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Retos del arbitraje en el Perú



  1. Ruta arbitral
    micro
  2. Ruta arbitral
    macro
  3. La superestructura
    arbitral
  4. El factor
    humano
  5. Estado de la
    cuestión
  6. Bibliografía

Ruta arbitral
micro

Dícese que es de vieja raigambre, se elucubra que
durante la época de los incas o de las civilizaciones
preincaicas debió de existir en alguna de sus formas
[inéditas][1]; se asegura que el primer
laudo se expidió en Mala [Cañete] el 15 de
noviembre de 1537 por Fray Francisco de Bobadilla, que fuera
designado juez árbitro y de comisión para dirimir
una controversia que marcaría el destino de la historia
del Perú[2]y desde entonces hemos sucumbido
en el marasmo de la justicia tradicional; no obstante haber sido
reconocido en rango constitucional, a través del
artículo 233 inciso 1) 1979; sin embargo fueron los
gloriosos noventa donde, se dictó la Ley General de
Arbitraje No 26572[3]y posteriormente el Decreto
Legislativo No 1070 que creó el arbitraje
popular[4]declarándolo de interés
nacional, como un puente o el gas[5]El arbitraje,
en dicha línea, no debe considerarse como un producto de
la modernidad, antes bien una institución que encuentra un
"anclaje histórico" innegable.

Vistas las cosas así, existe un arbitraje para
casos de poca monta, y por ende por honorarios menores de acuerdo
a un sistema de aranceles que se publicita ex ante, que
resuelven de manera exclusiva, excluyente e inapelable
apartándose de la justicia tradicional, el primer tema que
fluye es determinar el costo de la justicia en el Perú en
la percepción del ciudadano medio que soporta toda una
tradición cultural asociada al litigio que apareja como
contraparte una cultura abogadil que la sostiene.

Efectivamente, lo que ha sido llamado la cultura del
peseteo, es la forma más informal de asumir los gastos
administrativos en la prosecución de un proceso [aventura]
judicial, que importa pago a prorrateo, contraresultado, o
únicamente como un pago exploratorio, cuando la
pretensión de demanda no es real y tiene existencia
únicamente en la medida que soporta una estrategia
procesal mayor, téngase presente además la
existencia del mito de reembolso de costas y costos por la parte
perdidosa[6]así como la institución
de auxilio judicial; empero volviendo al tema se tiene -por
ejemplo- que para dirimir una controversia por un monto de S/.
10,001.00 los honorarios de un árbitro ascienden a S/.
1,200.00 en tanto si se trata de un Tribunal, este asciende a la
suma de S/. 1,500.00, en la justicia tradicional el costo de una
demanda es aproximadamente S/. 500 de aranceles incluyendo medida
cautelar y S/. 100 Adicionales si el acto requiere
conciliación previa, siendo los honorarios profesionales
lo que más puede variar siendo que al igual que el gremio
notarial –no existe sistema de precios– sino el criterio de
aceptar el de mercado, lo que lo hace tan variable, al final del
día siempre es más atractivo el tema arbitral,
empero el dinero no es el único criterio dirimente.
Téngase presente para este propósito que los
honorarios profesionales se equiparan al costo de confianza [o de
inseguridad]

Otro factor a considerar es la cultura de litigio
afincada en la idiosincrasia, los usuarios de la
administración de justicia, finalmente se reclaman
litigantes y antes de una controversia prefieren el conflicto,
más allá de haber sido etiquetado como una
tradición continental o romanesca, es una tradición
peruana.

Los peruanos, nos reclamamos litigantes, como
Ciriaco[7]en dicha línea, nosotros los
abogados, hacemos nuestro trabajo, pues puede que ningún
oficio haya atraído mejor la carga social negativa como el
de los abogados o, más genéricamente, los
escribanos, y toda la parentela conformada por los hoy llamados
secretarios judiciales, notarios, jueces, árbitros,
negociadores, mediadores, martilleros y demás operadores
que legislan, adjudican, administran, negocian, supervisan y
efectúan actividades legales. Antes como ahora, estas
personas [nosotros] no creamos riqueza, tan solo ayudamos a
redistribuir la ya existente; estas personas [nosotros] somos
adiestrados para conocer y eludir el sistema legal el cual
permite y premia dicho comportamiento; estas personas [nosotros]
no solo nos dedicamos al litigio en estricto, sino que podemos
ocupar otras ramas de la actividad humana, somos transversales;
somos racionales, letrados e ilustrados, somos la docta
ignorantia
; somos los señores del
otrosí y del por tanto; nuestra especie
está garantizada ya que ejércitos de los nuestros
se vienen adiestrando en versiones más agresivas,
más litigantes, tal vez por ello anécdotas, vicios,
bromas, nos tienen como actores principales, como sujetos
pasivos, meros receptores de todo lo negativo de una
idiosincrasia que se empeña en monopolizar los vicios
sempiternos, ignorando otras aristas[8]

