Responsabilidad social corporativa: el futuro de las obligaciones del titular minero

A propósito de la
Resolución del Tribunal Constitucional sobre la
inconstitucionalidad de la Ordenanza Regional que declara
inviable el proyecto minero Conga

Sumilla.-

En este comentario discutimos que la sentencia del
Tribunal Constitucional a propósito de desestimar la
constitucionalidad de la Ordenanza Regional que declara la
inviabilidad del proyecto minero Conga, esboza lineamientos
generales para establecer que el titular minero se obliga a un
deber a favor de las sociedades circundantes al proyecto minero,
obligación que finalmente importaría abrir la
puerta para que en el futuro en sede legal se establezcan
obligaciones de compartir los beneficios de la actividad minera,
ello como correlato a las libertades económicas derivadas
del derecho a la iniciativa privada (artículos 57º y
58° de la Constitución) y la obligación propia
de la responsabilidad social empresarial del titular
minero.

Estructura del artículo.-

1. Ideas Centrales y propósito de este
comentario

2. La controversia derivada de la Ordenanza Regional
del Gobierno Regional de Cajamarca: Los Derechos
Fundamentales en conflicto

3. Hacia un concepto de inversión
privada

4. La visión del Tribunal Constitucional sobre
Responsabilidad Social Corporativa y su relación con el
Estado Democrático de Derecho

5.La coparticipación de la riqueza en la
experiencia internacional: el Convenio OIT 169, el caso de
la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y las directivas del Banco Mundial

5.1 El Convenio OIT 169 y la Declaración de las
Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas

5.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos: El
caso Surinam vs. Saramaka:

5.3.El caso de las directivas del Banco Mundial sobre
Pueblos Indígenas: La O.P 4.10 del IFC

6.Aproximaciones finales

1.Ideas Centrales
y propósito de este comentario.-

Tradicionalmente, la inversión en minería
se sujeta a dos premisas centrales: la primera que los recursos
naturales son patrimonio de la nación y que su
aprovechamiento por privados mediante los contratos de
concesión se regula por ley y, en segundo lugar que el
aprovechamiento de los recursos naturales debe realizarse
respetando el equilibrio ambiental. Sobre estas dos premisas se
ha construido un sistema de regulación de la actividad
minera, mediante el cual el Estado regula el otorgamiento del
denuncio minero, las concesiones de
exploración, explotación y beneficio, las
autorizaciones de operación así como el cierre de
mina.

En este contexto, la actividad minera es una de las
actividades económicas más reguladas en el
Perú. Para muestra un ejemplo, para el proyecto minero
Antamina se requirieron mas de 206 permisos gubernamentales tanto
ante el Gobierno Nacional como Local, los cuales transitan desde
permisos para uso de explosivos, hasta la certificación de
inexistencia de restos arqueológicos como requisito para
explotar un proyecto minero.

Sin embargo, no existe norma legal que a la fecha haya
establecido como obligación del titular de la
concesión minera compartir los beneficios de la actividad
minera mas allá de la propia obligación tributaria
nacida de la obtención de renta y ganancias o la propiedad
de un bien.

Esta práctica común en la actividad minera
por los más de 110 años de existencia de
regulación minera moderna, ha venido siendo transformada
durante los últimos diez años debidos a las
constantes reclamos de las comunidades propietarios o poseedoras
de los terrenos superficiales adyacentes a los proyectos mineros,
que reclaman participación en los beneficios del proyecto
minero. Casos como el de Mina Tintaya Antapaccay, en la cual la
empresa pactó con las comunidades afectadas por el
proyecto el otorgamiento de beneficios calculados sobre la base
de las utilidades de la empresa, ellos destinados a proyectos de
desarrollo de dichas comunidades 3 y,
ahora últimamente observé personalmente como en
pequeña operación de explotación de hematita
(mineral de fierro) en la provincia de Huancasancos, Ayacucho, la
titular del proyecto minero pagaba a la Comunidad
Campesina titular de las tierras superficiales donde operaba el
proyecto una suma dineraria por cada tonelada métrica de
mineral extraído del yacimiento
minero.

Estas prácticas que no tienen correlato u
obligación legal alguna para el titular del proyecto
minero son la piedra de toque, desde nuestro punto de vista, del
futuro de los conflictos socio-ambientales demandados por la
creciente insatisfacciones de las comunidades adyacentes a los
proyectos mineros y que han tenido un creciente pronunciamiento
favorable para su reconocimiento en sede internacional como es el
caso de las directivas del Banco Mundial – el caso
particular de la OP

4.10 del IFC del año 2005- y las recientes
resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos que
declaran derechos a los pueblos indígenas en el disfrute
de las ganancias producidas por la explotación de recursos
naturales.

