectos de celebrar el contrato. Pueden ser físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras.

b) REQUISITOS

Los licitantes deben cumplir con ciertos requisitos a
los efectos de competir con éxito en el procedimiento.
Estos son: la inscripción en el Registro General de
Proveedores del Estado; eventualmente, la inscripción en
el Registro de Empresas de Obras Públicas; establecer la
garantía de mantenimiento de la oferta, tener capacidad
para contratar con el Estado, de acuerdo al art. 46 del TOCAF y,
no encontrarse en alguna situación de
impedimento.

– REGISTRO GENERAL DE PROVEEDORES

Según el art. 76 del TOCAF la Agencia de Compras
y Contrataciones del Estado (ACCE) es responsable del
funcionamiento del Registro Único de Proveedores del
Estado. Sin perjuicio de ello los demás organismos se
encuentran autorizados a llevar sus propios Registros,
complementarios del Registro Único, intercambiando con
éste la información
común[76]en forma electrónica y en
tiempo real, lo que permite una actuación estatal
más coherente en relación a los proveedores de
bienes y servicios .

  Los interesados en contratar con el Estado deben
inscribirse en el Registro Único, excepto los que realicen
contrataciones de monto inferior al límite fijado en la
reglamentación que debe dictarse .

Los proveedores extranjeros, no domiciliados en el
país, que se inscriban en Registros llevados por
organismos contratantes que transfieran electrónicamente
la inscripción al Registro Único de Proveedores del
Estado, no requerirán inscripción especial en
éste último. La situación puede llegar a ser
compleja. La pregunta obvia es qué sucede si no existe
transferencia al Registro Único

  El Registro Único debe incorporar la
información sobre sanciones a proveedores, que resuelva la
Administración, una vez que ellas se encuentren firmes;
ello será antecedente necesario para futuras
contrataciones.

  La disposición reitera, especialmente, el
derecho de acceso consagrado en la legislación
vigente.

 Según la normativa que se comenta, en el
caso de la suspensión, o eliminación resuelta por
la ACCE, ésta podrá hacerla extensiva para todos
los organismos contratantes, previa vista a los proveedores
involucrados.

Resulta discutible que sólo se haya establecido
la posibilidad, y no el deber, de la comunicación. En las
situaciones que se comentan los proveedores deberían, en
principio, ser sancionados para realizar cualquier, y todo,
contrato público

En definitiva, la finalidad a que apunta este Registro
es la de informar respecto de los antecedentes del licitante
[77].

– REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS DE OBRAS
PUBLICAS

El tema se regula en el art. 77 del TOCAF,
artículo 48 de la ley 18.834.

Por ello los oferentes y adjudicatarios, para ofertar y
contratar obras, mientras no esté disponible su
verificación en forma electrónica deben presentar
los siguientes certificados expedidos por el Registro Nacional de
Empresas de Obras Públicas:

A )De inscripción, cuando el monto supere el
límite de compra directa que tiene habilitado el
organismo, y no supere el tope máximo de la
licitación abreviada. B) De inscripción y
cuantificación de la capacidad, cuando el monto supere
dicho tope [78]

-GARANTIA DE MANTENIMIENTO DE LA OFERTA

Las oferentes deben garantizar el mantenimiento de su
oferta mediante los instrumentos y de la forma que establece el
art. 64 del Texto Ordenado.

Es así, entonces, que los oferentes pueden
garantizar el mantenimiento de su oferta mediante depósito
en efectivo o en valores públicos, fianza o aval bancario,
o póliza de seguro de fianza por un valor fijo en moneda
nacional o extranjera que la Administración debe
establecer, expresamente, en el pliego particular. El oferente
puede optar por no presentar garantía si ella no es
obligatoria [79]

El incumplimiento en el mantenimiento de su oferta se
sancionará con una multa equivalente al 5% del monto
máximo de su oferta. Se destaca que el acto administrativo
firme que imponga la multa constituye título
ejecutivo.

  La Administración se encuentra facultada
para establecer en el pliego de condiciones particulares, para
oferentes y adjudicatarios, garantías o montos diferentes
a lo expresado precedentemente, determinar que sean obligatorias
cuando la contratación lo justifique o exonerar de la
presentación cuando ello le resulte
conveniente.

De esta manera se concede una discrecionalidad amplia en
la materia.

  No corresponde presentar garantías de
mantenimiento de ofertas cuando las mismas sean inferiores al
tope de la licitación abreviada. Tampoco corresponden
garantías de fiel cumplimiento del contrato por aquellas
inferiores al 40% del tope de la licitación
abreviada.

 Las garantías deben ser devueltas en el
menor plazo posible, sea de oficio o a pedido de la parte
interesada, salvo el supuesto de que existan motivos suficientes
para su retención.

– CAPACIDAD

El art. 27 de la ley
18.834[80]refiere al tema que nos encontramos
analizando. Según tal normativa pueden contratar con la
Administración:

• Las personas físicas o
  jurídicas

• Nacionales o extranjeras

• Que posean la capacidad determinada en el derecho
  privado

• Y no se encuentren en alguna situación de
  impedimiento según se señala en la norma que se
  comenta.

El procedimiento
licitatorio

A. INTRODUCCIÓN

El procedimiento licitatorio es un procedimiento
administrativo especial ( art. 1 del D. 500/91) que se desarrolla
de oficio. Consta, fundamentalmente, de dos etapas: la interna y
la esencial[81]

En la primera de las nombradas se puede distinguir: la
necesidad de la existencia de un crédito presupuestal y la
elaboración de los pliegos de condiciones.

Decidida por el jerarca la necesidad de contratar, el
proceso de ejecución del gasto público comprende
tres etapas a) compromiso ; liquidación y pago.

A los efectos de iniciar el procedimiento licitatorio la
Administración debe contar con un crédito
presupuestal para contratar, el que será imputado
provisoriamente o reservado para la operación.

En síntesis, la finalidad de la reserva es contar
con los rubros disponibles al momento de la
adjudicación.

