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Rompiendo paradigmas respecto al cambio de sexo: El inició de una línea jurisprudencial



Partes: 1, 2

  1. Breve
    introducción
  2. Antecedentes históricos legales:
    crónicas de una muerte anunciada
  3. Definiendo el fenómeno de la
    transexualidad
  4. El
    derecho a la identidad personal y su relación con los
    datos registrados en los documentos de identificación
    de toda persona
  5. El
    sexo como expresión del derecho a la identidad de la
    persona
  6. ¿Los transexuales tienen o no el derecho
    al cambio del prenombre y sexo en nuestro sistema
    legal?
  7. Análisis de la sentencias en el caso
    NN

"El derecho a la identidad es
reconocido en el caso de estadios intersexuales vinculados a la
necesidad de brindar una "definición sexual"
allí donde la naturaleza lo había negado. El Juez
aparece así como un actor que, debiendo impartir justicia
ante el silencio de la ley, "arregla", "compone" una
situación de origen somático impuesta al/la
peticionante por la naturaleza
." (El subrayado es
nuestro)

(Paula Siverino Bavio en "El Derecho ante la
Diversidad: la transexualidad y el derecho a la identidad sexual
en la jurisprudencia argentina")

Breve
introducción

Recientemente hemos tomado conocimiento de
la sentencia de vista expedida por la Primera Sala Civil de la
Corte Superior de Justicia de Lima Norte recaída en el Exp
No. 803-2005-00, la misma que revoca un fallo emitido en primera
instancia, y modificandolo declara fundada la demanda interpuesta
por NN contra el Ministerio Público sobre
declaración judicial de cambio de identidad y nombre,
disponiendo en ella, el cambio de identidad del accionante, de
masculino a femenino en sus documentos registrales (partida de
nacimiento), así como el cambio de su pre nombre el que
debe concordar con su identidad sexual; sentencia que pretendemos
abordar y analizar por la importancia que implica en el quehacer
jurídico y en el reconocimiento de la dignidad del ser
humano.

No existe duda alguna en afirmar categóricamente
que la sentencia en comento marca un hito importante en la
jurisprudencia peruana, ello porque constituye el primer
precedente jurisprudencial – hasta ahora al menos conocido
– a través del cual el órgano jurisdiccional
del Poder Judicial aborda "directamente el tema de la identidad
sexual", superando la postura tibia asumida por nuestro Tribunal
Constitucional, y en la cual dispuso el cambio del sexo registral
a efectos que esté acorde con la identidad plena que
ostentaba un persona que padece de la denominada disforia de
género -transexualidad-, disponiendo no sólo el
cambio de su prenombre sino de los datos registrales respecto al
sexo. Esta sentencia es la materialización de que nuestro
país esta adoptando seguir una línea de
solución planteados por aquellos países
democráticos, que a pesar de carecer de una
regulación expresa en cuanto a la identidad sexual,
abordan el tema y reconocen la identidad sexual de los
transexuales, disponiendo el cambio de nombre y sexo a
través de las decisiones jurisdiccionales – vía
jurisprudencial, ello claro está dentro del marco de
desarrollo de los derechos fundamentales que subyacen en nuestras
Constituciones democráticas, cuyo eje central es
justamente el reconocimiento de dignidad del ser humano sin
distinción alguna. Sólo para mencionar tenemos el
caso de Chile, Colombia, Brasil e incluso en Francia, un
país con fuerte raigambre del sistema romano.

Otro aspecto importante a resaltar es que los
fundamentos esgrimidos en la sentencia de primera instancia
expedida por el Tercer Juzgado Civil que declaro improcedente la
demanda sobre declaración judicial de cambio de identidad
y nombre, y las expedidas vía revisión por la
Primera Sala Civil, ambos de la Corte Superior de Lima Norte, que
revoca la apelada y modificándola declara fundada la
demanda, muestran claramente las dos tendencias jurisdiccionales
en pugna a nivel del Poder Judicial y que tienen sustento en dos
posiciones filosóficas: El neopositivismo propugnado por
Estado de Derecho y el neoconstitucionalismo que propugnamos del
Estado Constitucional: la primera que proscriben el cambio de
nombre y sexo y la segunda, que la defiende y
reconoce.

Estos y otros temas conexos pretenden ser abordados a
continuación, sin apasionamientos, dejando de lado las
posiciones morales o religiosas al respecto, tan sólo
vistas desde una óptica dogmática y de desarrollo
de los derechos fundamentales; para lo cual iniciaremos con
recordar algunos antecedentes históricos que antecedieron
a esta sentencia emblemática y progresista.