Es en este contexto, a nuestro criterio, que el Tribunal
Constitucional enfrenta por primera vez el reto de establecer
criterios para construir un argumento legal para para que las
rentas provenientes de la minería sean destinadas para
empoderar a las sociedades circundantes al área de donde
se extraen los recursos naturales, ello sobre la
base de la aplicación los principios de
coparticipación y solidaridad, todo ello bajo el paraguas
de la Responsabilidad Social Corporativa.

Para tal fin, el Tribunal interpreta en forma
sistemática los artículos 2.22° (derecho a
gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su
vida), 58° (el estado garantiza la iniciativa privada),
59° (el estado garantiza la libertad de trabajo, y la
libertad de empresa, comercio e industria y su ejercicio no debe
ser lesivo a la salud) , 66° (los recursos naturales son
patrimonio de la nación, 77° (recibir una
participación adecuada del total de los ingresos y rentas
obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos
naturales).

Desde un punto de vista literal, el Tribunal
Constitucional pareciese que únicamente está
rescribiendo en otras líneas la obligación del
Estado para redistribuir las rentas provenientes del canon
minero.

Sin embargo, nuestra lectura es otra, sostenemos que el
Tribunal Constitucional abre las puertas para fijar que como
correlato de la libertad de inversión existe la
obligación de ser socialmente responsable (fundamento 47)
efecto que a criterio del Tribunal importa la aplicación
del principio de compensación como responsabilidad de
primer orden para la implementación de políticas
públicas orientadas a la preservación del medio
ambiente (fundamento 48).

2. La
controversia derivada de la Ordenanza Regional del Gobierno
Regional de Cajamarca: Los Derechos Fundamentales en
conflicto

La Ordenanza Regional N° 036-2011-GR. CAJ.CR,
emitida el 5 de Diciembre del

2011 por el Gobierno Regional de Cajamarca, constituye
un documento de importancia no solo porque significa un
precedente más en cuanto a la controversia sobre las
competencias entre el Gobierno Regional y el Gobierno Central,
sino que recoge temas relevantes como 1) la protección al
medio ambiente, 2) las obligaciones de la inversión
privada en recursos naturales y 3) el conflicto de los derechos
fundamentales.

Esta ordenanza dispone esencialmente dos mandatos: a) La
declaración del interés público regional
respecto a la protección e intangibilidad de las cabeceras
de cuenca en toda la Jurisdicción de la Región
Cajamarca; y b) la declaración de la inviabilidad del
proyecto Conga.

En efecto, los considerandos de la Ordenanza Regional
N° 036-2011-GR. CAJ.CR fundamentan que el Gobierno Regional
de Cajamarca tiene sin lugar a duda la capacidad de pronunciarse
sobre el proyecto Conga y lo hace a través de diversos
argumentos, los que considero más relevantes los
siguientes:

– El Gobierno Regional de Cajamarca señala como
competencia compartida con el Gobierno Nacional, la
gestión sostenible de los recursos naturales y el
mejoramiento de la calidad ambiental y la preservación y
administración de las reservas y áreas naturales
protegidas regionales, esto según la Ley 27867. En seguida
conecta esta idea con la de garantizar que las actividades
económicas que se desarrollen en el
territorio sean ambiental y socialmente sostenibles. Ello explica
la intervención del Gobierno Regional al emitir la
Ordenanza.

– El Gobierno Regional se ampara bajo el Principio de
Subsidiaridad que está dispuesto nuevamente en la Ley
27867, el cual señala que el gobierno más cercano a
la población es el más idóneo para ejercer
las distintas funciones que le competen al Estado. Por tanto, el
Gobierno Nacional no puede ni debe asumir competencias que pueden
ser cumplidas eficientemente por los Gobiernos
Regionales.

Es decir, una vez al establecer que las competencias son
compartidas y que concurren dos niveles de gobierno, el Gobierno
Regional defiende su postura de que es el más
idóneo de ejercer tales funciones de regulación ya
que es el gobierno más cercano a la
población.

El 28 de Diciembre de 2011 el Fiscal de la Nación
interpone una demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza
Regional de Cajamarca, cuestionando básicamente los dos
puntos antes mencionados. Sin ánimos de profundizar en el
aspecto de forma de la demanda de inconstitucionalidad, esto es,
la Competencia del Fiscal de la Nación para interponer la
demanda, debemos decir que en realidad este proceso de
inconstitucionalidad es en esencia un conflicto de competencias:
el argumento central del demandante es que mediante la
cuestionada ordenanza regional se invaden las competencia del
Gobierno Nacional, ya que el verdadero efecto es la
declaración de nulidad del acto administrativo, el cual
previamente ha sido aprobado por el EIA, aprobada a su vez por el
Ministerio de Energía y Minas (en adelante MEM), por lo
cual el gobierno regional no tiene competencia alguna.