El otro elemento fundamental en la etapa previa consiste
en la elaboración de los Pliegos de Condiciones. Estos son
el conjunto de cláusulas redactadas unilateralmente por la
Administración, especificando la obra, el suministro o el
servicio que se licita; las pautas que regirán el contrato
a celebrarse; los derechos y obligaciones de los oferentes y del
contratista y el mecanismo procedimental a seguir en la
preparación y ejecución del contrato .

La Administración los confecciona unilateralmente
y, por ello, tiene amplia discrecionalidad en su
elaboración acotada por el principio de
legalidad.

Parte de la doctrina entiende que "al empresario
sólo le cabe adherirse a los mismos"
[82]Esa circunstancia dependerá, en todo
caso, del poder [83]económico, financiero,
político y, aun, de prestigio del licitante, y del
organismo o Estado que actúe como contraparte. No es lo
mismo negociar con una empresa multinacional o de primer nivel
que, hacerlo, con una pequeña empresa nacional, en este
mundo globalizado, donde observamos el fin de la soberanía
de los Estados, o la diferenciación del concepto
económico y político que lleva al fin de la
soberanía, en su concepto clásico
[84]

Los pliegos cumplen una doble función:

-Antes del perfeccionamiento del contrato establecen
qué condiciones deben reunir las ofertas de los
particulares, las características del objeto y el
trámite que se seguirá en el procedimiento de que
se trata.

-Perfeccionado el contrato forman parte de
éste

Existen dos tipos de pliegos:

• Los PLIEGOS GENERALES

Son los que se aplican a todos los contratos de la misma
categoría, art. 47 del TOCAF . De acuerdo con ello el
Poder Ejecutivo, previo informe de la Agencia de Compras y
Contrataciones del Estado, y con la conformidad del Tribunal de
Cuentas, puede formular reglamentos o pliegos
[85]únicos de bases y condiciones generales
para los contratos de:

1. Suministros y servicios no personales. 2 Obras
públicas.

Dichos pliegos deben contener como
mínimo:

1) Los requisitos de admisibilidad de las propuestas,
los efectos de la falta de cumplimiento del contrato y, en
particular, las penalidades por mora, causales de
rescisión y la acción a ejercer con respecto a las
garantías y los perjuicios del incumplimiento,
determinados con precisión y claridad.

2) Las condiciones económico-administrativas del
contrato y su ejecución.

3) Los derechos y garantías que asisten a los
oferentes.

4) Toda otra condición o
especificación que se estime necesaria o conveniente, o
ambas cualidades, para asegurar la plena vigencia de los
principios generales de la contratación
administrativa[86]

 Los pliegos son de uso obligatorio para todas las
Administraciones Públicas Estatales[87]en
las contrataciones que superen determinados montos que se
reajustan periódicamente, salvo en lo que no fuere
conciliable con sus fines específicos, establecidos por la
Constitución o la ley.

• PLIEGOS DE CONDICIONES PARTICULARES

De conformidad con el artículo 48 del
TOCAF[88]el pliego único de bases y
condiciones generales debe ser complementado con un pliego de
bases y condiciones particulares para cada
contratación.

La norma establece el contenido mínimo del tal
instrumento. El mismo debe contener, como mínimo: La
descripción del objeto.

• Las condiciones especiales o técnicas
  requeridas.

• El o los principales factores que se deben tener en
  cuenta para evaluar las ofertas, así como la
  ponderación de cada uno a efectos de determinar la
  calificación asignada a cada oferta, en su caso
  [89]

• El o los tipos de moneda en que debe cotizarse, el
  procedimiento de conversión en una sola moneda para la
  comparación de las ofertas y el momento en que se
  efectuará la conversión.

• Las clases y monto de las garantías, si
  corresponden.

• El modo de la provisión del objeto de la
  contratación.

• Si se otorgan o no beneficios fiscales o de otra
  naturaleza y la determinación de los
  mismos.

• Toda otra especificación que contribuya a
  asegurar la claridad necesaria para los posibles
  oferentes.

  En otros aspectos relativos al pliego particular,
se establece que el ordenador competente debe determinar el
precio del mismo , o su gratuidad.

 El pliego particular puede establecer que la
adjudicación se pueda dividir de determinada forma entre
dos o más oferentes

  Si el pliego particular no determina precisamente
la cantidad a comprar, los oferentes podrán proponer
precios distintos por cantidades diferentes de unidades que se
adjudiquen.

  El pliego particular no puede imponer al oferente
"ningún requisito que no esté directamente
vinculado a la consideración del objeto de la
contratación y a la evaluación de la oferta,
reservándose sólo al oferente que resulte
adjudicatario, la carga administrativa de la demostración
de estar en condiciones formales de contratar, sin perjuicio de
las responsabilidades penales, civiles o administrativas que
pudieran corresponder".

Se intenta que los procedimientos competitivos, en este
margen de amplia discrecionalidad del jerarca establecida por el
TOCAF, no resulten digitados, por ejemplo, por la exigencia de un
requisito que sólo pueda cumplir un oferente.

B) ETAPA ESENCIAL

Es esencial porque en esta fase del procedimiento
nacerá la voluntad contractual y excede el ámbito
interno de la Administración En ella se generan relaciones
bilaterales, en tanto los particulares interesados en contratar,
presentarán sus ofertas [90]

a) EL LLAMADO A LICITACION PUBLICA

Una vez aprobados corresponde la publicación de
los pliegos y, efectuada está, se abre a su respecto la
eventual etapa recursiva y jurisdiccional.

Entre diversas normas, el artículo 51 del TOCAF
refiere a las publicaciones en los procedimientos competitivos de
selección de contratante con la
Administración.

Se debe publicar la invitación a ofertar, en los
supuestos de las licitaciones públicas, en el Diario
Oficial y en el sitio web de Compras y Contrataciones Estatales,
sin perjuicio de otros medios que se consideren convenientes para
asegurar la publicidad del acto.