Antecedentes
históricos legales: crónicas de una
muerte
anunciada

En el Perú, como en el mundo, existe dentro de su
población personas que padecen de disforia de
género – Transexuales, seres humanos que vienen
exigiendo su reconocimiento legal como tales. Casos
emblemáticos y que han sido difundidos por sus propios
actores a través de los medios de comunicación que
entre otros son: (i) El de Roger Sánchez conductor de
televisión que se hizo conocido por la secuencia "Cine
cinco" que trasmitía Panamericana Televisión, se
realizó una cirugía reasignativa, llamándose
socialmente Nikky[1](ii) La actriz y cantante Ana
María Varela Villar, reconocida por sus papeles en las
telenovelas "Cosas del amor" (2000) y "De pura sangre" (2007)
reveló en el Programa Reporte Semanal de Frecuencia Latina
el 17.03.2009, ser un transexual y que viene realizándose
un tratamiento para someterse a una operación denominada
falosplatía y convertirse así en un hombre, cuyo
nombre social es Ariel[2](iii) El caso difundido
en el programa "Día D" de ATV el 29.03.2009, donde el ex
capitán del Ejército Peruano, Marco Torres
Bustamante, dejo el uniforme militar, realizándose una
operación quirúrgica, para convertirse en Maricielo
Torres[3]o (iv) El Rockero del grupo de los 80
"Jas", Sergio Cava quién actualmente es activista
defensora de los derechos de las minorías sexuales,
reconoció en el Programa Fuego Cruzado de ATV, que es
transexual y que actualmente se llama Fiorella Cava, ostentando
una apariencia física
femenina[4]

Estos son sólo algunos casos de los miles que
existen, los mismos demuestran que la transexualidad es una
realidad palpable en nuestra sociedad, pero también es
cierto que existe un vacío normativo que aborde
específicamente esta temática, situación que
difiere de otros ordenamientos jurídicos como
Uruguay[5]México[6]España[7]Italia[8]Reino
Unido[9]entre otros[10]los que
contrariamente a nuestro sistema han abordado y regulado el tema
de identidad de género a través de normas de
desarrollo constitucional.

Ante ello estas minorías sexuales han acudido en
busca de tutela jurisdiccional efectiva ante los órganos
jurisdiccionales invocando de manera general el reconocimiento de
sus derechos fundamentales como a la dignidad, a la identidad, a
la salud y desarrollo personal, para que se reconozca
judicialmente el cambio de nombre y/o sexo, existiendo dos
posiciones bien marcadas al respecto.

La primera, es aquella que propugna la negación a
estas pretensiones de cambio de nombre y/o sexo formuladas por
los transexuales, posición asumida desde décadas
pasadas, sin embargo viene dándose cambios de manera
paulatina y "lenta" en los últimos años, al menos a
nivel de decisiones jurisdiccionales dadas por la justicia
ordinaria, los que han reconocido – en algunos casos – de manera
tenue y otros de manera frontal la permisibilidad del cambio de
nombre por identidad sexual, negando hasta hace poco el cambio de
sexo; sin embargo se venía presagiar la muerte de la
primera posición existente, proceso de extinción
que se ha iniciado sin duda con la sentencia en estudio, ya que
en ella se establece y reconoce una identidad registral plena de
los transexuales, pese al vacío normativo
existente.

Estos dos enfoques, se han dado en el ámbito
jurisdiccional, es por ello que haremos un recuento
histórico de algunos precedentes jurisprudenciales que se
han venido dando en nuestro país, y que
demostrarían cual era la hoja de ruta a seguir respecto a
la temática planteada, así encontramos dentro de
los datos más remotos (extraídos de reportes
periodísticos de otras épocas), en el año
1975 don Roberto Beleván había solicitado ante el
Primer Juzgado de Primera Instancia de Lima, que se modifique su
registro de identidad en cuanto al nombre y género,
llamándose Claudia. Pedía además que, se
tome en cuenta que en ese momento físicamente era una
mujer; al haberse realizado una operación de cambio de
sexo en Estados Unidos, pretensión que fue
desestimada[11]

En 1988 un ciudadano peruano, que padecía de
transexualismo, y que tenía la naturalización
norteamericana como mujer, solicitó ante el Décimo
Noveno Juzgado en los Civil de Lima el cambio de nombre, siendo
declarado fundada la demanda, sin embargo la Sexta Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia Lima, revoco la sentencia,
arguyendo que en verdad se solicitaba el reconocimiento de un
cambio de sexo, la misma que ya había sido autorizado por
la justicia norteamericana, debiendo tramitar reconocimiento y
homologación de sentencia extranjera; sin embargo en
última instancia la Segunda Sala Civil de la Corte
Suprema, con fecha 22.05.92 confirmó esta decisión,
fundamentando falta de pruebas del cambio de sexo.
[12]

Luego de esa negativa, se dieron un número
ínfimo de precedentes jurisprudenciales existentes, que
han declarado fundadas las pretensiones en busca del
reconocimiento de la identidad sexual, por padecer de disforia de
género: transexualismo, así tenemos:

  • (i) La sentencia emitida por el Juzgado de Paz
    Letrado de Monsefú, de la provincia de Chiclayo,
    departamento de Lambayeque, que conoció de la
    pretensión de rectificación de nombre de un
    individuo llamado José Antonio a Josefa Antonia,
    argumentando padecer de transexualidad, el mismo que fue
    amparado y concedido[13]

