Revisión Jurisprudencial sobre el Derecho a la Defensa

Sala de Casación Penal –
TSJ, Marzo 2012

INTRODUCCIÓN

En el ordenamiento positivo venezolano el Derecho a la
Defensa es un derecho complejo; en la medida en que su ejercicio,
por parte de los ciudadanos, implica e interactúa con
otros derechos, propios del Debido Proceso. La
Constitución Nacional (CRBV) dispone en su artículo
49° un elenco de derechos concomitantes y complementarios
entre sí, que estructuran al Debido Proceso como un tejido
de garantías de las cuales dispone el justiciable cuando
actúa como parte en un proceso, que le permiten la
restitución de la situación infringida en su esfera
de derechos. Por tanto, a partir de lo anterior, se asume
aquí al proceso penal positivo venezolano como acusatorio
y garantista, cuando menos en proximidad. Visto así, se
admite la importancia cardinal del Derecho a la Defensa, como
máxima expresión del Debido Proceso, y transversal
a todas las actuaciones procesales de los diferentes sujetos. Su
importancia, por ende, va más allá de la
oportunidad recursiva, y se asocia a un modelo garantista del
proceso, y a un Estado democrático, donde las partes
pueden restablecer, a través de medios determinados en la
ley adjetiva, el orden transgredido; he allí su
trascendencia.

La presente investigación, de tipo documental y
descriptivo, no persigue sino identificar fallos de la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ),
donde los recurrentes hayan invocado presuntas violaciones al
Derecho a la Defensa. Una vez identificados los mismos, se revisa
el contexto jurídico en el cual se invoca la supuesta
infracción; pero sin analizar el mérito de las
causas, ni las motivaciones del juzgador para decidir, lo cual
habría de corresponderse con una pesquisa de una mayor
pretensión. A tales fines, se seleccionó –
intencionalmente- el mes de marzo de 2012, por ser el
período más actual al dar inicio a la
búsqueda.

Su estructura comprende tres (03) capítulos:
Planteamiento del Problema, donde se explicitan los aspectos
metodológicos, tales como objetivos y limitaciones, entre
otros. Marco Teórico, el cual se aborda a través de
diferentes subpuntos: El Derecho a la Defensa en Venezuela,
mediante el cual se explican los diferentes derechos contenidos
en el artículo 49 de la Constitución de la CRBV,
como matriz del orden jurídico venezolano;
¿Qué es Defensa? Donde se intenta una
aproximación conceptual al término defensa;
Modalidades de Defensa, donde se enuncian, con apoyo doctrinario
y jurisprudencial, las modalidades de defensa (Autodefensa;
Defensa Técnica; Defensa Material, Defensa Formal, y
Defensa de Fondo). Asimismo, se plantea qué es la Defensa
Penal y su Contenido, para pasar al Capítulo tercero,
donde se acomete una revisión de los fallos seleccionados,
teniendo como descriptores a las presuntas violaciones cometidas,
y sus concomitantes normas infringidas.

Finalmente, la investigación cierra con las
conclusiones a las cuales ha podido llegar el autor, en
función de lo desarrollado en el cuerpo de la
misma.

I.PLANTEAMIENTO DEL
PROBLEMA

El Derecho a la Defensa, tal como se preceptúa en
la Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (CRBV), (artículo 49), es parte de un derecho
complejo, como lo es el Derecho al Debido Proceso (ver Tabla I).
Considera, quien suscribe, que el Derecho a la Defensa, y no
menos el Derecho al Debido Proceso, son inherentes al
Garantismo(, Córdova Vianello, (2007), "Garantismo",
(consultado el 20 de mayo de 2012), de
http://www.eluniversal.com.mx/editoriales/38951.html y
constituyen sus pilares en materia procesal. En este sentido,
partiendo de la premisa según la cual el Código
Orgánico Procesal Penal (COPP), delinea un sistema
acusatorio, más propio de la Escuela Garantista, que el
sistema inquisitivo que rigió hasta 1998, Egli Maire
(2009) Los Principios del Sistema inquisitivo y acusatorio:
Concentración de Investigación y Juzgamiento en
Venezuela, (consultado el 28/04/2012) en
http://mairecita.blogspot.com; la alegación de su
violación por parte del recurrente, ante el órgano
jurisdiccional, no es ni puede ser una excepcionalidad; sino que
el alegato de su transgresión es un ejercicio frecuente o
común.

Por tanto, en virtud de lo anterior, en esta
investigación se plantea:

¿Cuántos fallos de la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en el mes
de marzo de 2012 responden a alegaciones sobre presuntas
violaciones al Derecho a la Defensa? ¿Cuáles son
las presuntas violaciones alegadas en los referidos fallos del
Tribunal Supremo de Justicia? ¿Cuáles son los
pedimentos de los recurrentes?