La demanda se declarada fundada y la discusión
gira en torno al conflicto de competencias existente entre el
Gobierno Regional y Gobierno Nacional. El desarrollo de los
fundamentos del Tribunal Constitucional (en adelante TC) son muy
extensos en cuanto a la citación de normas
jurídicas para defender cada postura, ya sea la
Constitución, leyes u organismos; el asunto es que para
simplificar el tema hemos podido arribar a tres
conclusiones:

Respecto al primer punto, la sentencia determina que el
Gobierno Regional de Cajamarca no es competente para declarar la
intangibilidad de las cabeceras de cuenca (donde se originan las
aguas), puesto que en el artículo 75° de la Ley de
Recursos Hídricos (en adelante LRH), se reconoce que esta
atribución la tiene la Autoridad Nacional de
Agua.

De igual manera, la declaración de inviabilidad
del proyecto minero Conga es inconstitucional puesto que el
Gobierno Regional de Cajamarca no tiene competencias para anular
o suspender proyectos de gran minería. Esto se sustenta en
el Reglamento Ambiental para las actividades de
Explotación Minera (RAAEM), el cual en su artículo
3° señala que es el Ministerio de Energía y
Minas la entidad competente para evaluar y aprobar o
desaprobar los EIA para el desarrollo de actividades de
exploración de la gran minería y mediana
minería.

Aunque desarrollaremos primero el conflicto de
competencias en su parte teórica, el artículo no se
limita a ello, sino que establece jurisprudencia en temas de
derechos al medio ambiente sostenible y obligaciones del
inversionista en explotación de recursos naturales,
materia central de este comentario.

1. Determinación de
Competencias

La Ley Nº 27783, Ley de Bases de
Descentralización, establece como tipos de competencias:
las competencias exclusivas, las competencias compartidas y las
competencias delegables, de entre las cuales las dos primeras
comportan la base para el inicio de la
discusión.

La Ley define a las competencias exclusivas como
aquellas cuyo ejercicio corresponde de manera exclusiva y
excluyente a cada nivel de gobierno conforme a la
Constitución y la ley; y a las competencias compartidas,
como aquellas en las que intervienen dos o más niveles de
gobierno, que comparten fases sucesivas de los procesos
implicados. La ley indica la función específica y
responsabilidad que corresponde a cada nivel.

Asimismo establece cuatro criterios para la
asignación y transferencia de competencias: Criterio de
subsidiaridad, criterio de selectividad y proporcionalidad,
criterio de provisión, y criterio de concurrencia.
Delimitamos la explicación solo al primer criterio pues la
discusión que realiza el TC se focaliza en determinar
qué nivel de gobierno debe asumir la competencia en
razón de lo que señalan la legislación
vigente (sean leyes o la propia Constitución), sin
intervenir por ello motivos de capacidad de gestión
efectiva de los Gobiernos, o a los recursos financieros,
técnicos, materiales y humanos con los que
cuentan.

Entonces nos remitimos nuevamente a La ley Nº
27783, que define el criterio de subsidiaridad en su
artículo 14º señalando que "el gobierno
más cercano a la población es el más
idóneo para ejercer la competencia o función, por
consiguiente el gobierno nacional no debe asumir competencias que
pueden ser cumplidas más eficientemente por los gobiernos
regionales, y éstos a su vez, no deben hacer aquello que
puede ser ejecutado por los gobiernos locales, evitándose
la duplicidad y superposición de funciones".

Nosotros consideramos que, efectivamente, si bien bajo
este criterio es aplicable al caso es cuestión, no es la
única norma existente, y que, bajo una
interpretación sistemática deberíamos
analizar más normas que están a su mismo nivel. Nos
referimos a las normas que indica el TC al decir que el Gobierno
Regional de Cajamarca no tiene de por sí competencia
normativa, en general, para intervenir en temas de gran
minería y mediana minería, ya que el
artículo 59° de la LOGR establece que son funciones
específicas de los Gobiernos Regionales formular,
aprobar, ejecutar, evaluar, fiscalizar, dirigir, controlar
y administrar planes y políticas en materia de minas en
concordancia con las políticas nacionales y los planes
sectoriales, así como el otorgar concesiones para la
pequeña minería y
minería artesanal. Con esto queda más que
claro, que su ámbito no debe sobrepasar tales
límites impuestos.