  • (ii) La sentencia de vista de fecha 26.10.2006,
    recaída en el Exp No. 803-2005-0, emitida por la
    Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
    donde Carlos Humberto A.P. solicita el cambio de nombre al de
    Carolina Aidi A.P., así como el cambio de sexo;
    pretensiones que son amparadas por parte de dicho colegiado,
    sin embargo señala que las limitaciones a las mismas,
    lo constituye la prohibición de contraer matrimonio.
    [14]

Punto aparte, merece detenernos en la sentencia expedida
por el Juzgado Civil de la Provincia de San Martín,
recaída en el Exp. No. 2008-0104-JC1, con fecha
20.09.2009, donde se amparó la pretensión de cambio
de nombre, solicitado por Jorge Luis M. M. al de Pamela Estela
M.M., fundamentando su fallo en el padecimiento de disforia de
género: transexualismo y reconociendo frontalmente dentro
de sus considerandos el derecho a su identidad sexual e incluso
al cambio registral de su nombre y del sexo a que tienen derecho
estas minorías sexuales, las que han sido resueltas a la
luz de los principios que inspiran todo Estado Constitucional de
Derecho[15]así reproducimos lo
señalado en el fundamento 15 del mismo:

"Es así que concebido el sexo como una unidad
biosicosocial, esta forma parte de la identidad de la persona,
dejando en claro que de existir contradicciones entre el sexo
cromosómico, psicológico, físico y social,
es la persona quien decide libremente a qué sexo
pertenecer, es lo que se denomina el derecho a la
autodeterminación sexual, y lo que tiene que hacer el
Estado y la sociedad es respetar dicha decisión y
reconocerlo a través del denominado sexo legal"

Paralelamente a los fallos progresistas que
venían dándose en la justicia ordinaria, el
Tribunal Constitucional (en adelante TC) abordaba el tema de las
minorías sexuales, pero con cierto temor a las reacciones
sociales, obviando pronunciarse sobre la relación directa
de la identidad sexual y el cambio de sexo en nuestros sistema
jurídico, pese a que tuvo la oportunidad de hacerlo.
Así tenemos la sentencia expedida en el Exp No.
0023-3003-AI/TC, expedida con fecha 09.06.2004, en la demanda de
Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensoría del
Pueblo, entre otras contra disposiciones relativas a la Justicia
Militar (Dec. Ley 23214 – Código de Justicia
Militar), donde declaró inconstitucional el
artículo 269 del citado
Código[16]invocando para ello que dicho
precepto violaba el principio de igualdad ya que al legislar como
falta las prácticas deshonestas o contra natura con
personas del mismo sexo, dentro y fuera del recinto militar,
sólo estaba siendo referencia a conductas deshonestas
llevadas por personas del mismo sexo, dejando de lado a las
relaciones entre personas de distinto sexo, sin
justificación válida al
respecto[17]

Posteriormente el máximo intérprete de la
Constitución se pronunció en la STC Exp No.
2868-2004-AA/TC, Caso José Antonio Álvarez Rojas
contra el Ministerio del Interior, expedida con fecha 24.22.2004,
en el referido proceso se originó por una doble
sanción impuesta al amparista en su condición de
miembro activo de la Policía Nacional del Perú que
culmino con su pase al retiro, ello por no haber cursado la
solicitud correspondiente ante la Superioridad pidiendo
autorización respectiva para contraer matrimonio con una
persona transexual. En dicha sentencia el TC sólo se
limita escuetamente a afirmar que nuestra Constitución no
distingue a las personas por su opción y preferencias
sexuales; tampoco en función del sexo que pudiera tener,
por tanto el que la persona que opte por ser de un modo que no
sea el de la mayoría (como sucede con los homosexuales) no
pierde el carácter de ser un ser humano con dignidad, y
sólo se encuentra en la esfera personal de cada persona y
no puede ser invocada como una sanción el que una persona
haya optado libremente mantener relaciones con un
transexual.

Otro caso abordado por el TC se encuentra en la STC Exp
No. 00926-2007-´PA/TC, expedida con fecha 03.11.2009, se
trata de una demanda de amparo interpuesta por la persona cuyas
iniciales son C.F.A.D. contra el Director de Instrucción y
Doctrina de la Policía Nacional del Perú, originado
por que este último le impuso una sanción de
separación como alumno del segundo año de la
Escuela Técnica Superior de la Policía Nacional de
Puente Piedra por haber cometido una supuesta falta grave
consistente en haber mantenido relaciones sentimentales y
sexuales con otro alumno dentro de la Escuela. En ella se expone
que la homosexualidad es una opción legal legítima
que tiene toda persona y pertenece al fuero íntimo de toda
persona y subjetivo de toda persona, y es parte del derecho a la
intimidad e identidad sexual de la persona y es parte del libre
desenvolvimiento de la personalidad; por tanto el Estado no debe
poner trabas al libre desenvolvimiento y práctica de su
identidad sexual.