1.1 Objetivo General:

Identificar los fallos emitidos por la Sala de
Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia (TSJ), en
marzo de 2012, referidos a presuntas violaciones al Derecho a la
Defensa, y derechos conexos.

1.2 Objetivos Específicos

• Realizar una aproximación a las concepciones
  de la doctrina nacional sobre el Derecho a la Defensa, con
  énfasis en la defensa penal

• Concordar, en los fallos identificados de la Sala de
  Casación Penal, las supuestas violaciones de derechos
  con los dispositivos legales que correspondan.

1.3 Metodología:

Se trata de un estudio descriptivo, de tipo documental,
a partir de una selección no aleatoria de los fallos de la
Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia,
correspondientes al mes de marzo de 2012(, a partir de las
publicaciones del Tribunal Supremo de Justicia en su portal
electrónico.

1.4 Limitaciones:

La principal limitación tiene que ver con el
alcance, ya que no se pretende agotar la doctrina nacional en
materia del Derecho a la Defensa, y su tratamiento se apoya,
principalmente, en Pérez Sarmiento (2004); así como
en jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo
de Justicia. Del mismo modo, no se pretende un análisis de
la mencionada jurisprudencia sobre la materia.

II.APROXIMACIÓN
TEÓRICA

2.1 El Derecho a la Defensa en
Venezuela

El Derecho a la Defensa – en el marco de la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela (CRBV) – es un derecho complejo, en la medida en que
comprende, a su vez, un elenco de derechos cuya congruencia
configuran un tejido garantista supuesto de operar a favor del
justiciado. Este tejido garantista, es lo que se conoce como
Debido Proceso; es decir, un conjunto de derechos y
garantías que protegen al justiciable de abusos y
violaciones a sus derechos, en todo estado y grado del
proceso.

En este sentido, el artículo 49 constitucional
dispone:

El debido proceso se aplicará a todas las
actuaciones judiciales y administrativas; en
consecuencia:

• 1. La defensa y la asistencia jurídica
  son derechos inviolables en todo estado y grado de la
  investigación y del proceso. Toda persona tiene
  derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le
  investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo
  y de los medios adecuados para ejercer su defensa.
  Serán nulas las pruebas obtenidas mediante
  violación del debido proceso. Toda persona declarada
  culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las
  excepciones establecidas en esta Constitución y la
  ley.2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe
  lo contrario.3. Toda persona tiene derecho a ser oída
  en cualquier clase de proceso, con las debidas
  garantías y dentro del plazo razonable determinado
  legalmente, por un tribunal competente, independiente e
  imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable
  castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene
  derecho a un intérprete 4. Toda persona tiene derecho
  a ser juzgada por sus jueces naturales en las jurisdicciones
  ordinarias, o especiales, con las garantías
  establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna
  persona podrá ser sometida a juicio sin conocer la
  identidad de quien la juzga, ni podrá ser procesada
  por tribunales de excepción o por comisiones creadas
  para tal efecto.5. Ninguna persona podrá ser obligada
  a confesarse culpable o declarar contra sí misma, su
  cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del
  cuarto grado de consanguinidad y segundo de
  afinidad.

La confesión solamente será válida
si fue hecha sin coacción de ninguna naturaleza.6. Ninguna
persona podrá ser sancionada por actos u omisiones que no
fueren previstos como delitos, faltas o infracciones en leyes
preexistentes.7. Ninguna persona podrá ser sometida a
juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese sido
juzgada anteriormente.8. Toda persona podrá solicitar del
Estado el restablecimiento o reparación de la
situación jurídica lesionada por error judicial,
retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho
del o de la particular de exigir la responsabilidad personal del
magistrado o de la magistrada, del juez o de la jueza; y el
derecho del Estado de actuar contra éstos o
éstas

Así, visto entonces el marco constitucional, es
posible identificar los diferentes derechos y garantías
que le conforman:

Tabla 1

Derechos y Garantías del
Artículo 49 CRBV

Tomado de la CRBV

El primer derecho, Defensa y Asistencia Jurídica,
tiene que ver con la posibilidad de contradecir, en igualdad de
condiciones, las imputaciones formuladas por la parte actora
(artículos 12 y 18 del COPP), a la par de contar con el
servicio de un abogado, para todas las actuaciones requeridas. La
Presunción de Inocencia, por su parte, tiene que ver con
que toda persona es inocente hasta que se pruebe lo contrario;
con lo cual, corresponde a quien acusa la carga de probar la
culpabilidad del imputado (artículo 8 COPP). A decir de
Francisco Vivas (2011): "…cualquier persona que sea
imputada, deberá ser apreciada como inocente, en todas las
fases del proceso penal, hasta que acontezca en una
decisión irreversiblemente firme, sin que pueda
disminuirse en ningún tiempo su estado de inocencia."
Vivas, (s.f) La Presunción de Inocencia en el
Código Orgánico Procesal Penal y en la
Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela, (consultado el 26 de marzo de 2012) de:
http://www.franciscovivas.com.ve/la-presuncion-de-inocencia-en-el-codigo-organico-procesal-penal-y-en-la-constitucion-de-la-republica-bolivariana-de-venezuela/

Por su parte, el Derecho a ser oído es un
complemento material del mismo Derecho a la Defensa, previsto en
el numeral 1° del artículo 49 de la Carta Magna, en la
medida en que posibilita el ejercicio, por parte del imputado, de
su propia defensa, mediante comunicaciones orales o escritas para
con el juez, y en presencia de la contraparte (artículo 12
COPP). Asimismo, el Derecho al Juez Natural, implica, en primer
término, la imposibilidad de juicio por jueces o
tribunales ad hoc, es decir, creados a propósito de un
determinado proceso; del mismo modo, supone, también, que
la potestad de aplicar la ley corresponde únicamente al
juez establecido por ley, con anterioridad al proceso. La
Prohibición de Declarar contra Sí mismo,

…implica la prohibición de toda forma de
coerción en contra de la voluntad del imputado o cualquier
restricción de su libertad para decidir sobre lo que le
conviene declarar, por lo tanto, el imputado, como órgano
eventual de información o trasmisión de
conocimiento, viene siendo un sujeto incoercible del
procedimiento.

Academia Penal (s.f). Imputación. (Consultado el
26 de marzo de 2012) de:
http://www.academiapenal.com/jurisprudencia/rb_imputacion.html

Paralelamente, la Prohibición de Sancionar por
actos o faltas No tipificados como delitos, faltas o
infracciones, no es otra cosa que la materialización del
Principio de Legalidad, cuyo brocardo latino, nullum crime,
nullum poena sine lege (no hay crimen sin pena, ni pena sin
ley), se encuentra establecido en el artículo 49 (CRBV), y
en el artículo 1° del (COPP), del cual también
es expresión el derecho ya mencionado, a no ser sancionado
por actos u omisiones no tipificado como delitos, faltas o
infracciones.

Consustancialmente, la Prohibición de juzgar a
una persona cuando hubiere cosa juzgada respecto de los mismos
hechos, no es otra cosa que garantizar la eficacia de las
decisiones de los órganos jurisdiccionales, salvaguardando
la seguridad jurídica.

Desde el punto de vista del Derecho Comparado, el
Derecho a la Defensa y al Debido Proceso:

…son garantías procésales
fundamentales ,las cuales pertenecen a una gama de principios
procésales como el de presunción de inocencias , el
derecho de tutela jurisdiccional( garantías
genéricas) las cuales consolidan las bases de un proceso
penal más justo, siendo estas las únicas armas
frente al poder punitivo del Estado.

Espinoza Breña (s.f), p 1 La Vulneración
del Derecho a la Defensa Contraviene el Debido Proceso Penal
Peruano,( consultado el 10 de abril de 2012) en
www.academiapenal.com/jurisprudencia/maximas_agosto.htm,

Finalmente, todo lo anterior se complementa con el
reconocimiento del Derecho que tiene todo ciudadano a solicitar
del Estado reparación por acciones u omisiones a
éste atribuibles, que lesionen su situación
jurídica. Con esto, la Constitución Nacional
perfila un marco de derechos y garantías que operan a
favor del justiciable, y que constituye como fin la justicia, por
sobre cualquier formalismo. En suma, este sistema de
garantías, no es otra cosa que un tejido legal e
institucional que previene el arbitrio del Estado en su poder de
coerción frente al ciudadano.

2.2 ¿Qué es
Defensa?