La publicación debe hacerse con no menos de
quince días de anticipación a la fecha de apertura
de la licitación, o con no menos de veinte días
cuando se estime necesaria o conveniente la concurrencia de
proponentes radicados en el exterior. Este término puede
ser reducido por el ordenador competente en cada caso, cuando la
urgencia o conveniencia así lo requiera, pero en
ningún caso podrá ser inferior a cinco o diez
días respectivamente. Los motivos de la excepción
deben constar en el acto administrativo que disponga el llamado
[91]

La normativa consagra la publicación en el sitio
web del organismo de Compras y Contrataciones Estatales,
permitiéndose realizarse en los demás medios
especializados como ser las revistas especializadas. De acuerdo
al art. 50 TOCAF es "obligatoria la publicación por parte
de los organismos estatales, en el sitio web de Compras y
Contrataciones Estatales", respecto "de la información
correspondiente a contrataciones de obras, bienes y servicios de
todas las licitaciones y convocatorias a procedimientos
competitivos que se realicen. La publicación de la
convocatoria tiene el alcance establecido en el
artículo 4º de la Ley Nº 15.869, de 22 de
junio de 1987.

Se prevé, además, que todas las
administraciones públicas estatales deben publicar en la
misma página el acto de adjudicación,
declaración de desierta o de rechazo de ofertas, de todos
sus procedimientos de contratación de monto superior al
50% del límite de su procedimiento de compra directa. Se
incluyen, especialmente, las realizadas por mecanismos de
excepción[92] También deben
publicarse las ampliaciones y los actos de reiteración de
gastos observados por el Tribunal de Cuentas, en la forma que
disponga la reglamentación. El plazo para la
publicación en la WEB es de diez días luego de
producido el acto respectivo .

El art. 55 del TOCAF refiere al contenido de las
publicaciones . Estas deben contener: 1) Administración
pública estatal que formula el llamado.2) Objeto del
llamado y especificación sintética que permita su
fácil interpretación por los posibles oferentes. 3)
Lugar, fecha y hora de apertura de las ofertas. 4) Sitio web
donde se publica el pliego de condiciones particulares, si
corresponde.

b) LA PRESENTACION DE OFERTAS

Según el art. 63 del TOCAF los oferentes deben
presentar sus ofertas en las condiciones que se establezca en los
pliegos, pudiendo agregar cualquier otra información
complementaria, pero sin omitir ninguna de las exigencias
esenciales requeridas [93].

Las ofertas deben ajustarse, razonablemente, a la
descripción del objeto requerido, teniendo en cuenta la
complejidad técnica del mismo[94] "Si el
pliego de condiciones particulares así lo autoriza",
pueden "presentarse modificaciones, alternativas o variantes,
inclusive sin presentarse la propuesta básica". Esta forma
de presentar la propuesta es interesante en tanto permite un tipo
de interacción entre la Administración y un
eventual oferente, lo que puede mejorar el desarrollo del
procedimiento de que se trate.  

Las ofertas pueden presentarse personalmente contra
recibo, en el lugar habilitado al efecto, o por correo, fax, en
línea a través de los sitios web de compras
estatales u otros medios remotos de comunicación
electrónica según lo disponga el llamado, no siendo
de recibo si no llegaren cumpliendo el plazo, lugar y medio
establecido.

La Administración es responsable de las ofertas
utilizando los procedimientos y tecnologías que aseguren
la confidencialidad de la información de tal forma que sea
inviolable hasta el momento fijado para su
apertura[95]

c) APERTURA DE LAS OFERTAS Y ANALISIS FORMAL

La apertura de las ofertas se debe hacer en forma
pública en el lugar, día y hora fijados en las
publicaciones en presencia de los funcionarios que designe a tal
efecto la Administración Pública licitante y de los
oferentes o sus representantes que deseen
asistir[96] Abierto el acto no puede realizarse
modificación alguna en las propuestas, aunque los
proponentes pueden formular aclaraciones o salvedades

En la apertura no es posible rechazar propuesta alguna,
sin perjuicio de su invalidación posterior. En el acto
corresponde observar si se ha constituido la garantía
correspondiente, de ser procedente tal instrumento .
 

Finalizado el acto se debe labrar un acta
circunstanciada que debe ser firmada por los funcionarios
intervinientes y los oferentes que deseen hacerlo, más
aún si presentaron observaciones o pareceres.

  La admisión inicial, primaria, de una
propuesta no será obstáculo a su rechazo si se
constataren luego defectos que violen los requisitos legales o
aquellos sustanciales contenidos en el respectivo
pliego.

   Se consideran apartamientos sustanciales
aquellos que no pueden subsanarse sin alterar materialmente la
igualdad de los oferentes.

  La Administración puede "otorgar a los
proponentes un plazo máximo de dos días
hábiles para salvar los defectos, carencias formales o
errores evidentes o de escasa importancia; este plazo
podrá ampliarse para el caso de proveedores del exterior y
en tal caso se aplicará a todos los oferentes.

  El plazo antes mencionado no se otorgará
cuando a juicio de la Administración se altere,
materialmente la igualdad de los oferentes, cuando existan
defectos o errores habituales en un oferente determinado, o
cuando se presuma la existencia de alguna maniobra destinada a
obtener una ventaja indebida".

  La apertura de las licitaciones
electrónicas se efectuará en forma
automática y el acta se remitirá a la
dirección electrónica de los oferentes, de acuerdo
con lo establecido en la reglamentación.

  "Los oferentes que así lo deseen" pueden
requerir "a la Administración que le facilite copia o
archivo electrónico de las ofertas presentadas para su
análisis. El costo será de cargo del
peticionario".

