La sociedad por acciones simplificadas SAS (página 4)

(婠solicita concepto respecto de los hechos narrados, así: "1.
Se abrió la licitación pública堣onvocada por (婠S.A.,
para la celebración de un Contrato de Concesión弯font>

2. En los pliegos de condiciones se estableció que serían
admisibles como proponentes, las personas jurídicas nacionales o extranjeras
de naturaleza privada, las sociedades constituidas con el objeto único
de participar en la licitación, las promesas de sociedad futura con objeto
único y las cooperativas constituidas con objeto único.

3. El proponente estructurado se presentó bajo una Promesa de
Sociedad Futura de naturaleza comercial de las anónimas Simplificadas
denominado (婠S.A.S, conformada por:

4. El pliego de condiciones en el numeral 3.2.5 establece que el proponente
deberá vincular a la propuesta un número mínimo determinado
de propietarios para cada zona y a su vez deberá vincular un número
mínimo de vehículos.

Por su parte, el pliego de condiciones establece en la nota 1 del numeral
3.2.5.1 que se entiende que un propietario está vinculado a un proponente
cuando se establezca en ellos (I) un contrato que garantice el control total
(II) un contrato de promesa de compraventa o contrato de compraventa del vehículo.

5. Por lo anterior, en cumplimiento de la política pública
de democratización de las empresas que prestarán el servicio público
de transporte colectivo, se vincularon 1466 propietarios en calidad (sic) futuros
accionistas mediante la suscripción del contrato contenido en la pro
forma 6B adjunto al presente documento[69]

Se vincularon estos propietarios como futuros accionistas de la sociedad
sometida a la condición de adjudicación, en la medida que la vinculación
como promitentes accionistas generaban riesgos como por ejemplo las inhabilidades
que podrían surgir del parentesco entre los propietarios de los vehículos
en los diferentes proponentes y por razones del traspaso de los vehículos
como aporte en especie.

6. Una vez adjudicado el contrato de concesión, los promitentes
accionistas constituyeron la sociedad prometida en el término establecido.

SOLICITUD

Conforme a lo anteriormente expuesto, en nuestro concepto, la sociedad
(婠S.A.S. en ningún momento pretendió hacer una oferta pública
de valores pues en realidad estaba cumpliendo con un requisito propio de los
pliegos de condiciones en cuanto debía vincular al proponente, a los
propietarios de los vehículos bajo alguna de las formas previstas y la
seleccionada corresponde a hacerlos accionistas.

En tal sentido, la sociedad actualmente solo cumpliría con sus
obligaciones contractuales de vinculación efectiva de los accionistas,
al emitir y colocar las respectivas acciones.

Por lo anterior, respetuosamente, solicitamos su concepto respecto de
si esta actividad propia del cumplimiento de unos requisitos de un proceso licitatorio
de vinculación de los propietarios a la sociedad, constituye per se una
oferta pública de valores." (Referencia fuera de texto).

Al respecto, nos permitimos dar respuesta bajo la competencia de esta
Superintendencia, en los siguientes términos:

De conformidad con lo previsto en el artículo 49 de la Ley 222
de 1995 la sociedad anónima podrá constituirse por acto único
o por suscripción sucesiva, sin perjuicio de las normas que regulen lo
referente a la oferta pública.

Por su parte, el artículo 1o. de la Ley 1258 de 2008 que regula
las sociedades por acciones simplificadas, prevé que este tipo de sociedades
podrán constituirse por una o varias personas naturales o jurídicas,
quienes sólo serán responsables hasta el monto de sus respectivos
aportes.

El artículo 45 de la misma norma establece que en lo no previsto
en la citada ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por
las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales
que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten
contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades
previstas en el Código de Comercio.

Ahora bien, el proceso de constitución del que habla la consultante
se enmarca, de conformidad con las normas vigentes y aplicables al tema[70]ya
sea a través de acto único o mediante la suscripción sucesiva,
teniendo en consideración las normas que regulan lo pertinente a la oferta
pública.

Al respecto, el artículo 6.1.1.1.4 del Decreto 2555 de 2010[71]enuncia
que cuando se efectúe una oferta para participar como accionista en una
sociedad que se encuentre en proceso de constitución y que de acuerdo
con las personas a quienes esté dirigida pueda ser considerada como pública,
según lo dispuesto en el artículo 6.1.1.1.1[72]del
mismo decreto, tal oferta deberá ser autorizada previamente por la Superintendencia
Financiera de Colombia.

En concepto 2010072943 del 24 de noviembre de 2010 esta Superintendencia
afirmó al respecto: "Así las cosas, por darse los supuestos
de hecho, esto es, una oferta pública de valores dentro de una invitación
para participar en una constitución de una sociedad por suscripción
sucesiva dirigida a cien o más personas determinadas o a personas indeterminadas,
la sociedad a constituirse adquiere la obligación de, solicitar autorización
de la respectiva oferta pública previa a iniciar la invitación,
e inscribir los valores en el RNVE, una vez formalizada su constitución
en los términos que fije la Superintendencia Financiera de Colombia."

Ahora bien, en tratándose de sociedades por acciones simplificadas
rige el artículo 4[73]de la Ley 1258 de 2008 según
el cual: "Las acciones y los demás valores que emita la sociedad
por acciones simplificada no podrán inscribirse en el Registro Nacional
de Valores y Emisores ni negociarse en bolsa", y en el mismo orden de ideas,
están proscritas de llevar a cabo ofertas públicas por cuanto,
éstas solamente son predicables de quienes soliciten autorización
de la Superintendencia Financiera de Colombia y tengan la vocación de
estar inscritas en el Registro Nacional de Valores y Emisores.