Finalmente, también puede apelarse al test de
competencia al que alude el TC, éste está compuesto
por el Principio de Unidad (Principio de cooperación y
lealtad regional, y el principio de taxatividad y cláusula
de residualidad, y el principio de control y tutela), el
Principio de competencia (Principio de competencias y el bloque
de constitucionalidad), el Principio de efecto útil y
poderes implícitos y, el Principio de progresividad en la
asignación de competencias y transferencias de recursos.
Estos principios pueden apreciarse en la STC 0020-2005-PI/TC
(Fundamentos 34-79)

Por último, debe tomarse como ejemplo el caso
similar de la Municipalidad Víctor Fajardo, el cual
consiste en una demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por
el Presidente de la República contra la Ordenanza
Municipal N.° 04-2008-MPF- H/A expedida por la Municipalidad
Provincial de Fajardo, Departamento de Ayacucho, el cual declara
como zona intangible toda la jurisdicción territorial de
la Provincia de Fajardo, y en consecuencia, prohíbe las
licencias para la exploración y explotación minera
en la zona.

En este último caso, la Municipalidad argumenta
que tiene una legítima preocupación por la
protección del medio ambiente y la preservación de
los recursos naturales en toda la jurisdicción territorial
de la aludida provincia, a lo que el TC declara su conformidad
pero resaltando que la normatividad en temas mineros corresponde
al ámbito del Gobierno nacional. Es decir, el competente
para regular la actividad de la gran y pequeña
minería, y por tanto, prohibir el otorgamiento de
concesiones mineras corresponde al Gobierno Nacional y no al
Gobierno Local.

2. Derechos fundamentales en
conflicto

El Tribunal Constitucional en la sentencia recoge
derechos fundamentales referentes, por un lado, a la
protección del medio ambiente y, por otro lado, a la
libertad de empresa.

Tenemos así al artículo 1º de la
Constitución que establece que la defensa de la persona
humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado. En el artículo 2, numeral 22, de la
carta constitucional se protege el derecho a gozar de un ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

En la sentencia 0048-2004-AI/TC, fundamento 17, se
determinó que el derecho a gozar de un medio ambiente
equilibrado y adecuado, "comporta la facultad de las personas de
poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos
desarrollan e interrelacionan de manera natural y
armónica; y, en el caso en que el hombre intervenga, no
debe suponer una alteración sustantiva de la
interrelación que existe entre los elementos del medio
ambiente.

Esto supone, por tanto, el disfrute no de cualquier
entorno, sino únicamente del adecuado para el desarrollo
de la persona y de su dignidad. De lo contrario, su
goce se vería frustrado y el derecho
quedaría, así, carente de contenido". Es por esto
que se habla del derecho a que el medio ambiente se preserve,
señala el fundamento 27 de la sentencia en
cuestión.

Por otro lado, el artículo 66º de la
Constitución señala que los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación,
lo que constituye la base para protegerse con mayor razón
los recursos naturales ya que pertenecen al Estado, y cualquier
disposición que se realice debe darse en armonía
con los intereses de los ciudadanos.

La Constitución ha establecido, de la misma
forma, protección a la inversión privada a
través del artículo 59º, que promueve la
creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y
la libertad de empresa, comercio e industria. Paralelamente, se
garantiza la iniciativa privada en el artículo 58 de la
Constitución y se facilita y vigila la libre competencia
(artículo 61º). En el fundamento 42 de la sentencia
en mención también se señala que la empresa,
como conjunto de esfuerzo para alcanzar un fin comercial, es
reconocida como uno de los elementos indispensables en la
creación de riquezas.

Pero, ¿Cómo generar un balance entre el
derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado, y la libertad
de empresa? ¿Cómo contrarrestar los intereses del
Estado de permitir la inversión privada y el de proteger,
a su vez, diversos derechos fundamentales relativos a la
integridad y desarrollo de la persona?

Pues bien, siguiendo con lo dispuesto por la
Constitución en el artículo 59º, "el ejercicio
de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad pública". Así, se protege la
actividad empresarial privada, siempre y cuando no contravenga
tales límites y siempre y cuando no afecte los derechos
fundamentales protegidos en la Constitución.

Como se aprecia, es de relevancia, la parte final del
artículo pues establece las bases para regular e
implementar las limitaciones a las actividades privadas que
coloquen en riesgo el medio ambiente, medio que cada uno tiene
derecho a disfrutar. Debe forjarse un equilibrio entre ambos
intereses, de modo que, ya aterrizando al caso práctico,
puedan las empresas mineras gozar y ejercitar sus derechos a la
libertad de empresa, de la autonomía privada, sin hacerlo
en desmedro de la salud, tranquilidad, integridad y desarrollo de
cada una de las personas de las comunidades y pueblos en nuestro
país.

Con esto, queda claro, que no se trata de una
polarización entre el sector minero y la protección
de los recursos naturales y el medio ambiente, sino que debe
haber una conciliación entre ambos conceptos.

La ordenanza, por su lado, alude a algunos de los
artículos mencionados anteriormente, pero con la
única finalidad de convencer que es su deber el "promover
la conservación de la diversidad biológica y las
áreas naturales protegidas".