  "En el contenido de las ofertas se
considerarán informaciones confidenciales, siempre que
sean entregadas en ese carácter (Ley 18.381, de 17 de
octubre de 2008, artículo 10), la información de
clientes, la que puede ser objeto de propiedad intelectual y
aquellas de naturaleza similar de acuerdo con lo que establezcan
los pliegos únicos o, en su caso, el pliego particular"
[97]

Evidentemente no se consideran confidenciales los
precios y la descripción de bienes y servicios ofertados y
las condiciones generales de la oferta.

d) SELECCION DE LA OFERTA VENTAJOSA

Es el procedimiento que tiene por objeto comparar y
seleccionar, de acuerdo a determinados criterios, las propuestas
presentadas y se realiza según se analiza a
continuación [98]

La
Comisión Asesora de Adjudicaciones

De acuerdo con lo dispuesto por el art. 66 del TOCAF en
cada Administración estatal deben crearse, e integrarse,
una o varias Comisiones Asesoras de Adjudicaciones
[99]designadas por el jerarca máximo
correspondiente. Ese jerarca debe designar, entre los miembros de
cada Comisión, un responsable de su citación para
facilitar su ágil funcionamiento y el cumplimiento de los
plazos establecidos para su actuación
[100]

Los cometidos de la Comisión correspondiente
consisten en "informar fundadamente acerca de la admisibilidad y
conveniencia de las ofertas, a cuyos efectos dispondrán de
plazos máximos", que no se establecen, en este
momento.

A los efectos de producir su informe el órgano se
encuentra facultado a solicitar la información de estilo
aunque, ahora, se mencione. Por otra parte, la norma, en forma
superabundante, refiere al tema de las excusaciones
[101]

 Asimismo, según la normativa, los
organismos deben establecer "sus procedimientos internos de
compras en los que se establecerán los plazos
máximos para cada paso, cuyo incumplimiento solo
tendrá como efecto la responsabilidad de los funcionarios
actuantes". La norma establece una especie de prescripción
administrativa de orden interno, aunque no le concede,
expresamente, todas las consecuencias de tales reglas,
según surge de los arts. 140 y 141 del decreto 500/991,
aplicable a la Administración Central.

  Las actuaciones posteriores a la apertura de
ofertas deben tramitarse con celeridad y realizarse dentro de los
plazos establecidos, circunstancia que debe ser supervisada por
los encargados de las diferentes unidades intervinientes y el
responsable designado.

e) CRITERIOS DE SELECCION DE LA OFERTA MAS
VENTAJOSA

El ordenador debe resolver la adjudicación "a la
oferta más conveniente a los intereses de la
Administración Pública y a las necesidades del
servicio" art. 68 del TOCAF.

Por su parte el art. 65 del TOCAF señala que
examinada la admisibilidad de las ofertas, a los efectos de
determinar la oferta más conveniente a los intereses de la
Administración Pública y las necesidades del
Servicio, se tendrán en cuenta los factores de
evaluación cuantitativos y cualitativos aplicables en cada
caso, que deberán constar en el pliego de condiciones
particulares. Se deberá:

A) Prever razonablemente una ejecución efectiva y
eficiente del contrato.

B) Obtener las mejores condiciones de
contratación de acuerdo con las necesidades de la
Administración.

C) Juzgar los antecedentes de los oferentes y el
contenido de las ofertas en base a los criterios objetivos que se
determinen en los pliegos[102].

Como sabemos los criterios de selección surgen de
elementos cualitativos y cuantitativos.

Son cualitativos aquéllos que refieren a
elementos subjetivos de la propuesta, como antecedentes del
licitante, calidad, experiencia, prestación de mejor
asistencia técnica, etc. .

Son elementos cuantitativos los que refieren a elementos
objetivos de la propuesta y que se pueden medir como el precio ,
volumen, peso, etc.

De dichos elementos surgen, entre otros, los siguientes
criterios de selección: precio, financiamiento, plazo de
ejecución, asistencia técnica, experiencia,
respecto al tipo contractual o, específicamente, respecto
a un objeto similar, antecedentes del licitante. El TOCAF agrega,
asimismo, otros criterios de selección: las preferencias a
la producción nacional a la mano de obra nacional ; a la
colocación de productos nacionales exportables
.

Por lo expuesto, en principio, siempre el precio fue
sólo un criterio de selección
[103]Por ello, en la selección de la oferta
más ventajosa, ocupará un item que podrá
ceder ante los demás criterios . Por ejemplo, en " el caso
de la adjudicación de un sistema de alarmas que permitiera
prescindir de la contratación de la empresa de vigilancia:
al precio de la oferta con mayor plazo de entrega habría
que sumarle, con fines comparativos, el costo de mantener
contratada a la empresa de vigilancia durante los días de
diferencia de plazos de entrega" [104].

f) EVENTUAL NEGOCIACION

Si el pliego particular lo prevé en el caso de
presentación de ofertas similares, se pueden entablar
negociaciones con los respectivos oferentes, al efecto de obtener
mejores condiciones técnicas, de calidad o de precio, art.
66 del TOCAF.

  "Si los precios de la o las ofertas recibidas son
considerados manifiestamente inconvenientes, el ordenador o en su
caso la Comisión Asesora debidamente autorizada por
éste" puede solicitar directamente mejoras en sus
condiciones técnicas de precio, plazo o
calidad.

"La Comisión Asesora elevará su informe y
recomendación, con todas las actuaciones, a
consideración del ordenador competente".

Es decir que las negociaciones deben:

• a. Estar previstas en el pliego de condiciones
  particulares

• b. Referir al supuesto de "ofertas similares".
  La situación es diferente a la de la mejora de
  ofertas, en tanto esta última se establece respecto de
  "ofertas con calificación similar" o "precio
  similar".

c. También puede proceder el procedimiento en el
supuesto de ofertas manifiestamente inconvenientes.

d. No existe un porcentaje a los efectos de efectuar las
negociaciones[105]Por ello podría
establecerse entre ofertas cuya cuantificación puede ser
absolutamente diversa.

e. El órgano competente se encuentra establecido
expresamente

f. Son facultativas.

g) EVENTUAL INVITACION A MEJORAR LA OFERTA

Si se presentan dos o más ofertas que reciban
calificación similar, o que tengan precio
similar[106]según sea el criterio de
evaluación aplicado (el mismo debe estar establecido en el
pliego), la Comisión Asesora de Adjudicaciones o el
ordenador, en su caso, "podrá invitar a los oferentes
respectivos a mejorar sus ofertas, otorgándoles un plazo
no menor a dos días para presentarlas" , art. 66 del
TOCAF.