Es así como este Despacho ha conceptuado que: "Finalmente,
respecto a su pregunta de que sí las sociedades simplificadas por acciones,
en adelante SAS, pueden ser constituidas por suscripción sucesiva, vía
oferta pública de valores, esta entidad señala que tales entidades
no pueden ser objeto de un proceso como el que hemos analizado aquí.

Lo anterior por cuanto el artículo 4° de la Ley 1258 de 2008,
es explícito en establecer que los valores emitidos por las SAS no podrán
inscribirse en el RNVE, con lo cual, hace inaccesible para ellas la realización
de ofertas públicas, incluidas aquellas resultantes de invitación
para participar en sociedades por acciones en proceso de constitución.

Lo anterior, ha sido considerado en las posiciones oficiales que al respecto
ha emitido esta Superintendencia, en las que se ha señalado que por restricción
legal las SAS no pueden incursionar en el mercado de valores, ni vía
oferta pública de valores ni vía negociación de valores
en el mercado secundario宦quot;.

Así las cosas, independientemente que se tratara de un proceso
licitatorio, en los términos expuestos en la consulta, era imprescindible
que la constitución de la sociedad por acciones simplificada mencionada,
diera cumplimiento a la normatividad vigente tanto en materia societaria como
de mercado de valores; por lo anterior, la constitución debió
llevarse a cabo bajo el esquema de suscripción sucesiva cuyos destinatarios
no podrían ser más de cien personas determinadas, en consideración
a la restricción existente para este tipo de sociedades y citada en el
párrafo precedente.

La consecuencia de la realización de una oferta pública
sin autorización no es otra que la ineficacia[74]de los
contratos suscritos dentro de ella, y la violación a una norma legal
imperativa, como es el citado artículo 4º de la Ley 1258 de 2008,
estaría sujeta a la nulidad absoluta[75]decretada por
un juez de la república".

A nuestro juicio, y apartándonos de los autorizados conceptos
transcritos de la Superintendencia de Sociedades y de la Superintendencia Financiera,
consideramos que sí es viable la constitución de sociedades por
acciones simplificadas (SAS) por suscripción sucesiva – siempre
y cuando no se trate de una oferta pública, por expresa prohibición
legal – en virtud, precisamente, del mismo principio de la autonomía
de la voluntad, consagrado en el artículo 17 de la ley 1258 de 2008.
Nada obsta, para que los inversionistas y potenciales socios estipulen en el
programa de fundación de la SAS, que se someterán a la estructura
jurídica prevista para la constitución por suscripción
sucesiva de las sociedades anónimas, conforme a lo indicado por los artículos
49 y siguientes de la ley 222 de 1995.

Ello es un desdoblamiento del postulado de la autonomía material,
contenido en el artículo 17 de la ley 1258 de 2008, en el artículo
4° del Código de Comercio, en armonía con el artículo
1602 del Código Civil y, por supuesto, en el artículo 333 de la
Constitución Política de 1991. La autonomía material en
materia societaria se traduce en la facultad que tienen los socios de estipular
cualquier institución jurídico- económica, ya sea la junta
directiva, la constitución por suscripción sucesiva, etc., siempre
y cuando, no riña con los principios y la filosofía de las SAS.
Además, el artículo 45 de la ley 1258 de 2008 señala que
en lo no previsto para las SAS, se aplicarán las normas legales que rigen
la sociedad anónima. De otra parte, el sometimiento voluntario por parte
de los accionistas de las SAS a las normas de orden público relativas
a la constitución por suscripción sucesiva, no constituye per
se una transgresión al ordenamiento jurídico mercantil ni
mucho menos a los principios constitucionales de carácter económico
que gobiernan el sistema societario colombiano. Justamente, en virtud de la
amplificación de la autonomía contractual, a que se refiere el
artículo 17 de la ley 1258 de 2008, es que los inversionistas pueden
optar por acogerse a las disposiciones que regulan la constitución por
suscripción sucesiva, amén de que ello se erige en otra alternativa
para fomentar el desarrollo y la libre iniciativa empresarial en nuestro país.
Huelga decir, que todas las operaciones y negocios mercantiles destinados a
crear empresa e industria en nuestro país, son válidos, siempre
y cuando no contravengan el orden público y las buenas costumbres[76]

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE SAS POR SOCIEDADES DE
  ECONOMÍA MIXTA

Las sociedades de economía mixta[77]son organismos
autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales
con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza
industrial y comercial conforme a las reglas de derecho privado, salvo las excepciones
que consagra la ley.

Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía
mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación,
de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales
y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior
al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito
y pagado.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su
naturaleza jurídica ni su régimen.

Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades
de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades
territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa
(90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del
Estado[78]

Siguiendo los derroteros de la legislación francesa sobre la sociedad
por acciones simplificada, en la que se permite que las personas jurídicas
de derecho público, el Estado, los establecimientos públicos y
las sociedades de economía mixta locales se constituyan como SAS (NAVARRO
MATAMOROS, 2009, p. 139), en Colombia también se pueden organizar o transformar
como SAS las sociedades de economía mixta. El nuevo tipo societario previsto
por la ley 1258 de 2008 resulta adecuado para combinar esfuerzos, capital privado
y recursos públicos, y crear sociedades de economía mixta, con
el propósito de desarrollar actividades de naturaleza industrial y comercial.
El actual régimen privado del modelo societario SAS no es incongruente
ni incompatible con la legislación pública sobre sociedades de
economía mixta. Así, pues, se pueden constituir sociedades de
economía mixta bajo el tipo societario SAS, pero pluripersonales. Las
SAS con un único socio no pueden ser sociedades de economía mixta.

La posibilidad de constituirse como SAS se instituye en ventaja comparativa
para las sociedades de economía mixta, dada la importancia que tienen
estos instrumentos colaborativos empresariales para explotar industrias, desarrollar
actividades comerciales de gran envergadura y, en general, para satisfacer necesidades
básicas del conglomerado social.