Ruta arbitral
macro

Hace menos de 40 años, la Corte Internacional de
Justicia, en el caso Barcelona Traction, decidió
que no había ningún recurso en el Derecho
Internacional Público que un inversionista extranjero
agraviado pueda ejercer contra el Estado [soberano] receptor
donde su inversión estaba localizada, sino que su Estado
de nacionalidad –en ejercicio del principio de
protección diplomática- tenía el monopolio
de cualquier acción bajo el derecho
internacional[9]Hoy ello resulta un
anacronismo!

En igual sentido la lógica de los tratados para
el desarrollo de la inversión económica nacional y
extranjera en nuestro país y ahora la puesta en vigencia
del Tratado de Libre Comercio suscrito con los Estados Unidos,
han determinado como cuestión previa, que el arbitraje
internacional sea un requisito sinequanon, en igual sentido han
sido abordados en El Acuerdo de Libre Comercio entre
Canadá y Perú (suscrito el 29 de mayo de 2008),
así como el TLC con Singapur.

El leti motiv, como se comprenderá es
como se protege a los inversionsitas de modo más
eficiente, existen en mesa al menos
dos[10]respuestas para ello: i) mantiene la
promesa de reducir en el tiempo los márgenes de utilidad
solicitados por los inversionistas, el riesgo jurídico que
resulta de gobernar arbitrariamente sobrecarga los
márgenes; ii) conlleva beneficios más inmediatos:
las partes tienen conciencia del hecho de tener que justificar
sus acciones y omisiones ante tribunales internacionales neutros,
esta es una manera de modificar sus conductas y parece tener
efectos positivos en el gobierno interno, fenómeno que los
sociólogos llaman compliance
pull
[11]

El tema dejo de ser una tendencia, si se considera que
más de 140 países han ratificado el Convenio del
CIADI[12]el centro arbitral que administra gran
parte de los arbitrajes de inversión; con ello, el
discurso arbitral desarrolla no solo categorías legales
como "inversión[13]acta de
misión[14]sino además mecanismos
colaterales como métodos pre-arbitrales o dispute
boards[15](DB), aplicables a conflictos en
construcción.

En realidad, la tendencia del arbitraje internacional se
orienta hacia el establecimiento de estándares más
o menos globalizados[16]que desvinculan el
arbitraje de consideraciones puramente locales. Este proceso
globalizador es el resultado de la propia práctica
arbitral y de la codificación de instrumentos de soft
law
[17]en la materia.

La
superestructura arbitral

Nada más opuesto al referido título
marxista, que la primacía del individuo y el respecto de
categorías básicas como: El primero (pacta sunt
servanda)
tiene relación con la autonomía de
la voluntad que se configura como el elemento esencial sobre el
que reposa todo contrato: el acuerdo de voluntades. En el caso
del convenio importa una renuncia al Poder Judicial, menos
estado, mas individuo; Como consecuencia de lo anterior, lo
pactado (que en principio recoge el consentimiento de las partes)
se convierte en ley entre ellas que debe ser rigurosamente
respetada (lex inter-partes); y finalmente el tercer
principio, (res inter alios acta), consiste en que el
contrato solamente resulta obligatorio y produce efectos
vinculantes entre las partes que lo celebraron (y sus herederos),
lo que excluye de dicho vínculo obligacional a los
terceros o ajenos al negocio jurídico pactado.

Efectivamente, la construcción ideológica
del arbitraje, se ha desarrollado sobre la base de la
autonomía de la voluntad, fruto de la libertad, concebido
en el seno de las transacciones comerciales, con claros efectos
jurisdiccionales.

Se encuentra además ajeno a las formalidades y
esquemas rígidos típicos del proceso judicial
continental. Por tanto, el arbitraje está más
cercano a la filosofía jurídica del mundo
anglosajón que a los rígidos principios legales
continentales[18]y efectivamente desde hace un
tiempo hemos sido inundados con los
MARCS[19]

El factor
humano

Conforme lo dispone el Código de Ética del
Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, los
Árbitros deben ser imparciales, independientes, neutrales,
íntegros, deben actuar con equidad, confidencialidad,
discreción, celeridad, diligencia, empeño y ejercer
la autoridad cuando corresponda, fuera de la esta última
característica de ius imperium (coertio), la
definición es aplicable para cualquier operador, desde
agente inmobiliario, conciliador, notario, abogado, fedatario,
martillero, liquidador, perito, tasador, verificador y toda ese
enjambre de operadores que soportan el sistema legal.