"Se considerarán ofertas con calificación
similar aquellas que no difieran en más de un 5% de la
mejor calificada conforme a los criterios cuantificados definidos
en los pliegos de condiciones".

"Se considerarán ofertas con precio similar a
aquellas que no difieran en más del 5% del precio de la
menor".

"Recibidas las ofertas mejoradas, se debe adjudicar al
oferente que haya alcanzado la mejor
evaluación".

 Luego de la mejora si dos ofertas o más
resultaran iguales en valor, se podrá promover una puja a
la baja de precios entre ellas en la oportunidad que determine la
Administración", pudiendo la misma dividir la
adjudicación entre dos o más oferentes, o efectuar
un sorteo. Por lo expuesto, el procedimiento de mejora de ofertas
procede, entonces:

• a. En forma facultativa.

• b. No es necesario que se encuentre
  establecido, expresamente, en el pliego de condiciones
  correspondiente.

• c. Las situaciones planteadas deben ser de
  "ofertas con calificación similar" o "precios
  similares".

• d. Existe un porcentaje para considerar tales
  situaciones.

• e. La competencia, a los efectos de decidir el
  procedimiento, no surge explícita de la
  disposición

Realizada las mejoras, puede insistirse en la mejora
mediante una "puja a la baja", si las ofertas mejoradas resultan
ser "iguales". También se puede optar por dividir la
adjudicación entre dos o más oferentes, o efectuar
un sorteo[107].

h) EL DICTAMEN DE LA COMISION ASESORA

De acuerdo al art. 66 del TOCAF el pronunciamiento de la
Comisión Asesora de Adjudicaciones no generará
derecho alguno a favor del oferente seleccionado.

El mismo es preceptivo (necesario), en ciertos casos,
pero no vinculante, porque los ordenadores de gastos
podrán apartarse de él mediante resolución
fundada.

El dictamen de la Comisión Asesora no es
recurrible -con éxito – porque no produce efectos
jurídicos ni puede causar daño o lesión. Por
lo expuesto, tampoco sería procesable -con éxito-
en sede jurisdiccional [108]Ello armoniza con lo
que a continuación se analiza.

i) EVENTUAL VISTA

De acuerdo al art. 67 del TOCAF, en todo procedimiento
competitivo de contratación cuyo valor supere el
cuádruple del monto máximo para la
licitación abreviada correspondiente al
organismo[109]una vez obtenido el pronunciamiento
de la Comisión Asesora de Adjudicaciones y antes de la
adjudicación o rechazo de las ofertas por apartamiento de
las normas o condiciones preestablecidas, la
Administración debe dar vista del expediente a los
oferentes. A tales efectos se pondrá el expediente de
manifiesto por el término de cinco días,
notificándose a los interesados en forma personal,
telegrama colacionado, fax, correo electrónico u otro
medio hábil de comunicación dentro de las
veinticuatro horas de decretado el trámite
aludido.

Los oferentes pueden formular por escrito, dentro del
plazo establecido en el inciso precedente, las
consideraciones que les merezca el proceso cumplido hasta el
momento y el dictamen o informe de la Comisión Asesora. No
será necesario esperar el transcurso de dicho plazo si los
interesados manifestaren que no tienen consideraciones que
formular.

Los escritos o impugnaciones que se formulen en esta
etapa por los interesados serán considerados por la
Administración como una petición de acuerdo con lo
dispuesto por los artículos 30 y 318 de la Carta, a tener
en cuenta al momento de dictar la resolución de
adjudicación y respecto de la cual debe existir informe
fundado.

Es conveniente que   el interesado remita copia de
su escrito al Tribunal de Cuentas. Para ello dispone de un plazo
de cuarenta y ocho horas[110]

j) ADJUDICACION

1) CONCEPTO

La adjudicación es el acto principal
precontractual y separable que finaliza la etapa esencial de los
procedimientos contractuales administrativos. Lo dicta
unilateralmente la Administración y establece cuál
es la propuesta más ventajosa, produciendo el compromiso
del gasto[111].

El acto de adjudicación compete a los ordenadores
de gastos, (arts. 26 a 29 y 68 del TOCAF), los que pueden
apartarse, fundadamente, de lo aconsejado por la Comisión
de Adjudicaciones.

Se destaca que la Administración puede rechazar
todas las ofertas o declarar desierto el procedimiento porque la
licitación no es un procedimiento instruido para proteger,
primariamente, los intereses del licitante sino, para proteger el
interés público, art. 68 del TOCAF.

Asimismo, el oferente no tiene un derecho subjetivo, ni
un interés legítimo a la adjudicación
[112].

El referido artículo 68 del TOCAF señala
que "Recibido el informe de la Comisión Asesora de
Adjudicaciones, o de los servicios de compra[113]y
de la vista, en su caso, el ordenador competente dispondrá
del plazo tentativo[114]establecido en los
procedimientos de contratación del organismo dentro del
cual debe adjudicar, declarar desierta o rechazar todas las
ofertas así como solicitar ampliación de
información o seguir otros cursos de acción por
razones de buena administración". La disposición
agrega una nueva secuencia al permitir solicitar, luego de la
vista y estando en estado de decidir, la posible solicitud de
nueva información. El ordenador debe resolver la
adjudicación a la oferta más conveniente a los
intereses de la Administración Pública y a las
necesidades del servicio; estas necesidades parecen encontrarse
comprendidas en los intereses de la Administración
Pública, aunque podría observarse, en el caso
concreto excepcionalmente, "las necesidades del servicio" de un
grupo de usuarios considerados como categoría . Al efecto
el ordenador apreciará el dictamen de la Comisión
Asesora de Adjudicaciones. "En caso de apartarse del mismo, debe
dejarse expresa constancia de los fundamentos por los cuales se
adopta resolución divergente". El régimen consagra,
como se establecía anteriormente, que el dictamen de la
Comisión Asesora es preceptivo, en ciertos casos, pero no
vinculante. Con ello se respeta el principio general de
actuación de los órganos consultivos.
 