"… una simple manifestación del instinto
de conservación y supervivencia inherente a todo
género o especie viviente" (Pérez Sarmiento, 2004,
p 22). Defender no es sino la: "Razón o motivo que se
alega en juicio para contradecir o desvirtuar la
pretensión del demandante." Real Academia de la lengua
Española (s.f) Defensa, (consultado el 27 de marzo de
2012), de:
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=defensa
En términos de la Sala Constitucional: "… el mismo
debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto
agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y
pruebas". (Sala Constitucional, Expediente Nº 5/2001,
24/01/01). Procesalmente hablando, (Carnelutti, citado por
Beltrán, s/f), entiende por defensa:

Toda la actividad precisa para contribuir a eliminar la
duda que el ejercicio de la acción penal ha hecho recaer
sobre una determinada persona, y más especialmente como el
derecho del imputado a la tutela de su libertad, cuando pretende
la observancia de las normas que evitan la lesión del
propio derecho a la libertad (p 78)

A partir de lo anterior, se colige que la defensa, como
derecho, está íntimamente ligada a un determinado
ataque – legítimo o no – a la esfera subjetiva
de derechos de una persona. Este ataque, en tanto, se materializa
en la potencial restricción de la libertad individual. De
allí que se catalogase – previamente – al
artículo 49 constitucional (CRBV), como un tejido de
derechos y garantías, en la medida en que se
confecciona para asegurar que el justiciable disponga de los
medios y las condiciones más equitativas para defenderse,
ante el ataque del ius puniendi, del Estado. Por tanto,
se afirma que existe defensa, en la medida en que hay ataque, y
que el mismo corresponde al Estado(, a través del
Ministerio Público (artículo 11 del COPP). En este
sentido, se comparte la apreciación de Bustillos y Rionero
(s.f) en cuanto a que: "El contenido esencial del derecho a la
defensa es asegurar a las partes la posibilidad de efectuar sus
alegaciones y de desplegar toda la actividad necesaria para
probarlas, a fin de influir sobre la formación del
convencimiento del juez" (p 10). La defensa, vista así, es
una actividad reactiva desplegada por una persona, mediante el
ejercicio de derechos consagrados en el ordenamiento
jurídico, ante una acción ofensiva por parte del
Estado, en virtud de una lesión presuntamente cometida por
ésta, contra un bien jurídico tutelado, todo lo
cual se desarrolla a través del proceso como medio para
obtener justicia. Por tanto, la defensa es una actividad procesal
compleja, que se compone de una serie de actos lógicamente
articulados, a fin de desvirtuar una imputación
determinada.

2.3 Modalidades de Defensa:

• Técnica: Es aquella que implica la
  asistencia de un abogado durante el proceso

• Autodefensa: Es aquella que ejerce el propio
  imputado, sin asistencia, y que se materializa en su derecho,
  como parte, a comunicarse con el juez o los escabinos, en
  presencia de la contraparte. Esta autodefensa, no es
  excluyente de la asistencia técnica. De acuerdo
  con

• Defensa Material:

… la facultad del imputado de intervenir en el
proceso penal que contra él se ha incoado, así como
también de llevar a cabo todas las actividades procesales
necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad
penal que contra él ejerce el Estado

(Sala Constitucional, N° 1676, Expediente N°
07-0800, 27/08/2007).

Se considera, asimismo, desde la jurisprudencia
extranjera, que la defensa material es el "…derecho del
imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en
que tome conocimiento de que se le atribuye la comisión de
un determinado hecho delictivo" (Expediente Nº. 1323-2002
HC/TC, del Tribunal Constitucional del Perú, citado por
Espinoza Breña, s.f, pp 8-9)

• Defensa Formal: "… es el conjunto de
  actos que puede y debe desarrollar el defensor para la
  preservación o aseguramiento del debido proceso"
  (Pérez Sarmiento, 2004 p 65). Así, la defensa
  de forma, se asocia al cumplimiento de los aspectos adjetivos
  en las actuaciones procesales, como garantía del
  respeto al Debido Proceso, y al Derecho a la Defensa. En este
  sentido, una variable indisoluble de la defensa de forma es:
  la oportunidad procesal, referida al momento justo en que
  corresponde a la defensa realizar una determinada
  actuación. La defensa material, pues, se constituye en
  el conjunto de medios de vigilancia e intervención de
  los cuales dispone una persona imputada para subsanar las
  actuaciones u omisiones lesivas a sus derechos por parte del
  juzgador y el titular de la acción penal, en un
  proceso.

• Defensa de Fondo: Se refiere a las
  demostraciones y probanzas que sobre los hechos imputados
  debe hacer una persona para desvirtuar la relación
  causal entre sí misma y tales actos. Se trata, pues,
  de refutar con pruebas los hechos de cuya autoría o
  participación se atribuyan a una persona, en el marco
  de un proceso determinado.