Finalmente en cuanto a la justicia constitucional
tenemos la sentencia recaída en el conocido caso
denominado Karem Mañuca Quiroz Cabanillas, la que
está recogido en la STC Exp No. 2273-2005-PHC/TC, expedida
con fecha 20.04.2006. En ella el TC empieza a realizar una
análisis lógica, sin embargo parece que este fue
recortado en el punto central por desarrollar como era la
identidad sexual; sólo se limitó a reconocer que el
nombre y sexo registral que aparecían en las partidas de
nacimiento era dado con fines de identificación en el
momento del nacimiento, sin embargo menciona que el sexo es una
cuestión cambiante al reconocer que es una unidad
biosicosicial y que en el desarrollo de la personalidad esta se
reafirmará y definirá.

Con estos precedentes jurisprudenciales se anunciaba
inexorablemente la extinción y muerte de áquella
posición que prohíbe el cambio de nombre y sexo de
estas minorías sexuales – trans, y por el contrario daba
sustento suficiente para que la justicia ordinaria en un acto de
valentía se pronuncie por la persmisiblidad del cambio de
sexo, la que se dio con la Sentencia expedida por los magistrados
que conformaban la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima Norte en caso APCA contra el Ministerio
Público sobre declaración judicial de
reconocimiento de identidad sexual y cambio de nombre y sexo (Exp
No. 803-2005). Se trata en síntesis de un caso de un
transexual que nació y se registro en su partida con el
prenombre y sexo masculino, sin embargo desde su infancia tuvo
una inclinación a sentirse como una mujer, padeciendo de
la llamada disforia de género Transexualidad, motivo por
el cual solicito al Juzgado de Milán Italia una
autorización para someterse a un tratamiento médico
–quirúrgico de adaptación sus propios
caracteres sexuales masculinos a los caracteres sexuales
femeninos, sometiéndose a una intervención
quirúrgica de conversión endrogenoide de
varón a mujer, contando con rasgos femeninos
irreversibles, es por ello que solicita ante el Tercer Juzgado
Civil de Lima Norte una demanda de declaración judicial de
cambios de los nombres y sexo, exigiendo que se rectifique su
nombre y sexo de su partida de nacimiento con la de una mujer. En
esta primera instancia dicha pretensión fue rechazada,
argumentando para ello el Juzgado que en nuestro sistema
jurídico no se encuentra regulado las pretensiones
invocadas por el accionante, por tanto no puede ingresar tal
situación jurídica vía jurisprudencial, tan
sólo sería permisible si existiera una norma legal
que la apruebe.

Ante ello el demandante-transexual interpone recurso de
apelación, siendo resuelto por el colegiado citado,
quién revoca dicha sentencia emitida por el Aquo y
modificándola declara fundada su pretensión, claro
está, que ello se da un acto de justicia constitucional.
Es por ello que a continuación esbozaremos algunas
precisiones respecto a ciertas instituciones jurídicas
implicadas en el caso concreto

Definiendo el
fenómeno de la transexualidad

Consideramos – al igual que Carlos Ghersi – que
cada ser humano existe como hombre o como mujer y vive como una
persona de un género, sin embargo la determinación
sexual se establece por diversos elementos que van desde lo
estrictamente genético y los caracteres exteriores;
pasando por lo fisiológico, como las hormonas sexuales y
llegan a lo psicológico, lo social y lo
jurídico[18]

Sin embargo, nos encontramos que existen personas que
buscan su identidad sexual, en la medida que experimentan
disconformidades entre los elementos antes citados,
produciéndose una diversidad de gama de tipos isosexuales:
homosexuales, hermafroditas, travestis y transexuales, pero
nuestra sociedad impone la interiorización de la
heteronormatividad: hombre y mujer, y cualquier forma de
identidad sexual diferente, supone muchas veces la
marginación, exclusión, y el rechazo de estas
personas por parte de la sociedad, postergación que muchas
veces también parte del mismo Estado, al tener una actitud
omisiva de legislar al respecto ó de negar su
reconocimiento a nivel judicial o administrativo; provocando que
estas
personas vivan un ostracismo social y
jurídico[19]

Volviendo al tema que nos convoca, pasamos a definir a
estas minorías sexuales, a los que denominados
"transexuales", quienes en términos psiquiátricos
padecen de lo que se denomina disforia de género, llamado
también transtornos de identidad sexual, ello en
referencia a las personas que experimentan un malestar
persistente por su sexo y provocado por el desazón
clínico en las distintas áreas de la vida; pese a
ello resulta necesario aclarar que la transexualidad, así
como la homosexualidad, heterosexualidad, o el celibato no pueden
ser considerados enfermedades, o una anomalía que debe ser
curada o combatida, o un delito, por el contrario son opciones
sexuales legítimas, cuya decisión corresponde
única y exclusivamente al fuero íntimo y subjetivo
de la persona[20]

La transexualidad es definida como "un síndrome
caracterizado por el hecho que una persona, que desde el punto de
vista del genotipo y fenotipo, es clasificada legalmente dentro
de un determinado sexo, sin embargo tiene conciencia de
pertenecer al sexo opuesto. O mejor dicho de vivir a la manera
que lo hacen los sujetos del género contrario. El
transexual tiene un profundo sentimiento de pertenecer al otro
sexo, no obstante ser una persona normal desde una perspectiva
genética y
morfológica"[21].