"En los casos en que los pliegos fijen el
cumplimiento de requisitos mínimos exigibles referidos,
entre otros, a aspectos técnicos, económicos,
financieros o comerciales y los oferentes cumplan con los mismos,
se puede adjudicar en base, exclusivamente, al factor precio u
otro elemento cuantitativo establecido en el mismo".

La adjudicación en base al "factor
precio", "u otro elemento cuantitativo" únicamente, va en
contra de lo argumentado en la materia, desde larga data, por la
doctrina y la jurisprudencia, nacional y comparada; lo expuesto
deja a salvo algún supuesto excepcional en el cual todos
los demás factores estén absolutamente
determinados[115].

2) EFECTOS

El acto de adjudicación produce los siguientes
efectos:

a) Genera, de principio, el derecho subjetivo
[116]del adjudicatario, para contratar con el
organismo licitante, de acuerdo a lo dispuesto por los pliegos de
condiciones.

b) La Administración debe "suscribir" ,
necesariamente, el contrato con el adjudicatario. Por lo
expuesto, se excluyen a los demás oferentes.

c) En tercer lugar las partes quedan vinculadas por lo
dispuesto en los pliegos y, el licitante, por lo oportunamente
ofertado.

d) El adjudicatario deberá garantizar,
oportunamente, el cumplimiento del contrato en los
términos del art. 64 del TOCAF.

e) Produce la eventual responsabilidad de las partes en
caso de desistimiento del contrato.

f) Se genera el derecho de los restantes oferentes de
retirar los documentos presentados y la garantía de
mantenimiento de la oferta [117].

3) VICIOS EN LA ADJUDICACIÓN

Los oferentes tienen el derecho de que la
Administración cumpla estrictamente con las normas que
reglan la licitación, especialmente, los pliegos de
condiciones. Cualquier apartamiento de esas disposiciones
podrá ocasionar responsabilidad .

Los vicios pueden producirse en los elementos que
integran el acto de adjudicación , especialmente, en: la
competencia, objeto, forma, voluntad y en la persona del
adjudicatario .

a) VICIOS EN LA VALORACIÓN DE LAS
OFERTAS

Tal situación no merece comentarios especiales y
se observan en todo este estudio.

b) VICIOS EN LA COMPETENCIA

En el sentido expuesto son competentes para dictar el
acto de adjudicación los ordenadores de gastos, arts. 26 a
29 del TOCAF. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de
delegar esa competencia, art. 30 del Texto Ordenado.

c) VICIOS EN EL OBJETO

El objeto debe ser lícito, cierto, determinado de
acuerdo al derecho privado, si no existe regulación del
Derecho Administrativo.

d) VICIOS EN LAS FORMALIDADES

Esos vicios deben ser de entidad y no basta su mera
existencia para producir la nulidad del acto.

e) VICIOS EN LA VOLUNTAD

Los mismos son el error, dolo y la violencia y se
regulan de acuerdo a lo que dispone el derecho privado
[118]

f) VICIOS EN LA PERSONA DEL ADJUDICATARIO

En ese sentido debemos considerar la incapacidad y los
impedimentos establecidos en el art. 46 del TOCAF, la falta de
inscripción en el Registro Único de Proveedores o
el Registro Nacional de Empresas de Obras
Públicas.

La declaración de nulidad firme de los actos
preparatorios o de adjudicación conllevará la
nulidad del procedimiento desde la secuencia imperfecta
[119], con las consecuencias que en cada supuesto
procedan.

k . EXCUSACIONES

En virtud del art. 72 del TOCAF "los ordenadores,
asesores, funcionarios públicos, aquellos que
desempeñen una función pública o mantengan
vínculo laboral de cualquier naturaleza, de los
órganos competentes" de la Administración
Pública, deben excusarse "de intervenir en el proceso de
contratación cuando la parte oferente o contratante
esté ligada por razones de parentesco hasta el cuarto
grado de consanguinidad o tercero de afinidad. En igual sentido
deberán excusarse en caso de tener o haber tenido en los
últimos doce meses con dicha parte alguna
vinculación de índole profesional, laboral o
empresarial" [120]

La norma anteriormente refería a los
"ordenadores". El agregado de las demás categorías
parece acertada, más allá de que la
obligación de excusarse surge, claramente, de principios
generales, especialmente el de imparcialidad y que el referido
principio se consagra, en disposiciones tales como el art. 21 de
la ley 17.060 de 23-XII-1998 y, en el ámbito restringido
de la Administración Central, en el decreto 500/991, art.
3.

Se recuerda que según el 66 del TOCAF la
Comisión Asesora puede recabar asesoramientos dejando
expresa constancia que aquellos que intervengan en tal calidad
deben excusarse cuando medie cualquier circunstancia comprobable
que pueda afectar su imparcialidad. Por lo expuesto existe, en
este caso, innecesaria reiteración

l. RECURSOS ADMINISTRATIVOS

Según el art. 73 del TOCAF los actos
administrativos dictados en los procedimientos de
contratación pueden ser impugnados de conformidad con las
normas constitucionales y legales.

Los recursos administrativos tienen por consecuencia
suspender los procedimientos, "salvo que la Administración
actuante, por resolución fundada, declare que dicha
suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o
le causa graves perjuicios". "Resuelto el recurso, se
apreciarán las responsabilidades de los funcionarios
actuantes y del propio recurrente. Si se comprobara que el
recurrente hubiere actuado con mala fe, manifiesta falta de
fundamento o malicia temeraria, previa vista, podrán
aplicarse sanciones de suspensión o eliminación del
Registro Único de Proveedores del Estado y del Registro
del organismo, sin perjuicio de las acciones judiciales que
pudieran corresponder por reparación del daño
causado a la Administración"
[121]

Es conveniente que   el interesado remita copia de
su escrito al Tribunal de Cuentas. Para ello dispone de un plazo
de cuarenta y ocho horas. Las consecuencias de la
remisión, en plazo u fuera del mismo, no se establecen en
este momento, aunque se entiende que pone en conocimiento a los
efectos de que el órgano actúe según su
competencia.

m ) ACTOS SEPARABLES Y COLIGADOS

El tema es de singular trascendencia en virtud que, los
eventuales vicios en general en el proceso contratación
administrativa, pueden dar lugar a una eventual acción
anulatoria.