En el sistema capitalista contemporáneo, donde los recursos son
escasos y es menester proveer de servicios públicos a toda la comunidad,
así como descentralizar la riqueza concentrada en las megalópolis
en beneficio de la colectividad, es indispensable aunar capitales y esfuerzos
del sector público y privado para tener éxito en las gestiones
empresariales antedichas. Concomitante con lo anterior, es primordial aprestarse
de un tipo societario flexible y dinámico para facilitar el cumplimiento
de los fines sociales. Ciertamente, la estructura dúctil de la SAS se
yergue en el modelo societario ideal para acometer este tipo de proyectos económicos,
que implican racionalización y planificación en el manejo de los
recursos, así como en el control administrativo de la compañía.

La Superintendencia de Sociedades es de la misma opinión, y por
intermedio del Concepto N° 220-085455 del 24 de junio de 2009, expresó
lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley 489
de 1998, en concordancia con el artículo 461 del Código de Comercio,
"Las sociedades de economía mixta son organismos autorizados por
la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales
y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o
comercial conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que
consagra la ley.

Para que una sociedad comercial pueda ser calificada como de economía
mixta es necesario que el aporte estatal, a través de la Nación,
de entidades territoriales, de entidades descentralizadas y de empresas industriales
y comerciales del Estado o sociedades de economía mixta no sea inferior
al cincuenta por ciento (50%) del total del capital social, efectivamente suscrito
y pagado.

Las inversiones temporales de carácter financiero no afectan su
naturaleza jurídica ni su régimen.

Parágrafo. Los regímenes de las actividades y
de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el
aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas,
sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas
industriales y comerciales del Estado". (El llamado es nuestro).

A su vez, el artículo 98 ibídem, preceptúa que
(El subrayado por fuera del texto).

Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende que las empresas
de economía mixta se rigen por las reglas de derecho privado, son sociedades
de comercio sujetas al derecho mercantil, con las limitaciones expresas que
la Constitución y ley establezcan, en las cuales confluyen aportes provenientesࠍ
del Estado o de alguna de sus entidades, junto con los aportes de los particulares.

Estas empresas necesitan de dos actos para su creación: el primero
la autorización, por medio de Ley, Ordenanza Departamental o Acuerdo
Municipal, dependiendo del orden del que se trate, y en segundo lugar, se requiere
la celebración de un contrato de sociedad, el cual debe cumplir
con todos los requisitos previstos en el ordenamiento mercantil, pero que, al
mismo tiempo, deberá sujetarse al contenido del acto de autorización.

De otra parte, al tenor de lo previsto en el artículo 5º
de la Ley 1258 de 2008, la sociedad por acciones simplificadas se creará
mediante un contrato o acto unilateral que conste en documento privado, inscrito
en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del lugar en que la
sociedad establezca su domicilio principal, en el cual se expresará cuando
menos los requisitos allí señalados.

A su turno, el parágrafo segundo del mencionado artículo
expresa que cuando los activos aportados a la sociedad comprenda bienes cuya
transferencia requiera escritura pública la constitución de la
sociedad deberá hacerse de igual manera e inscribirse en el registro
correspondiente.

Del análisis de la norma citada, se colige que la ley 1258 ya
citada, creó un nuevo tipo societario denominado Sociedad por Acciones
Simplificada, cuya estructura jurídica puede ser utilizada para adelantar
diferentes actividades previstas en su objeto social, y su constitución
puede realizarse mediante documento privado, salvo que en los aportes iníciales
se incluyan bienes inmuebles cuya transferencia requiera de escritura pública,
en cuyo caso la constitución de la sociedad deberá hacerse de
igual manera, es decir, por escritura pública, e inscribirse también
en el registro mercantil.

Sentado lo anterior, se precisa establecer si una empresa de economía
mixta puede crearse como Sociedad por Acciones Simplificada SAS.

En efecto, si bien las sociedades de economía mixta pueden constituirse
bajo cualesquiera de las formas de sociedad previstas en el Código de
Comercio, tales como colectivas, en comanditas simples o por acciones, de responsabilidad
limitada o anónimas, toda vez que la ley colombiana no señala
alguna en especial para ello, no es menos cierto que tales sociedades se pueden
constituirse y funcionarࠣomo sociedad SAS consagrada en la Ley 1258 de 2008,
siempre y cuando el acto constitutivo se enmarque dentro de las limitaciones
propias que establezca la regulación especial para las empresas de economía
mixta, esto es, la consagradas en la Ley 489 de 1998.

En consecuencia, en el evento de que se pretenda constituir una empresa
de economía mixta, adoptando la estructura jurídica de la Sociedad
por Acciones Simplificada, es necesario que se observe la jerarquía de
las normas imperativas que se deben incluir en el contrato social: en primer
lugar, la Ley 489 de 1998, en especial las contenidas en el artículo
97 y siguientes- Régimen jurídico de las Sociedades de Economía
Mixta y en lo no previsto en dicha normatividad, deberá aplicarse los
estipulado en la Ley 1258 de 2008, en lo pertinente, y siempre que no sea contrario
a la naturaleza de aquellas.

Sin embargo, es de advertir࠱ue en caso de que la empresa de sociedad
de economía mixta se constituya bajo la forma o estructura de la Sociedad
por Acciones simplificadas, no puede crearse por acto unilateral, pues el capital
no puede pertenecer a un solo socio, ya que ello generaría que la sociedad
surja a la vida jurídica en causal disolución, máxime si
se tiene en cuenta que en capital social debe participar el Estado y los particulares".

Y en lo concerniente a la transformación de una empresa de economía
mixta en sociedad por acciones simplificada, indicó:

"(婠Como es sabido, la transformación es el mecanismo jurídico
por el que las sociedades de tipo tradicional podrán adoptar, antes de
su liquidación, cualquier otra de las formas de sociedad reguladas en
el Código de Comercio (artículo 167 ibídem).