La Sociedad Española de Endocrinología y
Nutrición, más concretamente el Grupo de Trabajo
sobre Transtornos de Identidad de Género, afirman
que:

"Los y las transexuales tienen la convicción de
pertenecer al sexo opuesto al que nacieron, con una
insatisfacción mantenida por sus propios caracteres
sexuales primarios y secundarios, con un profundo sentido de
rechazo y un deseo manifiesto de cambiarlos médica y
quirúrgicamente. Desde la infancia su identidad mental es
distinta a su fenotipo genital. Son mujeres que se sienten
"atrapadas" en el cuerpo de un hombre, y hombres que se sienten
"atrapados" en el cuerpo de una mujer; sin transtornos
psiquiátricos graves que distorcionen la percepción
de la realidad, que necesitan ser aceptados legalmente en el
género elegido" [22]

Por su parte la Corte Europea de Derechos Humanos,
aclara respecto al transexual como : "Una persona que
pertenece físicamente a un sexo pero que siente el
pertenecer a otro, y para acceder a una identidad más
coherente y menos equívoca se somete a tratamientos
médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de
adaptar sus caracteres físicos a su psiquismo. Tales
intervenciones nunca otorgan todos los caracteres del sexo
opuesto al de origen
"[23].

De lo desarrollado, se puede extraer las
características de este fenotipo de personas, las cuales
están marcadas por una incontrolada aspiración a
modificar quirúrgicamente su propio sexo somático
– que le resulta intolerable- a través de la
intervención quirúrgica de reasignación
sexual[24]para posteriormente exigir el
reconocimiento jurídico de la transformación hecha,
a través de la modificación de sus datos en sus
documentos oficiales, donde se consigne el nombre y sexo con el
cual se identifican plenamente.

Ello se produce por la necesidad de corregir la
disociación existente entre el sexo biológico, con
el psicológico y muchas veces con el social; ello conlleva
a la búsqueda por parte de esta minoría sexual de
reconstruir la identidad sexual dada y presupuestada
(heterosexualidad obligatoria) y nombrar y expresar su diferencia
para construir su identidad sexual propia –la que se aparta
muchas veces de la norma-.

Resulta necesario en este acápite, hacer una
diferenciación técnica, entre los denominados
transexuales y homosexuales, a efectos de no incurrir en errores
terminológicos, ya que estos últimos se relacionan
sexual y afectivamente con personas de su mismo sexo, sin embargo
a diferencia de los primeros (transexuales), se encuentra
conforme con el aspecto somático y físico que
ostenta, estando conforme con su aspecto fisiológico. El
rasgo igualitario entre ambos, es que ambos tienen dignidad y ser
considerado persona humana.

Hasta lo aquí llegado, podemos inferir que un
transexual, al igual que un heterosexual: hombre o mujer, tienen
el derecho a que se respete su opción sexual y al respeto
de su dignidad de ser humano; así lo ha entendido el mismo
Tribunal Constitucional es la STC recaída en el Exp No.
2868-2004-AA/TC, en el fundamento 23, donde aclara

"Respecto al primer asunto, el Tribunal debe destacar
que, de conformidad con el artículo 1° de la
Constitución, la defensa de la persona humana y el respeto
de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. En
ese sentido, el respeto por la persona se convierte en el
leit motiv que debe informar toda actuación
estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no
distingue a las personas por su opción y preferencias
sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener.
Se respeta la dignidad de la persona.

El carácter digno de la persona, en su sentido
ontológico, no se pierde por el hecho de que se haya
cometido un delito. Tampoco por ser homosexual o transexual o, en
términos generales, porque se haya decidido por un modo de
ser que no sea de aceptación de la mayoría." (El
subrayado es nuestro) [25]

El derecho a la
identidad personal y su relación con los datos registrados
en los documentos de identificación de toda
persona

El ser humano, como sujeto individual, único e
irrepetible, merece una tutela unitaria e integral de sus
derecho, lo que no impide que el ordenamiento jurídico
protega distintos intereses o atributos que hacen a esa
personalidad como su libertad e identidad personal, sexual,
religiosa, etc

Es así que entre los derechos esenciales de la
persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la
identidad personal,
la misma que está consagrado
en el inciso 1) del artículo 2º de nuestra
Constitución Política, la que es definida por el
ilustre jurista Carlos Fernández Sessarego,
como

"(…) el conjunto de atributos y
características, tanto estáticos como
dinámicos, que individualizan a la persona en sociedad. Se
trata de todos aquellos rasgos que hacen posible que cada cual
sea "uno mismo" y "no otro
".(…) En
síntesis – aclara el autor- "se puede decir
que la identidad es el bagaje de características y
atributos que definen la "verdad personal" en que consiste cada
persona"
[26]