El nuevo código penal, ha sido presentado como el
cambio de mentalidad, nuevo paradigma, que es promovido y
difundido "académicamente" bajo el formato de un cambio de
actitud (coloquialmente también como cambio de chip), este
acto también debe ser sopesado en los actores
judiciales;

Estado de la
cuestión

El sistema legal objeto de modificación, soporta
el siguiente diagnóstico: uso excesivo del medio escrito,
culto al expediente o formalismo ritualista, falta de
inmediación, retardo en la administración, roles y
funciones confundidos y superpuestos, excesiva carga procesal,
impredictibilidad, etc.

Frente a ello se viene implementado los mecanismos de
resolución de conflictos (MARCS), la oralidad aplicada al
nuevo modelo procesal penal y procesos laborales, asi como las
buenas prácticas, actos tangibles en el sistema legal
peruano.

Bibliografía

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE,
8/2009, Lima, 352 p, revista virtual en:
http://peruarbitraje.org/pdf/revista/REVISTA_PERUANA_DE_ARBITRAJE_RPA_8_2009.pdf

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE,
9/2009, Lima, 352 p, revista virtual en:
http://peruarbitraje.org/pdf/revista/REVISTA_PERUANA_DE_ARBITRAJE_RPA_9_2009.pdf

REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE,
10/2010, Lima, 288 p, revista virtual en:

http://peruarbitraje.org/pdf/revista/REVISTA_PERUANA_DE_ARBITRAJE_RPA_10_2010.pdf

ROQUE J CAIVANO, Retos del arbitraje
frente a la administración de justicia, artículo
aparecido en la web en el site:
http://docs.google.com/viewer?a=v&q=cache:CtiwSrae_zIJ:www.castillofreyre.com/biblio_arbitraje/vol5/DIA-1-2.pdf+retos+del+arbitraje&hl=es&gl=pe&pid=bl&srcid=ADGEESjCCje-m6iNdMS6_dyP27t0yBytc6awjzgYtiV0_Bq4bqM0UDJ6afjhWxjCeQ3t5QFsmlBjvpdYg3wXSdgcC50XmAQO4iJsmtH_N3Tp4W_ZxNmKJG13FAbpUCM2q8wK1Rk0AMro&sig=AHIEtbRzRUsqC855PViZ2ECuZmlWjavfTQ

THOMAS M FRANK, The Power of Legitimacy among
nations, Oxford University Press, 1990, libro virtual en:
http://books.google.com.pe/books?id=2d_Gb1q8DhYC&printsec=frontcover&hl=es#v=onepage&q&f=false

WALTER CARLSNEES, THOMAS RISSE, BETH A SIMMONS,
Handbook of International Relations, libro virtual en:
http://books.google.com.pe/books?id=XMsXdZ2kUJMC&pg=PA541&lpg=PA541&dq=compliance+pull&source=bl&ots=X0j-

ZsA21E&sig=yV3jEQ0LruSBXEcYLHX1lSUOpM0&hl=es&ei=JCPkTrod5s3hBPjOtfYE&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=2&sqi=2&ved=0CCMQ6AEwAQ#v=onepage&q=compliance%20pull&f=false

 

 

Autor:

Nicolás Rojas Jurado
(*)

(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, con estudios de maestría en derecho procesal por
esa misma universidad, también por Pontifica Universidad
Católica del Peru, en derecho civil.

[1] Véase OSTERLING PARODI Felipe,
Arbitraje Comercial y Arbitraje de Inversión. El
arbitraje en el Perú y en el Mundo. En REVISTA PERUANA
DE ARBITRAJE, 8/2009, Lima, p 297-302

[2] Ibídem OSTERLING (2009): Las
partes en litigio eran los gobernadores don Francisco Pizarro y
don Diego de Almagro, quienes venían discutiendo
tenazmente sobre la partición y demarcación de
los límites de sus gobernaciones