"Acorde con lo anterior, el artículo 31 de la Ley 1258 de
2008, dispone que, .
(Subraya el Despacho).

Del estudio de las normas antes citadas, se desprende que cualquier sociedad,
independientemente del tipo inicial que se hubiere adoptado, podrá transformarse
en una Sociedad por Acciones Simplificada SAS, mediante el trámite previsto
en el artículo 167 y siguientes del Estatuto Mercantil, para cuyo efecto
deberán cumplirse los siguientes requisitos: i) que la sociedad࠱ue
pretende transformarse se encuentre regularmente constituida; ii) que la sociedad
no se encuentre disuelta y en estado de liquidación; iii) que se cumplan
los requisitos legales respecto de las SAS; y iv) que el acuerdo correspondiente
de la asamblea o junta de socios cumpla con las condiciones de eficacia previstos
en el ley y en los estatutos.

Ahora bien, aunque la ley no establezca de manera expresa, es obvio que
una sociedad de economía mixta pueda adoptar la forma de SAS, lo cual
se infiere de manera inequívocamenteࠤe lo dispuesto en el artículo
468 ejúsdem, que preceptúa que "En lo no previsto
en los artículos precedentes y en otras disposiciones especiales de carácter
legal, se aplicarán a las sociedades de economía mixta, y en cuanto
fueren compatibles, las demás reglas del presente libro". (El llamado
por fuera del texto original), es decir, del libro II del Código de Comercio.

Así las cosas, y al no existir incompatibilidad alguna entre el
régimen de transformación aplicable a las sociedades comerciales
y el régimen de la empresa de economía mixta, es posible que ésta
se transforme en sociedad por acciones simplificada SAS.

Finalmente, se observa que aprobada la transformación en las condiciones
enunciadas, el documento privado contentivo de la determinación del máximo
órgano social, ha de inscribirse en el registro mercantil del domicilio
principal de la sociedad y en aquellos domicilios donde esta cuente con establecimientos
de comercio".

• CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE SAS POR EMPRESAS DE
  SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS

Análogos comentarios podemos mencionar en lo que atañe
a las empresas de servicios públicos domiciliarios. La posibilidad de
que las empresas de servicios públicos domiciliarios se organicen como
SAS ya ha sido dilucidada por la Superintendencia de Servicios Públicos
Domiciliarios, y en varios pronunciamientos ha indicado que sí es viable
constituir SAS para prestar servicios públicos domiciliarios. Así,
por ejemplo, mediante Concepto SSPD-OJ-2009-464, dijo lo siguiente:

"(婠No obstante lo anterior, debemos indicar que si bien el legislador
estimó que el tipo societario más conveniente para garantizar
la eficiencia, continuidad, calidad y cobertura de los servicios públicos
domiciliarios, era el de las sociedades por acciones lo cierto es que también
estableció un régimen jurídico especial contenido en el
artículo 19 de la Ley 142 de 1994.

Por lo tanto, las empresas constituidas como sociedades anónimas
simplificadas que quieran prestar los servicios y/o actividades complementarias
de que trata la Ley 142 de 1994, deberán ajustarse al régimen
jurídico y características previstas por el legislador a lo largo
de su articulado y demás normas concordantes.

Así, la Ley 1258 de 2008 señala que la S.A.S podrá
constituirse por una sola persona natural o jurídica (art. 1), mientras
que de los numerales 19.9 y 19.12 del artículo 19 de la Ley 142 de 1994,
se infiere la necesidad para las ESP de contar con un número plural de
socios, para evitar tanto estar incursa en una causal de disolución,
como para la toma de decisiones en asamblea de socios.

Incluso, el régimen de excepción previsto en el artículo
20 de la Ley 142 de 1994, para empresas de servicios públicos en municipios
menores y zonas rurales, que permite la constitución y funcionamiento
de empresas con dos o más socios, mantiene como característica
la pluralidad de socios.

En esa medida, se concluye que si bien es posible que una empresa de
servicios públicos se constituya en la forma de una Sociedad por Acciones
Simplificada, también es cierto que dicha constitución deberá
adecuarse a las estipulaciones especiales que en materia societaria trae la
Ley 142 de 1994 para los prestadores de servicios públicos domiciliarios
constituidos como sociedades por acciones y el Código de Comercio.

En cuanto al número de socios, la Ley 142 de 1994 exige la pluralidad
de accionistas para efectos de la constitución de una empresa de servicios
públicos domiciliarios pero no señala cual es el número
mínimo de socios. Sin embargo, teniendo en cuenta que de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 19.15 de la Ley 142 de 1994, en lo no
previsto en dicha norma debe acudirse a lo previsto para las sociedades anónimas
en el Código de Comercio, se concluye que ese número mínimo
de socios no puede ser inferior a cinco (5), en razón a que ese es el
número mínimo exigido para las sociedades anónimas en el
estatuto comercial.

Ahora bien, respecto de los órganos sociales, tenemos que los
numerales 19.4, 19.7, 19.9, 19.11, 19.13 del artículo 19 de la Ley 142
de 1994, hacen expresas referencias tanto a la Junta Directiva como a la Asamblea,
es decir, el legislador estimó que las ESP debían contar con la
misma estructura orgánica de las sociedades anónimas, aspecto
regulado en los artículos 419 a 444 del Estatuto Comercial.

Claramente, del artículo 19.16 según el cual >,
se infiere la obligación de contar con este órgano societario.

En esa medida, una Sociedad Anónima Simplificada constituida para
la prestación de servicios públicos domiciliarios deberá
contar con Junta Directiva en los términos de la Ley 142 de 1994.