En este mismo sentido el Tribunal Constitucional, se ha
pronunciado en la STC recaída en el caso
emblemático de Karen Mañuca Quiroz Cabanillas,
Expediente No. 2273-2005-PHC/TC, en su fundamento 21, la que
pasamos a describir:

"[El derecho a la identidad] es entendido como el
derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente
por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el
derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos
distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres,
seudónimos, registros, herencia genética,
características corporales, etc.) y aquellos otros que se
derivan del propio desarrollo y comportamiento personal,
más bien de carácter subjetivo (ideología,
identidad cultural, valores, reputación, etc.).

Queda claro entonces, que el derecho a la identidad no
es ni más ni menos que el derecho a ser uno mismo y a ser
percibido por los demás como quien se es; en otras
palabras, el derecho a la proyección y reconocimiento de
la autoconstrucción personal[27]por lo que
la identidad se construye de manera permanente en todo el existir
del ser humano.

De lo anterior se puede colegir que la identidad
constituye un concepto unitario, que está
compuesto de dos vertientes: los elementos
estáticos
que no cambia con el transcurso del tiempo;
y la otra, los elementos dinámicos, la que
varía según la evolución de la persona y la
maduración personal.

Ambos elementos tienen protección constitucional,
por ser las formas de manifestación del derecho de
identidad; empero, todos ellos deben estar interrelacionados y no
pueden contradecirse, por tanto el derecho debe de protegerlos y
garantizar sus manifestaciones, reconociéndolo en toda su
plenitud. Ergo, los datos contenidos en la partida de nacimiento
o documento nacional de identidad (nombre, sexo, etc) deben
reflejar tal cual es la persona, sin desnaturalizarlo, alterarlo
o desfigurarlo; e lo contrario devendría una manifiesta
transgresión al derecho de identidad en su
plenitud.

No olvidemos que los datos personales que se registran
en nuestros documentos registrales e identificatorios, son por
fines de identificación social y jurídica,
documentos contenidos en las partidas de nacimiento, documento
nacional de identidad, entre otros; sin embargo dichos documentos
deben reflejar o materializar la identificación plena de
la persona y su identidad personal, en términos sencillos
su verdad real. Así lo expresa José Saramango en su
artículo "Sin papeles", escrito en el diario El Mundo
(04.121998- Argentina)

"La identidad de una persona
consiste, simplemente, en ser, y el no ser no puede ser negado.
Presentar un papel que diga cómo nos llamamos y
dónde y cuándo nacimos es tanto una
obligación legal como una necesidad social. Nadie,
verdaderamente, puede decir quién es, pero todos tenemos
derecho de poder decir quiénes somos para los otros. Para
eso sirven los papeles de identidad (…) La ley está
para servir y no para ser servida. Si alguien pide que su
identidad sea reconocida documentalmente, la ley no puede hacer
otra cosa que no sea registrar ese hecho y ratificarlo
. La
Ley abusará de su poder siempre que se comporte como si la
persona que tiene adelante no existe. Negar un documento es, de
alguna forma, negar el derecho a la vida" (El subrayado es
nuestro)

Ello implica claramente, que si el "yo real" cambia
durante el desarrollo de la vida, los datos identificatorios, o
través de los cuales se manifiestan, no pueden resistirse
a ser modificados, o, mejor dicho, adecuados, a efectos de
garantizar su autoconstrucción; en esta lógica
tanto el nombre como el sexo que se registra en los documentos de
identidad (partida de nacimiento, documento nacional de
identidad, libreta militar, etc) tiene una relación
directa con la identidad sexual de la persona y que por tanto
puede variarse porque no puede desconocer la personalidad e
identidad que ostenta una persona en un momento determinado de su
vida.

El sexo como
expresión del derecho a la identidad de la
persona

Hoy en día, resulta de importancia el reconocer
al "sexo" como un elemento que permite también identificar
al ser humano y distinguirlo de lo demás, tal es
así que aparece registrado tanto en la partida de
nacimiento, como posteriormente en el documento nacional de
identidad.

En un inició se pensó que el sexo era
sólo un elemento estático de la personalidad del
ser humano, al hacer referencia al sexo biológico o
cromosómico al momento de registrar el suceso del
nacimiento; sin embargo actualmente y desde un enfoque
multidisciplinario, el sexo es dinámico ya que se da en el
transcurso del desarrollo de la persona, ello referido a la
peculiar actitud que asume la persona en sociedad (sexo social),
a los hábitos y comportamientos (sexo psicológico),
los que pueden incluso diferir del sexto cromosómico; lo
que implica que el sexo es un todo, y que la
autodeterminación de la persona es lo que determina el
sexo de toda persona y que esta debe coincidir con el consignado
registralmente y también debe coincidir con el prenombre,
ya que ambos: sexo y nombre son parte de la identidad de toda
persona.