[3] la década de los noventa
importó una gran transformación en el sistema
legal peruano que no solo abarcó la Constitución
de 1993, sino que comprendió otras herramientas legales
como: la segunda ley notarial fue otorgada en (1992), la Ley de
Competencia Notarial en Asuntos No Contenciosos (1996),
Código Civil (1984), Código Procesal Civil
(1993), Código Penal (1991), Código Tributario
(1996), Ley General del Trabajo (1996), Ley General de
Arbitraje (1996), Sistema Nacional y la Superintendencia de los
Registros Públicos (1994), Ley de Conciliación
(1997); Ley de Sociedades (1997); Ley de Regularización
de Edificaciones (1999); SUNASS (1996), INDECOPI (1992),
Defensoría del Pueblo (1995)

[4] El arbitraje popular es aplicado
únicamente para conflictos con una cuantía menor
a 20 UITs, esto es 200URP, lo que contrastado al a justicia
tradicional se tiene que para procesos de conocimiento montos
mayores a 1000 URP, procesos abreviados mayores a 100 URP, y
sumarísimos para aquellos casos menores a 100URP.

[5] Sostenemos que existe una
confusión y uso indiscriminado de las categorías:
interés, interés prioritario, necesidad
pública, interés nacional; que
indiscriminadamente es usado por el Gobierno sin que en la
práctica guarda relación directa con los hechos
objeto de esta declaración.

[6] No existe evidencia que apoye la
incidencia de estos supuestos ya que generalmente el pago de
costas y costos importa un desgaste de energía procesal,
que al final del día la parte ganadora no puede
ejecutar, igual regla rige para los efectos del auxilio
judicial.

[7] DE TRAZEGNIES GRANDA Fernando, Ciriaco de
Urtecho: Litigante por amor, reflexiones sobre la polivalencia
táctica del razonamiento jurídico, PUCP, Lima,
1981, 213 p.

[8] ROJAS JURADO Nicolás, Presencia
abogadil en las Tradiciones de Palma, Tiempos 4 Revista de
Historia y Cultura, Museo de Arqueología y
Antropología UNMSM, Lima, 2009 p.110

[9] Ejemplo tomado de ARIF HYDER ALI, Breves
notas sobre arbitraje de inversión. En REVISTA PERUANA
DE ARBITRAJE, 9/2009.

[10] Véase JAN PAULSON
¿Cómo mejorar los laudos internacionales sin
minar el sistema? En REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE, 8/2009.

[11] We define compliance as a state of
confirmity or identify between an actor’s behavior and a
specified rule (…) compliance as a concept, in our
definition is agnostic about causalty, compliance is also not
uniquely applicable to legal rules, though that is our focus
here (…) the legitimacy of rules exerts a
‘compliance pull’ on goverments than explains the
high observed levels of compliance of international law. This
notion of compliance pull rather than compliance itself, is
actually the dependent variable of the analysis. Vease WALTER
CARLSNEES, THOMAS RISSE, BETH A SIMMONS, Handbook of
international relations, Sage Publications.

[12] El establecimiento de la
organización Ciadi tuvo su origen en una iniciativa del
Banco Mundial que pretendía mejorar la atmósfera
de confianza mutua entre el inversionista y el Estado receptor
y así fomentar las inversiones de países
industrializados en los países en desarrollo, fue creado
mediante tratado internacional: el Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales
de otros Estados de 1965, Convenio de Washington o
Convención del Ciadi, sin embargo debe tenerse presente
que El sistema Ciadi es autónomo —no está
sujeto a control de otro tribunal—, hermético
—una vez que se ingresa a él ya no es posible
salir— e imprevisible —no existe un tribunal
permanente que unifique jurisprudencia

[13] Al respecto EDUARDO SILVA MONTERO, en su
artículo intitulado “Para un regreso al sentido
ordinario de la palabra inversión” en REVISTA
PERUANA DE ARBITRAJE 10/2010 ha sostenido: “Varios
tribunales arbitrales, por lo general obrando bajo el imperio
del Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las
Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional
(«CNUDMI»; «UNCITRAL», en
inglés), han sostenido en los últimos
años, frente a Estados soberanos que han objetado a su
competencia arguyendo que la operación económica
del caso no constituía una
«inversión», que la palabra
«inversión» debe ser definida exclusivamente
sobre la base de la lista de «inversiones»
contenida en el TBI aplicable. Este método de
definición de la noción de
«inversión» ha sido calificado de
«subjetivo». Su aplicación, en nuestra
opinión, conduciría a un «nominalismo
“insoportable.

[14] Documento que identifica a las partes y
a sus representantes, confirma la sede del arbitraje y la ley
aplicable, el idioma del procedimiento, la forma en que deban
presentarse los escritos y documentos, o la forma en que se
considerarán válidamente efectuadas las
comunicaciones y notificaciones, así como cualquier otra
regla que exija la naturaleza del arbitraje.