3.Hacia un nuevo
concepto de inversión privada

Ante los anteriores cuestionamientos, considero que la
pregunta que finalmente debemos plantearnos, y la que plantea el
TC es: ¿Qué tipo de inversión privada, en
materia de extracción de recursos naturales, es la que se
encontrará protegida por la
Constitución?

De esta forma, se tendrán que analizar cuatro
temas desde la perspectiva del TC: a. aspectos relativos a la
prevención de conflictos y de posibles daños que
puedan generar determinada inversión en recursos
naturales, b. fiscalización estatal de la actividad
privada a fin de determinar si cumple con los estándares
nacionales de protección, c. Reparaciones integrales en
caso de afectación a la población, y; d.
concretización del principio de co-participación de
la riqueza.

a. Prevención de conflictos desde la
empresa

Las empresas dedicadas a la extracción de
recursos naturales deben establecer mecanismos a de prevenir
daños ambientales y conflictos sociales. Esto forma parte
de lo que es llamado responsabilidad social de la empresa, lo que
permitiría desarrollar su actividad empresarial en
armonía con la comunidad.

Sin embargo, este tema tendrá mayor desarrollo en
el acápite siguiente, por ser un tema clave la manera de
cómo debe concebirse en la actualidad a una empresa
privada, dado los cambios y conflictos sociales que se han venido
suscitando en los últimos años.

b. Fiscalización estatal

El primer punto, como vimos, se focaliza en las
actividades de las empresas privadas, en cambio, este segundo,
básicamente se centra en la actividad estatal. Y lo que
nos dice es que la Administración tiene, en primer lugar,
el deber de fiscalizar el cumplimiento de los estándares
naciones e internacionales de las empresas que invierten en
nuestro país, y no solo eso, sino que debe buscar su
maximización en el cumplimiento, lo que entendemos no debe
conformarse con un mínimo indispensable sino que debe
anhelarse cumplir más allá de los
estándares.

En segundo lugar, el Estado debe diseñar
políticas que tiendan a beneficiar las principales
actividades económicas de las poblaciones afectadas
(agricultura, pastoreo, pesca); es decir, que promueva el
bienestar general no solo fiscalizando las actividades de los
privados, sino que entendemos debe motivarse en un segundo
espacio el desarrollo de estos pueblos.

En tercer lugar, nos señala que deben elaborarse
verdaderos planes de control de la actividad económica de
extracción de minerales, que no solo sean reglas claras
sino también transparentes. Asimismo, es indispensable la
creación de nuevos proyectos de desarrollo que en forma
eficiente y responsable posibilite la creación de
riqueza.

c. Reparaciones integrales

Este tercer punto atiende las situaciones en caso de
ocurrencia de daños contra terceros. Así, cuando se
genere un daño, la empresa deberá ser sancionada
por la Administración, y, a la vez, deberá reparar
directa, justa y proporcionadamente a las personas afectadas con
un pago indemnizatorio que será previamente determinado
por la Administración.

Eso no es todo, sino que aquí se genera una nueva
obligación de la Administración: deberá
brindar orientación legal a los ciudadanos a fin de que
estos puedan ejercer sus derechos, en vista de que muchas veces,
por el desconocimiento, desesperación, estos no ejercen
sus derechos de manera adecuada y por ello quedan desprotegidos
en todo aspecto; y, deberá dar asistencia legal gratuita
en caso de que el afectado no cuente con los medios
económicos suficientes para hacerlo por sí
mismo.

d. Coparticipación de la riqueza

La STC 0001-2012 PI/TC define el concepto de
"Coparticipación de la riqueza" como aquel que establece
que las poblaciones desde donde se han extraído
determinados recursos naturales se vean directamente beneficiadas
con las rentas de dicha explotación.

Como su propio nombre lo indica, coparticipación
quiere decir que ambos o más niveles de gobierno se
benefician, no uno solo; en consecuencia, si bien no todo debe
ser absorbido por el Gobierno Nacional, tampoco puede ser
absorbido todo por el propio Gobierno Regional o
Municipal.

En el marco normativo encontramos fundamento de acuerdo
a lo dispuesto por el artículo 77º de la
Constitución que establece el derecho que les asiste a los
gobiernos locales y regionales a recibir en calidad de canon una
porción de lo recaudado por la explotación de
recursos naturales en beneficio de la comunidad de la zona.
Luego, en la STC 0042-2004-PI/TC (fundamento 53) se define canon
como "la participación de la renta económica ya
recaudada dispuesta por el Estado a favor de los gobiernos
regionales y locales de las zonas de explotación de
recursos."

La propia STC 0001-2012 PI/TC en el fundamento 59
señala que "mediante el canon se pretende evitar que los
beneficios por la explotación de los recursos naturales,
sean absorbidos por el Gobierno Nacional, en desmedro de la zona
de donde tales dividendos proceden", por lo que se entiende como
una coparticipación de la riqueza y de ninguna manera como
el pago indemnizatorio que se otorga a la población por
las afectaciones medioambientales que la extracción de los
recursos naturales genere, ya que en principio, éstas
deben ser evitadas en su totalidad.