2.4 Defensa Penal

Tiene lugar en el ámbito de la
jurisdicción penal ante una imputación por parte
del órgano competente, cuyo ejercicio da inicio al
proceso. En palabras de Pérez Sarmiento (2004): "El
conjunto de alegatos y probanzas, con los cuales una persona
determinada, o sus representantes o voceros, intentan refutar los
señalamientos que involucran a dicha persona en hechos
punibles" (p 19)

El escenario ideal para la defensa penal, en
consideración de este autor, es el proceso: "…la
defensa penal se nos presenta como una actividad fundamentalmente
procesal" (p 20); lo cual comporta una oportunidad, un modo, y un
lugar, todo previsto en la ley adjetiva, para su cabal
ejercicio.

2.5 Contenido de la Defensa
Penal:

El contenido de la defensa, si bien varía en
función de la estrategia que asuma el defensor;
necesariamente consiste en una articulación entre derecho
adjetivo y derecho sustantivo. En este sentido, se asocia una
defensa sustantiva a la ausencia de tipicidad y
calificación jurídica de los hechos; mientras que
una defensa con énfasis en lo adjetivo, se asocia a las
infracciones al Debido Proceso, y aspectos procedimentales de
sustanciación. En todo caso, como se sostiene, toda
defensa, más allá del acento sustantivo o adjetivo
que se le imprima por razones de estrategia, es una
articulación entre ambas posturas, que ha de verificarse
en un constructo de hachos y subsunciones normativas destinadas a
desvirtuar la imputación / acusación dirigida
contra una determinada persona. Naturalmente, el proceso es el
vehículo para la aplicación de los preceptos del
derecho sustantivo.

En relación con los elementos de hecho y de
derecho que se esgrimen en una defensa, es posible identificar,
en los primeros, y siguiendo a (Pérez Sarmiento, 2004, p
25), "…posiciones o posturas tales como la imposibilidad
absoluta de participación; o el descargo en terceros",
relativos a la responsabilidad de otras personas sobre los actos
realizados por el imputado o acusado, en razón de
condiciones físicas o mentales que impiden o bien tener
consciencia de sus actos, o que físicamente no le
permitirían realizar los hechos de los que se le imputa.
Desde la perspectiva de los alegatos de derecho, la defensa se
orienta al fondo de la cuestión, intentando transformar la
calificación de los hechos punibles en no punibles,
mediante la imposibilidad de subsumir los hechos en el derecho,
de lo cual deriva una errónea valoración por parte
del juzgador.

Visto así, se identifica una defensa de forma,
como aquella cuya fundamentación consiste en argumentos de
índole adjetiva o procesal; y una defensa de fondo, como
aquella cuyos postulados son de derecho sustantivo: inexistencia
de los hechos imputados por errónea apreciación o
calificación por parte del juez; y no participación
del imputado / acusado en los hechos. En todo caso, la
elección entre una estrategia u otra de defensa, se asocia
a las particularidades del caso concreto, así como a la
posición que adopte el imputado en el proceso que se le
sigue.

III. REVISIÓN
JURISPRUDENCIAL

Tabla 2

Relación de Fallos –
Marzo de 2012

Tomado de
www.tsj.gob.ve

Tabla 3

Supuestos de Violación al
Derecho a la Defensa en los Fallos de la Tabla
2

Elaboración Propia

3.1 Presuntas Violaciones Alegadas en
los Fallos

Las presuntas violaciones al Derecho a la Defensa
alegadas por los recurrentes en los fallos in examine, tienen que
ver con:

• Vicios en la declaración y en su oportunidad
  (artículo 130 COPP)

• Declaración ante funcionario incompetente; vg
  la policía (artículo 284 COPP)

• Extemporaneidad de la acusación particular
  (artículo 328 COPP)

• Derecho a la Defensa y Tutela Judicial Efectiva
  (artículos 49 y 26 constitucionales)

• Sobreseimiento de la causa, y violación al
  Derecho a la Defensa (artículos 318 COPP y 49
  CRBV)

• Vicio de Inmotivación en la sentencia y
  violación a la tutela Judicial efectiva y falta de
  aplicación de la norma adjetiva, relativo al Recurso
  de Apelación (artículos 26 CRBV; 441 y 452
  COPP)

• Violación de derechos y garantías
  constitucionales previstos en el artículo
  49

• Violación de derechos constitucionales, en la
  fase preparatoria del proceso (artículos 49 CRBV y 280
  -12 del COPP)

• Vicios en la aplicación de la prisión
  judicial preventiva, y en la aplicación de medidas
  cautelares sustitutivas (artículos 250 y 256
  COPP).

• Vicio de ilogicidad en la sentencia; incongruencia
  omisiva y falta de aplicación de la norma,
  (artículos 452;460; 173 y 373 364 COPP)