[15] Pueden ser definidos como una Junta de
Adjudicación de disputas on site o en el sitio de obra,
por lo general, conformado por 3 expertos independientes e
imparciales designados por las partes al inicio del
proyecto.

[16] “Esta uniformidad se ha visto
acompañada de la utilización de sistemas
electrónicos e informáticos, desde el correo
electrónico para efectuar válidamente
comunicaciones y notificaciones, hasta la presentación
de la prueba documental y pericial en formato
electrónico mediante CDs o llaves USB, o la
práctica de i interrogatorios mediante
video-conferencia, a través de Internet. Incluso algunas
instituciones, como la CCI, han tomado la iniciativa de crear
una plataforma on-line denominada NetCase que permite, si ambas
partes lo acuerdan, la tramitación de un arbitraje
íntegramente a través de Internet, eliminando la
existencia y uso del papel. Vease: BERNARDO M CREMADES e
IGNACIO MADALANE, La Abogacía desde la óptica de
un árbitro internacional. En REVISTA PERUANA DE
ARBITRAJE, 10/2010 p 3-23.

[17] Soft law: derecho blando, blanco, normas
ligeras, dúctiles, normas not binding [por
oposición al derecho positivo duro o hard law]; son
reglas de conducta, guide lines, principios, programas,
opiniones conjuntas, declaraciones, códigos de conducta,
resoluciones no vinculantes que realizan una labor orientadora,
esto es carece de eficacia obligatoria per se, teniendo tan
solo capacidad persuasiva. Categoría usada en derecho
internacional definida como “serie de actos, no
homogéneos en cuanto a su origen y naturaleza, que a
pesar de estar privados de efectos jurídicos
vinculantes, resultan, a través de distintas
vías, jurídicamente relevantes”.

[18] Vease BERNARDO M CREMADES e IGNACIO
MADALANE, La Abogacía desde la óptica de un
árbitro internacional. En REVISTA PERUANA DE ARBITRAJE,
10/2010 p 3-23.

[19] Los MARCS están siendo utilizados
en toda Latinoamérica, en varios países
están regulados legalmente –Argentina, Bolivia,
Colombia, Costa Rica, Ecuador, Honduras, Perú y
Venezuela- y en otros constituyen experiencias pilotos
impulsadas por el Estado, por instituciones sociales y privadas
o por la cooperación internacional, tales son los casos
de Guatemala, Chile, El Salvador, México, Paraguay,
República Dominicana y Uruguay, en la Región
además algunas legislaciones adoptaron estos
métodos para dirimir el conflicto penal, donde se
detectan hasta tres grupos: i) el primer grupo admite la
conciliación en forma directa como una causa extintiva
de la acción penal (Colombia, Costa Rica, El Salvador,
Venezuela) y la incluye como una forma de eximirse de una pena
privativa de libertad (Brasil); ii) un segundo grupo acepta la
conciliación como un presupuesto para aplicar la
suspensión provisoria del proceso, o bien un criterio de
oportunidad por parte del Ministerio Publico (Guatemala y
Perú; en Europa puede citarse a Portugal); iii) El
tercer grupo no admite la conciliación en delitos de
acción pública para la justicia penal de adultos
(Bolivia, Chile, Honduras, Nicaragua, Panamá, Paraguay,
Uruguay; en Europa puede citarse a España), más
todavía la Declaración sobre los Principios
Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y
Abusos de Poder de Naciones Unidas (1995), establece “ Se
utilizaran, cuando proceda, mecanismos oficiosos para la
resolución de las controversias, incluidos la
mediación, el arbitraje y las prácticas de
justicia consuetudinaria o autóctonas, a fin de
facilitar la reconciliación y la reparación a
favor de las víctimas”, en igual sentido en las
normas de aplicación de dicha declaración,
aprobadas por el Consejo Económico y Social de las
Naciones Unidas en 1989, en el numeral 3, inciso e) se indica
que: “Cuando funcionen o se hayan introducido
recientemente mecanismos oficiosos de solución de
controversias, se recomienda velar, en la medida de lo posible
y tomando debidamente en cuenta los pr ncipios jurídicos
establecidos, porque se atienda plenamente a los deseos y a la
sensibilidad de las víctimas y que el resultado les
represente por lo menos equivalente al que hubieran obtenido
incurriendo en el sistema oficial” FERRNADINO ALVARO.
Acceso a la Justicia, en PASARA LUIS (Compilador), 2004,
p.399-400

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