Ahora bien, las empresas de servicios públicos, constituidas bajo
la modalidad de sociedad por acciones, no requieren tener objeto exclusivo,
por cuanto de conformidad con el artículo 18 de la Ley 142 de 1994, el
objeto de las citadas empresas es la prestación de uno o más de
los servicios públicos a los que se aplica la referida ley o pueden dedicarse
a actividades complementarias de los mismos.

Al efectuar una interpretación sistemática de las normas
constitucionales, legales y regulatorias se encuentra que el régimen
de prestación de los servicios públicos domiciliarios se basa
en la libre iniciativa privada y la libre competencia, sin que exista restricción
al objeto social de las empresas de servicios públicos y a las actividades
que pueden desarrollar.

El artículo 99 del Código de Comercio, aplicable a las
empresas de servicios públicos establece que la capacidad jurídica
de las sociedades se circunscribe al desarrollo de las actividades previstas
en su objeto.

En consecuencia las empresas de servicios públicos pueden realizar
o prestar otros servicios diferentes de los que trata la Ley 142 de 1994, para
lo cual tienen igualmente autonomía contractual, siempre y cuando estén
previstos en su objeto social y ello no ponga en riesgo la eficiente y continua
prestación del servicio público a su cargo.

Ahora bien, para efectos del cumplimiento de las funciones de inspección,
vigilancia y control que corresponde adelantar a la Superintendencia de Servicios
Públicos, las personas que presten servicios y/o actividades distintos
de los previstos en las leyes 142 y 143 de 1994 y demás normas concordantes,
deberán llevar contabilidades, cuentas y presupuestos separados.

Por otra parte, el artículo 196 del Código de Comercio,
dispone que la representación de la sociedad y la administración
de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato
social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de tales
estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad
podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro
del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento
de la sociedad.

Ahora bien, en lo que respecta a los accionistas con categoría
especial de acciones diferente a la de los otros socios y sus efectos dentro
del contrato social y en el ámbito de las decisiones societarias, es
importante tener en cuenta que el concepto de contrato de sociedad se encuentra
en el artículo 98 del Código de Comercio y el mismo expresa que:

Por el contrato de sociedad dos o más personas se obligan
a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero,
con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa
o actividad social.

La sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica
distinta de los socios individualmente considerados>>.

De la preceptiva transcrita surge la definición del contrato de
sociedad como de persona ficticia que se crea y la independencia de quienes
en ella participan. Entonces bajo esa apreciación no es dable hablar
de socios con categoría especial de acciones distintas al objeto de la
ESP (婦quot;.

CAPÍTULO II

Aproximación crítica acerca de la creación y constitución
de empresas SAS en Colombia desde una perspectiva Ius-económica

• 1. INTRODUCCIÓN

El modelo SAS ha revolucionado el derecho societario en Colombia, se
erige en un paradigma para futuras reformas en nuestro país; sin embargo,
como sucede con cualquier ley y con cualquier reforma, el sistema no es perfecto
– y tampoco tiene porqué serlo –, y como es sabido, quedan
puntos oscuros, lagunas jurídicas que le corresponde despejar al juez,
intérprete por antonomasia del derecho y de la ley[79]la
ley puede tener vacíos, pero el derecho no puede tener lagunas; de ahí
que dichos vacíos deban ser suplidos mediante la interpretación
judicial. La ley 1258 de 2008 sobre SAS en Colombia, si bien es cierto que,
desde el punto de vista empresarial, ha producido profundos cambios en el entorno,
ya que en la actualidad la mayoría de las empresas que se han organizado
son del tipo SAS, desde el punto de vista jurídico tiene algunos vacíos,
que como es sabido, se han ido solucionando mediante la interpretación
que hace la Superintendencia de Sociedades. Sin embargo, quedan problemas jurídicos
por resolver, los cuales serán objeto de análisis en esta investigación,
así como en una reforma posterior a la legislación mercantil nacional.

La presente indagación está centrada en algunos de estos
vacíos e inconsistencias de la ley 1258 de 2008, y como es sabido, nos
proponemos analizarlos, criticarlos y, por supuesto, efectuar propuestas para
la modernización de nuestro derecho societario. A continuación
abordamos dichos problemas jurídicos en relación con la organización
de las SAS.

• 2. APROXIMACIÓN CRÍTICA AL MODELO
  SOCIETARIO SAS

Lo primero que se ha discutido hasta ahora, es el hecho de que no era
menester un nuevo tipo societario para solucionar los problemas jurídicos
y las deficiencias del régimen societario local; éstos se hubieran
solucionado en mejor forma mediante una reforma al régimen general de
sociedades sin necesidad de recurrir a un nuevo modelo societario; ciertamente
el legislador nacional se dejó seducir por las modernas tendencias del
derecho europeo de sociedades, particularmente el modelo francés, de
donde se trasplantó esta figura. En este orden de consideraciones, vale
la pena subrayar, por ejemplo, que la constitución por documento privado,
que se erige en una de las bondades de las SAS, se debió generalizar
para toda clase de compañías; en otros términos, el legislador
tan sólo tenía que suprimir una parte del artículo 110
del Código de Comercio colombiano, para que todas las sociedades se pudieran
constituir mediante documento privado. Con ello también se hubiera fomentado
la inversión extranjera y el emprendimiento en nuestro país, efectos
destacados del modelo SAS.

En efecto, el artículo 110 del Código de Comercio colombiano,
dispone: "La sociedad comercial se constituirá por escritura pública[80]en
la cual se expresará (婦quot;. Al suprimir la frase subrayada que dice
por escritura pública, se deduce que todas las sociedades comerciales,
sin excepción de ninguna clase, se pueden constituir por documento privado.
Con un simple plumazo del legislador se hubieran logrado los mismos efectos
en el contexto empresarial que con el advenimiento de la figura tantas veces
mencionada. Por ello, no era menester la introducción de un nuevo tipo
societario, distinto de los subyacentes en el Código de Comercio, sino
una reforma sistémica al régimen actual, conforme a las necesidades
económicas y empresariales de nuestro tiempo, sin obviar las bondades
y funciones del derecho societario comparado.