Finalmente, no todo puede resumirse a recursos
financieros sino que es necesario contar con recursos humanos que
administren la riqueza, privilegiándose
proyectos de inversión y de desarrollo que
estén a favor de la educación, salud y otros que
respondan a necesidades básicas de la
población.

Como se habrá observado de los cuatro puntos
desarrollados por el Tribunal Constitucional el rol de la
responsabilidad social corporativa como obligación del
inversionista es el elemento novedoso en su razonamiento. En
efecto, el fundamento 47 de la acotada resolución
establece que "…en una economía social de mercad,
tanto los particulares como el Estado asumen deberes
específicos; en el primer caso, el deber de ejercitar las
referidas libertades económicas con responsabilidad
social, mientras que, en el segundo, el deber de ejercer un rol
vigilante, garantista y corrector, ante las deficiencias y fallos
del mercado y la actuación de los
particulares…"

4. La
visión del Tribunal Constitucional sobre la
Responsabilidad Social Corporativa y su relación con el
Estado Democrático de Derecho

El concepto de Responsabilidad Social Corporativa tiene
diversos ámbitos de aplicación, como el interno:
relativo al respeto de los derechos laborales de los trabajadores
y al clima laboral, así como al buen gobierno corporativo;
y el externo, que enfatiza más las relaciones entre la
empresa y la comunidad y su entorno.

A efectos de contar con una aproximación a la
definición de la Responsabilidad Social Corporativa
podemos utilizar los criterios señalados por la
Organización Internacional para la Normalización
(ISO por sus siglas en inglés) que recientemente en el
año 2010 estableció el estándar 26000 para
la Responsabilidad Civil Corporativa4.

El ISO 26000 es una herramienta que pretende contribuir
al desarrollo sostenible, fomentando que las organizaciones vayan
más allá del cumplimiento de la ley. Su objetivo
según lo señalado por el ISO es promover un
entendimiento común en el campo de la responsabilidad
social. Para tal fin, la organización debe ampliar su
capacidad para incluir en su espacio de decisión y
acción la diversidad social, ambiental, legal, cultural,
política y organizacional, así como las diferencias
en las condiciones económicas, siempre que sean coherentes
con la normativa internacional de comportamiento.

En este contexto, la Responsabilidad Social Corporativa
mantiene una fuerte vinculación con el Estado
Democrático de Derecho, puesto que la empresa
encontrándose dentro de un régimen
democrático debe respetar las reglas de juego que impone
el Estado a través de la Constitución y otras
normas vigentes. De esta manera, surge la llamada
"Responsabilidad Social Corporativa" que se inserta en un Estado
Democrático de Derecho y que viene siendo desarrollado
constantemente en varias resoluciones del Tribunal Constitucional
como veremos a continuación:

El TC toma como precedentes la STC 03343-2007-PA (Caso
Cordillera Escalera) y la STC 0048-2004-AI/TC ambas insertan la
idea de que, al encontrarnos en un Estado Social y
Democrático y en una economía social de mercado y
del desarrollo sostenible constituye una conducta exigible la
responsabilidad social, lo que debe corresponder de manera
inherente a la empresa, en todos sus sentidos.

En desarrollo de la primera sentencia, ésta
aporta la idea de que el Estado no pueda permanecer indiferente y
estático, sino que debe de cumplir un rol vigilante,
garantista y corrector ante las de?ciencias y fallos del mercado,
lo que no supone que tenga que interferir de manera arbitraria e
injusti?cada en el ámbito de libertad reservado a los
agentes económicos que desarrollan actividades
económicas.

Existe un deber de ejercitar las referidas libertades
económicas con responsabilidad social. En la actualidad,
existe consenso en señalar que la actividad empresarial,
siendo esencialmente lucrativa, no se opone a asumir una
responsabilidad social.

Según la misma sentencia, el concepto de
responsabilidad social de la empresa, tiene 2 caras: uno, el
interno, relativo al respeto de los derechos laborales de los
trabajadores, el clima laboral y el gobierno corporativo; y otro,
el externo, que se centran en las relaciones entre la empresa y
la comunidad y su entorno.

En la segunda sentencia, la tensión se centra en
la producción económica y el derecho a un ambiente
equilibrado adecuado al desarrollo de la vida; es decir, se
maneja más el tema de la responsabilidad social de las
empresas mineras. Así, se señala que la actividad
privada solo puede insertarse si respeta:

" a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable
(que merecerá luego un análisis); b) el principio
de conservación, en cuyo mérito se busca mantener
en estado óptimo los bienes ambientales; c) el principio
de prevención, que supone resguardar los bienes
ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia;
d) el principio de restauración, referido al saneamiento y
recuperación de los bienes ambientales deteriorados; e) el
principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los
beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano;
f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de
cautela y reserva cuando exista incertidumbre científica e
indicios de amenaza sobre la real dimensión de los efectos
de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio
de compensación, que implica la creación de
mecanismos de reparación por la explotación de los
recursos no renovables".