No olvidemos que de acuerdo al art. 23 lit. A del D-Ley
15524, los contratos administrativos integran el concepto de
regla de Derecho cuya violación es causal de nulidad, art.
309 de la Constitución de la Nación, Nacional o de
la República.

Sin embargo, la Corte declaró la
inconstitucionalidad de esa inclusión respecto al art. 345
de la ley 13318, que establecía el concepto en sentido
similar al actual.

Real se opuso a esa sentencia que, por supuesto, fue de
aplicación al caso concreto
[122]

Vinculado a lo que se viene tratando debemos analizar
las doctrinas que nos convocan y que se oponen a la teoría
de la incorporación.

Esta entiende que los actos administrativos, que forman
el procedimiento licitatorio, y de contratación en
general, forman un todo indivisible con el contrato.

La teoría de los actos separables entiende, en
definitiva, que es posible separar los actos administrativos
unilaterales anteriores y posteriores al mismo .

En ese sentido el lit. B del art. 23 del D-Ley 15524
considera como objeto de la acción de nulidad los actos
separables de los contratos administrativos.

En virtud de ello, el Tribunal de lo Contencioso
Administrativo ha sustentado que la adjudicación es un
acto separable del contrato lo que ha permitido a los
demás oferentes, impugnar -eventualmente con éxito-
ese acto administrativo unilateral.

La teoría de los actos coligados sostiene que
existen actos administrativos unilaterales anteriores y
posteriores al contrato que están vinculados a
éste.

Según esta teoría aquellos actos, y el
contrato, forman una unidad pero ello no obsta a que cada uno
puedan ser considerados separadamente
[123].

n) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO

Esta etapa, del procedimiento administrativo
contractual, se denomina fase integrativa.

El art. 69 del TOCAF establece que el contrato
público se perfecciona con la notificación al
oferente del acto de adjudicación dictado por el ordenador
competente, previo cumplimiento de lo dispuesto en el
artículo 211, literal B) de la Carta
[124] Ello debe entenderse sin perjuicio de que en
los pliegos de bases y condiciones generales y particulares o en
la resolución de adjudicación, se establezca la
forma escrita, existan requisitos de solemnidad a cumplir con
posterioridad al dictado del mencionado acto o, en su caso,
condiciones suspensivas que obsten a dicho
perfeccionamiento.

A partir de la notificación de la
adjudicación puede resultar necesario constituir la
garantía de fiel cumplimiento, art. 64 del
TOCAF.

ñ) CONTROL [125]

El control será efectuado por el Tribunal de
Cuentas y la Contaduría General de la Nación en dos
etapas.

En efecto, el primero de los nombrados debe efectuar la
intervención previa del gasto y del pago. Del mismo modo
actuará la Contaduría General de la Nación
[126]

Respecto del Tribunal del Cuentas debe considerarse lo
dispuesto en el art. 211 lit. B de la
Constitución[127].

En esos casos existen estadísticas respecto a los
errores más frecuentes en que incurren los organismos
públicos que celebran contratos administrativos. Estos
son, esencialmente:

1) Uno de los errores más frecuentes es que no se
somete el proceso de contratación a la intervención
previa del Tribunal de Cuentas. El organismo licitante no sabe en
qué momento se debe remitir el expediente al Tribunal
cuando su remisión es preceptiva
[128]

2) Afectación de créditos a un ejercicio
que no corresponde, art. 13 del TOCAF.

3) Gastos o inversiones que no cuentan con
crédito disponible.

4) Reservas genéricas de créditos a
reservas pasivas sin individualizar al acreedor, art. 20 del
Texto Ordenado.

5) No se realiza el procedimiento que corresponde de
acuerdo al monto de la operación. Por ej., no se incluye
el I.V.A. en el monto de la contratación.

6) No se respeta el límite en el que puede operar
el ordenador, art. 26 a 30 del Texto Ordenado.

7) Se omite dar vista del expediente en el supuesto del
art. 67 del TOCAF

8) Apartamiento sustancial de las ofertas respecto a los
pliegos.

9) Problemas en la apertura de las ofertas que afectan
el principio de igualdad de oferentes.

10) Aumento o disminución de las contrataciones
por encima del veinte o diez porciento del original,
respectivamente, art. 74 del TOCAF
[129].

El art. 124 del TOCAF norma las intervenciones
preventivas de gastos y pagos a cargo del Tribunal de Cuentas,
estableciendo su intervención tácita
[130] Por su parte, el art.  125 del TOCAF
refiere a la competencia del Tribunal de Cuentas de disponer que
se caratulen como de urgente consideración, al comunicarse
a la Asamblea General o, en su caso, a las Juntas
Departamentales, aquellas resoluciones, con observaciones del
Tribunal, reiteradas las primeras por el ordenador y mantenidas
las segundas por el organismo de control, y especialmente
[131]en las situaciones que enuncia.

En ese supuesto la Presidencia de la Asamblea General, o
de la Junta Departamental, en su caso, al recibir las
observaciones caratuladas de urgente consideración, puede
solicitar a la Junta de Transparencia y Ética
Pública asesoramiento especializado a su respecto, art.
126 del TOCAF .

Los plazos para la intervención de la C.G.N.
están establecidos en el art. 127 del TOCAF .

o) ACTUALIZACION PRECIO DEL CONTRATO

Según el art. 71 del TOCAF el Poder Ejecutivo
puede, con el asesoramiento de la Agencia de Compras y
Contrataciones del Estado, establecer regímenes de
actualización del precio de los contratos según su
naturaleza, y un régimen de pago contado o el pago de
intereses y recargos de mora para el caso de incumplimiento en el
plazo de pago de las contrataciones estatales.