Otro de los puntos que amerita nuestra atención es el concerniente
al hecho de que en la legislación sobre SAS se omitió el régimen
de cogestión empresarial (Cfr. LÓPEZ GUZMÁN, 2001; KÜBLER,
2001, pp. 659 y ss.), hoy reconocido en la mayoría de los sistemas jurídicos
contemporáneos. Indudablemente, esta omisión afecta los derechos
de los trabajadores y no posibilita un sano equilibrio entre los derechos de
los trabajadores y los empresarios.

En el nuevo régimen de SAS no aparece consagrada la figura jurídica
de la cogestión. Por ello, se considera que es urgente que se incluya
dicha institución en la regulación de la sociedad por acciones
simplificada; si ello no sucede, es seguro que el debate derecho social y derecho
empresarial se va a perpetuar en detrimento de los trabajadores y, lo que es
peor, de los mismos inversionistas. Las múltiples acciones de tutela
que se han instaurado contra las compañías por violación
a los derechos de los trabajadores, o porque el capital se ha sustraído
en forma fraudulenta a través de la constitución de fiducias de
garantía (Cfr. MANRIQUE NIETO, 1998, pp. 75 y ss) para eludir el pago
de obligaciones laborales en procesos concursales, constituye una muestra de
ello. No se trata de que prevalezcan los derechos de los trabajadores por encima
de los derechos de los empresarios a costa de la inversión y de la creación
de nuevas empresas, que tanto requiere nuestro país. De lo que se trata
es de equilibrar el juego de fuerzas en la empresa, en beneficio de los trabajadores,
de los empresarios y de la comunidad en general. Como es lógico, los
trabajadores no pueden empezar a participar en la compra accionaria de las SAS,
pues éstas no negocian sus acciones en el mercado de valores, ya que
su estructura jurídica está concebida, principalmente, para las
empresas de familia, y no para grandes compañías del tipo de las
anónimas, destinadas a movilizar ingentes cantidades de capital y permitir
el acceso de toda la comunidad a la compañía. Sin embargo, mediante
las acciones de pago, previstas en el artículo 10 de la ley 1258 de 2008,
los trabajadores se pueden convertir en accionistas de la empresa o, si la misma
compañía lo permite, se pueden implementar sistemas de cogestión
empresarial, siguiendo el modelo internacional de la Sociedad Anónima
Europea. De hecho, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio N°
220-113532 de 8 de septiembre de 2009, admite la posibilidad de introducir el
régimen de cogestión empresarial en las SAS y, a su vez, posibilita
la participación de los trabajadores y ejecutivos de la compañía
mediante las acciones de pago a que alude el artículo 10 de la citada
ley de SAS. Lo anterior, en virtud del vacío legal supérstite
sobre cogestión empresarial en la normativa objeto de análisis.
En conclusión, si es verdad que con la ley de SAS se modernizó
por completo nuestro derecho societario, ¿Por qué razón
no se incluyó el derecho de cogestión empresarial, vigente en
el artículo 57 de la Constitución Política de 1991 y en
el derecho societario comparado? Una vez más queda demostrado que el
tan cacareado avance legislativo es relativo, y que la ley sobre SAS tiene algunas
inconsistencias y vacíos por resolver.

Ahora bien, y a manera de preámbulo a la discusión, también
conviene referirnos al artículo 10 de la ley 1258 de 2008, que menciona
las clases de acciones que se pueden crear en las SAS, como, por ejemplo, las
acciones privilegiadas, las acciones con dividendo preferencial y sin derecho
a voto, las acciones con dividendo fijo anual y las acciones de pago. Como es
obvio, brillan por su ausencia las acciones al portador, consagradas originalmente
por el artículo 377 del Código de Comercio colombiano, y suspendidas
por la Decisión 24 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena, así
como por el artículo 45 del Decreto 1900 de 1973, que tan sólo
autorizó las acciones nominativas. La mencionada supresión se
mantuvo en el artículo 30 de la Decisión 220 y en el artículo
9° de la Decisión 291 de 1991 de la Comisión antedicha.

Si se hubiera realizado una reforma integral al sistema societario colombiano,
se hubieran incluido nuevamente las acciones al portador, o por lo menos la
discusión jurídica sobre su introducción en nuestro país
se habría dado ante la Comisión del Acuerdo de Cartagena en el
marco del Derecho Comunitario Andino[81]Es sabido, que al encontrarse
suspendidas por una disposición del Derecho Comunitario, prevalece sobre
nuestra legislación comercial; sin embargo, la inserción, o más
bien la reactivación de este tipo de acciones en nuestro derecho societario,
es una cuestión que merece la pena discutirse. En lo que respecta al
ámbito jurídico de las SAS, cabe advertir que no son de recibo,
pues las acciones de este tipo de compañías no se negocian en
el mercado público de valores y, además, las SAS por lo regular
se distinguen como una especie de sociedades anónimas de tipo cerrado,
familiar. Por ello, constituye una antinomia la implantación de este
tipo de acciones en la fisonomía jurídica de las SAS.