Este concepto de la dinamicidad del sexo, vista de una
manera integral, es compartida por la doctrina; así
tenemos por ejemplo lo señalado por Jairo CIEZA MORA,
quién en igual sentido afirma:

"Tenemos entonces, que la identidad personal en su
aspecto dinámico ya que no se está refiriendo
solamente la individualización normativa de la persona
sino a aquel conglomerado vivencial ideológico con que el
sujeto se siente identificado plenamente y que debe
coincidir con su asignación o atribución
normativa
, es decir el nombre"
[28]

En igual sentido la jurisprudencia emitida por el propio
Tribunal Constitucional estableció dicho concepto respecto
al sexo, específicamente en la STC Exp- No.
2273-2005-PHC/TC – KAREN MAÑUCA QUIROZ CABANILLAS,
al indicar en el considerando 15:

"[El Sexo] Es la identificación que se asigna al
recién nacido y que lo ubica en el género masculino
o femenino. El sexo está compuesto por diversos elementos:
cromosómico, gonadal, anatómico,
psicológico, registral y social, los mismos que
interactúan en el sujeto de tal forma que lo configuran.
Al momento de nacer la persona solo se toma en cuenta el sexo
anatómico, ya que la personalidad del recién
nacido, que expresará su identidad, recién
comenzará a desarrollarse".

Es así, que concebida el sexo como una unidad
biosicosocial, ésta forma parte de la identidad de la
persona, dejando en claro que de existir contradicciones entre el
sexo cromosómico, psicológico, físico y
social (disforia de género), es la persona
quién decide libre y voluntariamente a que sexo
pertenecer, es lo que se denomina el derecho de
autodeterminación sexual, y lo que tiene que hacer el
Estado y la sociedad es respetar dicha decisión y
reconocerlo a través del denominado sexo
legal
.

Sustentamos esta afirmación, en el Dictamen
realizado por el Comité de Bioética Ad Hoc
de la Asociación de Genética Humana de
Argentina
, al realizar un informe solicitado por el Juez
del Juzgado en lo Criminal y Correccional de Transición
No. 01 – La Plata, Dr. Pedro Federico Hooft, ante una
demanda de un ciudadano argentino en la que solicito vía
amparo la autorización judicial para la realización
de una intervención quirúrgica femeneizante y la
correspondiente rectificación de su documentación
personal sustituyendo los prenombres masculinos "R.F" por el
prenombre femenino "F" [29]en la que opinaron por
la procedencia de la solicitud de dicho amparista, en
concordancia con diversas constancias de procesos del proceso,
informe del que cabe extraer en síntesis las siguientes
consideraciones conducentes a una justa decisión
jurisdiccional, a saber:

"a) que se trata de una conducta autorreferente,
y por ello debe darse preeminencia al principio de
autonomía personal, al derecho personal a la
dignidad,

b) en el reconocimiento del derecho a la libertad
humana y la identidad, y

c) que el concepto de sexo implica una realidad
compleja, que el concepto de género es una
construcción cultura,

Luego concluye dicho informe señalando:
"Cumplimos los pasos del reconocimiento por parte de los
profesionales especializados acerca de su autonomía, y
comprobado por ellos el consentimiento informado, la
decisión de la persona de solicitar su cambio de sexo es
para la bioética una decisión de respeto hacia la
persona que solicita adecuación de sexo a una identidad de
género clara, visible y aceptada por los demás.
Priorizamos así su libre voluntad de la persona de
integrar identidad de género, biológica y legal, ya
que desde lo cultural y convivencial social, es una realidad y
una legítima posición que hace a la dignidad de la
persona
" (el subrayado es nuestro)
[30]

¿Los
transexuales tienen o no el derecho al cambio del prenombre y
sexo en nuestro sistema legal?

Respecto al nombre como forma de identificación
de la persona, puede ser cambiado sólo de manera
excepcional y debe darse bajo los parámetros establecidos
en el artículo 29° del Código Civil, norma
sustantiva que establece que el Juez podrá disponer el
cambio del nombre, siempre y cuando exista un motivo justificado
para ello. Empero en lo que respecta al cambio de sexo registral,
no existe norma alguna que lo aborde, sin embargo pensamos que
dentro del Estado Constitucional de Derecho y a la luz de los
principios y derechos constitucionales se debe analizar si es
factible modificar dicho registro, supliendo dicha ausencia
normativa; es ahí donde el Juez debe tener un rol
participativo en defensa de la persona humana y fundamentar
ponderada y razonablemente si es permisible o no, según el
caso concreto que se presente.

Es así, que debe ser materia de análisis
si el padecimiento de la disforia de género –
transexualidad, que ha conllevado a una disconformidad existente
entre el sexto registral (partida de nacimiento y documento de
identidad), gónodal y fisiológico con el sexo
psicológico y social que mantiene una persona; constituye
o no una causa razonable a la luz de la Constitución para
permitir el cambio de prenombre y del género en los
documentos que identifican a la persona, teniendo en cuenta que
no existe norma que regule el fenómeno de la
transexualidad.