Así, la parte que debe rescatarse es que la
finalidad de lucro de una empresa puede conciliarse con la idea
de responsabilidad social, y que una no excluye a la otra, esto
se logra a través de una estrategia previsora del impacto
ambiental, con lo que se pueden prevenir conflictos
sociales.

Es por esto, que se introduce un concepto de
análisis de costos de la empresa que consiste en
considerar posibles conflictos con las poblaciones de las
zonas aledañas en un futuro, lo que significa
plantear soluciones de consenso y no tomadas unilateralmente por
la propia empresa.

5. La
coparticipación de la riqueza en la experiencia
internacional: El convenio OIT 169, el caso de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y las directivas
del Banco Mundial.-

La coparticipación en la distribución de
la riqueza a favor de las comunidades afectadas por los proyectos
de inversión, como es el caso del fundamento 47 en la STC
001-2012-PI/TC para el proyecto Conga, cuenta con un correlato en
sede internacional vinculado principalmente a la
aplicación de instrumentos internacionales como es el caso
del Convenio OIT 169, la interpretación de los alcances de
la Convención Americana de Derechos Humanos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos así como directivas
operativas de la banca de inversión y desarrollo como es
el caso del Banco Mundial.

Desde nuestro punto de vista los alcances
señalados por el Tribunal Constitucional en
relación a la obligación del inversionista, en este
caso el titular de la actividad minera, se extienda mas
allá de sus compromisos legales tiene un destinatario
central en los pueblos indígenas como los principales
afectados por la acción del Estado en la
explotación de los recursos naturales.

En efecto, sostenemos que la Responsabilidad Social
Corporativa materia de la construcción normativa
señalada por el Tribunal Constitucional tiene un principal
campo de acción en la relación con los pueblos
indígenas. En este contexto, es a partir del derecho de
consulta como instrumento clave para garantizar el derecho a la
identidad cultural de los pueblos indígenas que podemos
entender los posibles espacios de desarrollo del contenido
esencial para compensar y en su caso repartir con los pueblos
indígenas los beneficios de la actividad minera, ello como
correlato de la Responsabilidad Social Corporativa.

5.1 El Convenio OIT 169 y la Declaración de
las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas

El Convenio OIT 169.-

A diferencia de la Declaración de las Naciones
Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas el
Convenio OIT 169 es de observancia obligatoria por el Estado
Peruano5, razón por la cual toda norma que afecte a los
pueblos indígenas debe ser consultada.

Adicionalmente al derecho de consulta consagrado por el
Convenio OIT 169 que tiene plena actualidad en el Perú por
la reciente vigencia de la Ley de Consulta Previa, establece como
principios básicos: el reconocimiento y
participación de los pueblos indígenas en su
desarrollo y el respeto a las culturas, formas de vida e
instituciones tradicionales de los pueblos
indígenas.

Sobre estas premisas el Convenio reconoce la
vinculación existente entre los pueblos indígenas y
su territorio no sólo como espacio para su desarrollo
económico sino como parte de su forma de vida.

En efecto, el artículo 4º del Convenio
impone al Estado la obligación de adoptar las medidas
especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las
instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados señalando a
renglón seguido que dichas medidas especiales no
deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente
por los pueblos interesados.

Esta mención normativa aun cuando no establece
expresamente el derecho de los pueblos indígenas a
oponerse exitosamente a las decisiones de gobiernos para imponer
la realización de una política pública o
proyecto de inversión es la base para la
construcción de criterios jurisprudenciales para fijar
mejores derechos a los pueblos indígenas al momento de
contar con reparaciones justas por los daños causados o
beneficios por el desarrollo de proyectos dentro de sus
territorios.

Es la concepción de territorio, la que el
Convenio OIT 169 transforma sobre la concepción liberal
del derecho de propiedad. En efecto, el artículo 14º
del Convenio OIT establece como obligación del Estado de
reconocer a los pueblos indígenas "el derecho de propiedad
y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente
ocupan", estableciendo adicionalmente que "deben tomarse medidas
para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a
utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para
sus actividades tradicionales y de subsistencia". Esta
última mención que varía la
concepción utilitaria de la propiedad, nos permite
establecer que existen otros criterios para el uso del territorio
estos últimos basados en la protección de otros
derechos paralelos como es el derecho a la identidad
cultural.