Y aquí se retoma el mismo planteamiento inicial: que lo más
sensato y práctico desde el punto de vista jurídico y empresarial,
hubiera sido realizar una reforma integral al régimen de sociedades en
Colombia, en vez de trasplantar un modelo societario del derecho francés.
En la otra orilla argumentativa se encuentran aquellos que sostienen que es
una cuestión puramente metodológica, ya que con la introducción
de las SAS en nuestro sistema societario, se produce un fenómeno de entropía
jurídica que obliga al legislador a propiciar reformas jurídicas
en la esfera empresarial. O dicho en otros términos: con la inserción
del tipo societario SAS se produjo el mismo resultado: generar la obsolescencia
del régimen societario colombiano para realizar a corto plazo una reforma
de más calado. En esta misma línea de pensamiento se concluirá
que todos los caminos conducen a Roma. No obstante, es más fácil,
más práctico y, por ende, más acorde con una metodología
legislativa y con los principios de la jurisprudencia de intereses del derecho
comercial y empresarial[82]hacer una reforma integral al derecho
societario local, que trasplantar un modelo societario como el que aquí
se discute, pues con ello se minimizan esfuerzos y recursos y se maximizan los
beneficios a corto y a largo plazo.

El argumento más socorrido por los Estados para la eliminación
de las acciones al portador, es que constituyen un instrumento jurídico-económico
para el lavado de activos, el pago de secuestros y extorsiones, entre otros.
De todas maneras, resulta paradójico que algunos países industrializados
pregonen ante la comunidad internacional la supresión de estas acciones,
mientras que en ciertas zonas de su territorio están permitidas[83]A
guisa de ejemplo, vale la pena citar argumentos en pro y en contra de la eliminación
de las acciones al portador. Así las cosas, en pro de la supresión
de éstas señala ARBOLEDA GIRALDO (2004, p. 49):

"No nos queda duda en cuanto a la facilidad que otorga la acción
al portador, en relación con su negociación, principio esencial
de las sociedades anónimas y del tráfico comercial, pero es innegable
que en la práctica, la autorización de la circulación de
este tipo de acciones, haría incontrolable en nuestros países,
delitos como el lavado de activos, el pago de secuestros de personas por medio
de acciones al portador, el control a la inversión extranjera, el pago
del contrabando de armas e insumos químicos para la elaboración
de estupefacientes con acciones al portador, generando de esta manera la legalización
de dineros de dudosa procedencia y, en fin, una serie de dificultades para el
control estatal, por la facilidad de utilizar la figura del testaferrato, con
este tipo de acciones. En este sentido, estamos de acuerdo con la prohibición
de emitir acciones al portador".

A favor de las acciones al portador se han entretejido varios argumentos,
como, por ejemplo, que impulsan el desarrollo empresarial y, por consiguiente,
aumentan el nivel de vida y del Producto Interno Bruto y coadyuvan en la creación
de empleo; asimismo permiten reservar la identidad de un empresario o de una
compañía internacional que prefieran mantener la confidencialidad
de su inversión por razones económicas o de seguridad, entre otras
(RAVASSA, 2006, p. 529). De todas maneras, los argumentos que sustentan la prohibición
o la suspensión de este tipo de acciones, cimentados en la defensa y
transparencia del sistema económico son falaces, pues está demostrado
desde hace décadas que el dinero proveniente de actividades ilícitas,
al igual que los ciudadanos condenados por un delito, se puede rehabilitar por
el Estado y usar para el desarrollo industrial y empresarial.

Pero la problemática de las SAS no se constriñe a los
puntos anteriormente enunciados; quedan otros puntos para criticar, como, por
ejemplo, el concerniente a la solución de controversias. En todas las
sociedades los conflictos societarios internos se resuelven por lo común,
ante la jurisdicción ordinaria, lo cual implica para las socios y la
compañía costos, tiempo, desgaste y el sometimiento a una justicia
lenta, ineficiente y neófita en asuntos mercantiles; por el contrario,
si en los estatutos de constitución de la sociedad se ha pactado arbitraje
o amigable composición, el conflicto lo resuelve un tribunal de arbitramento,
que generalmente falla en derecho. La SAS es privilegiada: los conflictos societarios
se resuelven ante la Superintendencia de Sociedades, un organismo del Estado
especializado en asuntos mercantiles y empresariales, por intermedio de un procedimiento
verbal, más ágil, más eficaz; la Superintendencia dispone
de mejores instrumentos técnicos y jurídicos para resolver las
controversias de naturaleza empresarial, y, en su defecto, los conflictos en
el ámbito de las SAS se resuelven mediante arbitraje, conciliación
o amigable composición. Si bien es cierto que este último mecanismo
no prohíbe en forma expresa la resolución de controversias societarias,
es poco frecuente que los socios acudan a él; por el contrario, el artículo
4º de la ley 1258 de 2008 sí previó esta posibilidad, o sea,
si los socios no quieren resolver el conflicto acudiendo al arbitraje, la ley
en forma expresa los remite a la amigable composición. De sobra se conocen
las ventajas y bondades de los mecanismos alternativos de solución de
conflictos; esas prerrogativas de carácter procesal deben expandirse
para todo tipo de compañías, es decir, se deben amplificar también
para las anónimas, las limitadas, las colectivas, las en comandita. Mientras
que los socios de los demás tipos societarios deben ventilar sus conflictos
ante la jurisdicción ordinaria, excepto si se ha pactado arbitraje comercial,
los accionistas de las SAS los resuelvan más fácilmente ante la
Superintendencia de Sociedades. En consecuencia, lo más viable es que
los conflictos empresariales internos de todos los tipos societarios se resuelvan
ante la Superintendencia de Sociedades y no ante la jurisdicción ordinaria,
hay que sustraer esta clase de conflictos de la jurisdicción común,
con objeto de que sea la justicia especializada la que se encargue de asumirlos
y resolverlos. Ello se concatena con la filosofía de descongestión
judicial pregonada por el Estado colombiano en las últimas décadas;
es decir, no se trata de una propuesta descabellada, inusual o ilógica,
sino que, por el contrario, se ajusta a las tendencias contemporáneas
en materia de administración de justicia. En conclusión, lo más
aconsejable para el mundo empresarial es que todo tipo de compañías,
no sólo las SAS, puedan acudir ante la Superintendencia de Sociedades
para resolver sus conflictos internos; sin embargo, también es menester
voluntad política, jurídica y judicial. Lastimosamente, revisado
el nuevo proyecto de reforma a la administración de justicia en Colombia
no se atisban modificaciones en este sentido; es más, por ahora ni siquiera
se han efectuado propuestas en este sentido.