La discrecionalidad que se otorga al órgano
jurisdiccional ante estos casos, debe darse dentro de los
parámetros impuestos por nuestra Constitución
Política, ya que el caso concreto está referido
directamente a los derechos fundamentales de identidad y de
desarrollo personal; máxime si bajo el concepto de Estado
Constitucional de Derecho la norma constitucional tiene una
aplicación inmediata sobre los
hechos[31]

Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto,
consideramos ilustrativo afirmar que hoy en día se ha
logrado un avance respecto al conocimiento de la sexualidad
humana, dejando de lado aquellas vetustas concepciones
reduccionistas que catalogaban a la homosexualidad o lesbianismos
como enfermedades de la personalidad, por el contrario y pese tal
vez a la intolerancia social o moral de algunos, se reconoce
actualmente como parte de identidad personal en general y con la
identidad sexual en particular, por tanto el Estado y la sociedad
no puede dejar de desconocerlos y ampararlo, ya que de lo
contrario negaríamos nuestra condición de sociedad
pluralista y democrática [32]

Ello conlleva a determinar, bajo nuestra óptica
neoconstitucional (que se funda en el principio de
supremacía constitucional y de la aplicación
inmediata de la norma constitucional en un caso concreto), y como
ya se ha desarrollado, que el reconocimiento de la dignidad del
transexual, se debe dar a través del reconocimiento de su
"verdad personal", otorgándole la oportunidad de ser un
ser libre y permitirle un desarrollo personal más
óptico: el de ser realmente un hombre o mujer, tal y como
se desarrolla social y psicológicamente, según su
propia determinación
personal.[33]

De ello se colige que la respuesta que debe dar el
Estado, en el ámbito jurisdiccional, es permitirle el
cambio de sexo y de nombre, como una medida amplia, completa y
sobretodo razonable, la cual se sustenta en la aplicación
inmediata del derecho a la identidad personal, desarrollo
personal y dignidad, reconocido en nuestra Constitución
Política; máxime si como se advirtió
líneas arriba, el nombre o asignación normativa
debe coincidir con la identidad sexual de la persona; ya que la
identidad personal es una sola.

Es nuestro criterio, que es procedente la
adecuación del pre nombre y del género (sexo) por
padecer de disforia de género, empero el órgano
jurisdiccional deberá aceptarlo luego del análisis
en conjunto de los medios probatorios que se dan en un proceso
judicial de este tipo, los cuales deben de acreditar
fehacientemente la incongruencia del sexo cromosómico con
el psicológico y social que padece el solicitante, pero
sobre todo debe verificar la decisión voluntaria y madura
del mismo recurrente de cambiar de nombre referido a uno distinto
al sexo que ostenta, ello a través de un informe
psicológico, el que incluso podría ser solicitada
de oficio por parte del Juez al amparo del artículo
194° del Código Procesal Civil si es que se invoca
vía proceso ordinario y del artículo 53 del
Código Procesal Constitucional si se opta por la
vía de tutela de urgencia como es el amparo.

Un punto a resaltar es que somos del parecer que la
vía para el cambio de nombre es la ordinaria a
través del proceso abreviado, sin embargo no existiendo
una vía judicial predeterminada en la vía ordinara
para el cambio de sexo y estando inmerso directamente los
derechos a la identidad sexual y desarrollo de la personalidad,
es que pensamos que debe ser el proceso constitucional de amparo
el medio idóneo para lograrlo

Análisis
de la sentencias en el caso NN

En este estadio, damos inicio al análisis de la
primera sentencia emitida por el Tercer Juzgado Civil del Cono
Norte, que a todas luces adopta la prohibición en nuestro
sistema jurídico de las pretensiones de cambio de nombre y
sexo de la persona, declarando improcedente dichos petitorios.
Esta tesis se funda en la filosofía denominada Estado de
Derecho o Estado Legislativo como también se le conoce,
ella surgió en plena Revolución Francesa, y que
basa su desarrollo en reconocer a la Constitución como una
mera carta política y que los llamados derechos
constitucionales que en ella subyacen sólo tendrán
eficacia jurídica en la medida en que la ley
infraconstitucional los reconocerá y estableciera sus
alcances, quedando subyugado así al poder del legislador,
es decir primaba un gobierno de la ley frente al gobierno de los
hombres, propugnando así la aplicación del
principio de supremacía parlamentaria y donde las
decisiones de los jueces estaban sometidas a la ley positiva y al
Poder legislativo que las introducían en el sistema
jurídico, siendo como lo señalaba Montesquieu en la
boca de la ley, y donde para resolver un caso concreto
deberá aplicarse la técnica de la subsunción
donde el hecho debe coincidir en el supuesto legal
existente[34]

Para una mejor comprensión hemos desarrollado un
cuadro en el que se indican las principales
características del Estado de Derecho y su
correlación directa con los fundamentos esgrimidos por el
Aquo:

Partes: 1, 2

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