El compromiso correspondiente se regirá por lo
establecido en el inciso tercero del artículo 
14 del TOCAF, debiendo la Contaduría correspondiente
efectuar las debidas previsiones. Los intereses de mora
originados por incumplimiento del plazo de las contrataciones
estatales solicitadas con la condición de precio contado
establecido en esta ley, serán abonadas con cargo al mismo
rubro que los originó. Las demás Administraciones
públicas estatales podrán aplicar este
régimen.

Se recuerda que , según el artículo
único de la ley 18.276 de 26-IV-2008, las compras del
Estado no tienen naturaleza comercial; para el caso que en dichas
compras se pacten intereses, los mismos no serán
capitalizables . Se exceptúa las compras que realicen los
entes autónomos y servicios descentralizados de naturaleza
comercial e industrial en cuanto corresponda.

P) CESIÓN DEL CONTRATO

Una vez perfeccionado el contrato o encontrándose
en ejecución, "sólo podrá aceptarse su
cesión a otra firma a solicitud fundada del adjudicatario
y siempre que la Administración contratante lo consienta
en forma escrita previa demostración de que el nuevo
adjudicatario reúne o da las mismas seguridades de
cumplimiento, registrándose el hecho en el Registro
Único de Proveedores del Estado.

Si se diera el caso de adjudicatarios que, por haber
cedido su contrato en más de una oportunidad, hicieran
presumir habitualidad en el procedimiento, se tomará en
cuenta esa circunstancia a efectos de futuras
contrataciones.

En todos los casos el cesionario deberá probar
que tiene capacidad para contratar con el Estado y que
reúne los requisitos exigidos por esta u otras leyes para
contratar con el mismo", art. 75 del
TOCAF[132]

Entrada en
vigencia de las modificaciones de la Ley 18.834, compiladas en el
TOCAF, Decreto 150/012, publicado el 17 de mayo de
2012.

El art. 55 de la ley 18.834 encomendó al
Poder Ejecutivo la actualización del Texto Ordenado de
Contabilidad y Administración Financiera del Estado
(TOCAF). Realizado tal cometido deberá darse cuenta a la
Asamblea General

De acuerdo, a su vez, con el art. 57 las normas
referidas a la Ley de Contabilidad y Administración
Financiera del Estado incluidas en el Capítulo que
contiene las modificaciones realizadas por la ley
18.834[133]"entrarán en vigencia el primer
día del mes siguiente al de la publicación en el
Diario Oficial del Texto Ordenado, excepto las normas referidas
al Registro Único de Proveedores del Estado, que
entrarán en vigencia a partir de la puesta en marcha del
mismo, fecha que será dispuesta en su
reglamentación".

El decreto 150/012, que consagró el
nuevo TOCAF, fue publicado el 17 de mayo de 2012
[134]El artículo 2 de tal decreto expresa
que : " El presente Decreto entrará en vigencia el primer
día del mes siguiente al de su publicación en el
Diario Oficial, excepto las normas referidas al Registro
Único de Proveedores del Estado, que entrarán en
vigencia a partir de la puesta en marcha del mismo".

Conclusiones

• El contrato administrativo es una realidad
  constatable plenamente en la práctica lo
  que elimina cualquier teoría en contrario.

• Existe un género que es el contrato. Este se
  caracteriza por un acuerdo de voluntades,
  circunstancia que se aplica al derecho público como al
  privado. Cuando a esos caracteres básicos se les
  agregan algunas notas típicas de alguna rama del
  derecho, ese genero (contrato) se particulariza como civil,
  comercial, laboral, administrativo, etc.

• El criterio para diferenciar esa especie contractual
  en Uruguay , de los contratos de derecho privado
  es, de principio, el subjetivo.

• Los contratos administrativos son actos
  administrativos bilaterales. Ello es así
  por oposición a los actos administrativos
  unilaterales.

• Contrato público es el acto administrativo
  bilateral , o plurilateral, que se materializa
  en un acuerdo de voluntades, celebrado luego de un
  procedimiento de derecho público, en el que participa
  necesariamente la Administración para satisfacer el
  interés general, existiendo intereses contrapuestos
  entre las partes.

• Debemos distinguir: A) Los contratos del Derecho
  privado como el arrendamiento, celebrados por el
  Estado de, B) Los contratos regidos por el Derecho
  Público que no tienen equivalentes en el Derecho
  Privado, como por ejemplo la concesión de un servicio
  público.

• Los elementos de los contratos administrativos son:
  los sujetos, la voluntad, el objeto, la causa, el fin y las
  formalidades.

• "La causa es un elemento lógico que comprende
  el "por qué" y se compone de los
  antecedentes fácticos, circunstancias y normas que
  concentran y evalúan su contenido de fuente creadora
  del acto administrativo."[135] El tema remite
  a nuestro estudio de los actos administrativos donde
  observamos el motivo y la motivación
  [136]

• La contratación administrativa se informa de
  principios propios que el art. 149 del TOCAF
  enumera, en forma escrita, sin perjuicio de los que surgen de
  otras fuentes.

• La forma de entender los privilegios de la
  Administración en la contratación
  administrativa ha evolucionado, sosteniendo, en general, que
  los mismos no son de principio

• Los principios de la contratación
  pública son la igualdad de oferentes,
  cumplimiento estricto de los pliegos, el principio de
  la oferta más ventajosa, el principio de equilibrio de
  la ecuación económica financiera del contrato y
  el de publicidad, especialmente .

• El principio de igualdad prohíbe cualquier
  tipo de preferencia a un cocontrante en
  particular.

• Respecto a la igualdad debemos considerar si las
  empresas oferentes

  pueden poseer algún
  tipo de información privilegiada.

• La Administración y los cocontratantes deben
  cumplir estrictamente las reglas que en los
  pliegos se establezcan.

• Las partes, al celebrar un contrato administrativo,
  estiman determinados beneficios que forman su
  ecuación económica financiera. Ese equilibrio
  debe mantenerse durante el cumplimiento del mismo.

• La doctrina y jurisprudencia han elaborado una serie
  de teorías respecto de la
  ejecución de los contratos públicos