Este último criterio tiene correlato
constitucional en el fundamento 18 de la Sentencia del Tribunal
Constitucional (Expediente N° 00024-2009-PI) sobre
acción de inconstitucionalidad entre Gonzalo Tuanama
Tuanama contra el Decreto Legislativo N°9946. Al respecto el
Tribunal Constitucional señala que: "la propiedad comunal
de los pueblos indígenas no puede fundamentarse en el
enfoque clásico de "propiedad" sobre el que se basa el
Derecho Civil. Para los pueblos indígenas la tierra no
constituye un mero bien económico, sino un elemento
fundamental con componentes de carácter
espiritual, cultural, social, etc. En sus tierras los pueblos
indígenas desarrollan sus conocimientos, prácticas
de sustento, creencias, formas de vida tradicionales
que trasmiten de generación en
generación".

En consecuencia, de acuerdo a la interpretación
del Tribunal Constitucional la propiedad de los pueblos
indígenas tiene un elemento diferenciador frente a la
propiedad protegida por el Código Civil, ello sobre la
base de una relación cultural con el
territorio que debe ser objeto de protección, por nuestro
marco constitucional, la cual se materializa a través del
derecho de consulta.

La Declaración de las Naciones Unidas sobre los
Derechos de los Pueblos
Indígenas.-

La Declaración ha sido aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas el 13 de Setiembre del 2007. Tiene
por propósito central hace hincapié en el derecho
de los pueblos indígenas a vivir con dignidad, a mantener
y fortalecer sus propias instituciones, culturas y tradiciones y
a buscar su propio desarrollo, determinado libremente de
conformidad con sus propias necesidades e intereses.

Para tal fin, en dicha declaración son objeto de
protección prioritaria la igualdad y libertad de las
personas indígenas y los pueblos su derecho a no ser
objeto de ninguna discriminación en el ejercicio de sus
derechos en particular en su origen o identidad indígena.
En este contexto se establece el derecho de los pueblos
indígenas a la libre determinación, siendo en
virtud de este derecho establecer libremente su condición
política y perseguir libremente su desarrollo
económico, socio y cultural7. Los pueblos
indígenas tienen derecho a conservar y reforzar sus
propias instituciones políticas, jurídicas,
económicas, sociales y culturales, manteniendo a la vez su
derecho a participar plenamente, si lo desean, en la vida
política, económica, social y cultural del
Estado.}

Es sobre este andamiaje de principios y derechos
fundamentales que la Declaración no sólo confirma
los derechos a la libre determinación consagrados por el
Convenio OIT 169, sino que consagras los derechos relacionados
con los medios de subsistencia y el derecho a las tierras,
territorios y recursos.

Sobre este abanico de derechos colectivos e individuales
que la Declaración consagra dos garantías para la
protección de los derechos de los pueblos
indígenas, que son:

a)El consentimiento previo e informado de los pueblos
indígenas a que las políticas de gobierno sean
objeto de aprobación por los pueblos indígenas
y,

b)Los pueblos indígenas desposeídos de sus
medios de subsistencia y desarrollo tienen derecho a una
reparación justa y equitativa.

La primera de ellas se puede considerar como el derecho
de veto a todo proyecto o decisión de gobierno que los
pueblos indígenas consideren, sin inclusive necesaria
expresión de causa, contrario a sus intereses
8 . Este derecho es el efecto natural,
llevado al extremo de los derechos de consulta consagrados
inicialmente por el Convenio OIT 169.

El derecho de consulta contiene una particular
concepción en el caso de los pueblos indígenas y se
refiere fundamentalmente al derecho de identidad cultural como la
piedra de toque que cohesiona el sistema de garantías
antes señalado y que sirve de elemento esencial para la
plena vigencia de la Declaración. En términos de
RUIZ CHIRIBOGA9 se entiende por identidad cultural:

"…consiste en el derecho de todo grupo
étnico-cultural y sus miembros a pertenecer a una
determinada cultura y ser reconocido como diferente; conservar su
propia cultura y patrimonio cultural tangible o intangible; y a
no ser forzado a pertenecer a una cultura diferente o ser
asimilado involuntariamente por
ella.."10

Es así que el derecho a la identidad cultural
tiene naturaleza de derecho síntesis pero a la vez
transversal en tanto no solo abarca tantos derechos colectivos e
individuales que para su pleno ejercicio necesitan de la vigencia
del derecho a la identidad cultural, sino que igualmente otros
derechos humanos dependen de la vigencia del derecho a la
identidad cultural.11

La construcción en sede nacional del derecho a la
identidad cultural, tiene un correlato constitucional incipiente
en el artículo 2º numeral 1 y 19 relativo a las
libertades personales sobre la identidad étnica y
cultural, pero no cuenta aún con una marco atributivo en
sede legal que otorgue protección a los pueblos
indígenas en el derecho a la identidad
cultural.