En lo que respecta al aporte de secretos empresariales o know how
a las SAS, la Superintendencia de Sociedades considera que por lo general
se trata de un aporte en industria; sin embargo, añade que nada obsta
para que en algunos casos se le dé el tratamiento jurídico de
un aporte en especie, verbigracia, cuando el know how está contenido
en un manual de operaciones y en documentos que permitan su utilización
por cualquier compañía. En dichos casos, afirma la Superintendencia,
el aporte de know how debe ser llevado al capital social como aporte
en especie, previo avalúo, y los constituyentes de la nueva empresa,
en ejercicio de la autonomía de la voluntad de que habla el artículo
17 de la ley 1258 de 2008, determinarán las clase de acción que
se va a emitir (Cfr. Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-114773 del 5
de septiembre de 2009). Esta tesis es consonante con el derecho europeo de sociedades,
que admite el aporte de know how a sociedades anónimas (FERNÁNDEZ
FERNÁNDEZ, 1997, pp. 193 y ss) y con las modernas tendencias del derecho
contractual y empresarial (Cfr. LÓPEZ GUZMÁN, 2002). Empero, no
ocurre lo mismo con las demás sociedades comerciales, en las que el criterio
generalizado es que el aporte de know how pertenece a la categoría
de los aportes en industria (Cfr. REYES VILLAMIZAR, 2006; PEÑA NOSSA,
2011; GABINO PINZÓN, 1988, t. I, pp. 130 y ss; NARVÁEZ GARCÍA,
1997, p. 130).

Así las cosas, con el propósito de evitar confusiones jurídicas,
empresariales y generar complejos litigios por este aspecto, lo más aconsejable
es armonizar y unificar la legislación sobre este particular; análogo
análisis jurídico se puede efectuar en torno de la impugnación
de decisiones societarias ante tribunales de arbitramento en tratándose
de las SAS. Ciertamente, el artículo 40 de la ley 1258 de 2008 estableció
que la impugnación de las decisiones societarias de las SAS se pueden
resolver mediante arbitraje comercial, a diferencia de los demás tipos
societarios, donde dicha acción está expresamente excluida por
el artículo 194 del Código de Comercio y avalada por la Corte
Constitucional por intermedio de las sentencias C-378 de 2008 y C-014 de 2010.
En todo caso, sobra añadir que semejante postura jurídica no sólo
evidencia una dicotomía legal en el régimen societario colombiano,
por lo demás inconveniente e inaceptable a la luz de los principios de
armonización y unificación del derecho privado, sino que, además,
se instituye en fuente inagotable de interpretaciones discordantes y de alambicados
litigios. La conclusión es unívoca: urge una reforma a la legislación
mercantil y societaria en la que se unifiquen y ajusten las instituciones jurídico-empresariales
a partir del modelo societario SAS, o se derogue la ley 1258 de 2008 y se introduzcan
las ventajas legales de dicho prototipo empresarial al sistema societario en
general. De lo contrario, a corto plazo los demás tipos societarios se
volverán inoperantes en el ámbito empresarial local, dados los
hándicaps legales supérstites en el derecho de sociedades colombiano,
respecto de las SAS.

Los demás aspectos que consideramos de vital interés en
el debate jurídico-empresarial sobre las SAS se plantean en los siguientes
ítems.

• 3. APROXIMACIÓN CRÍTICA SOBRE LA
  CREACIÓN Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR PERSONAS NATURALES
  Y JURÍDICAS

La posibilidad o la facultad que tienen las personas naturales o jurídicas
de constituir SAS en Colombia es un asunto que no admite discusión jurídica
de ninguna clase. Los aspectos que en este punto concitan la atención
son los siguientes: la constitución de sociedades por un solo socio y
la necesidad de flexibilizar el régimen de la sociedad anónima,
al igual que ocurrió con las SAS.

Hoy es innegable que un empresario nacional puede constituir una empresa
unipersonal o una sociedad por acciones simplificada sin necesidad de asociarse
con otros inversionistas. Antaño se requerían mínimo dos
personas para constituir una compañía; luego se expidió
la ley 222 de 1995 y se introdujo la figura jurídica de la empresa unipersonal,
siguiendo los lineamientos jurídicos del derecho europeo; el trasplante
de esta figura empresarial generó muchos debates jurídicos y acaloradas
posiciones doctrinales (MARTÍNEZ NEIRA, REYES VILLAMIZAR, RAVASSA MORENO,
PEÑA NOSSA) en nuestro medio. Para algunos la sociedad unipersonal es
un contrasentido jurídico, ya que el término sociedad implica
la participación de mínimo dos personas; otros, con una visión
más progresista y consecuente con la realidad empresarial y los negocios,
defendieron la figura jurídica con argumentos ius-económico y
de derecho comparado; el asunto es que la figura quedó consagrada en
la ley colombiana, es útil, es dinámica, contribuyó a la
legalización del sector informal de la economía y, además,
simplificó trámites en la creación y constitución
de empresas. En todo caso, la introducción de esta figura jurídica
en nuestro país se articula con el programa de simplificación
de trámites, financiado por el Banco Interamericano de Desarrollo (BID),
que reduce de 57 a 6 días la constitución legal de la empresa,
y de 10 a 2, los trámites registrales[84]Huelga decir
que la introducción de esta figura empresarial en Colombia, está
compaginada con la filosofía de flexibilización empresarial y
simplificación de trámites[85]propuesta por el
Banco Mundial en el informe Doing Business 2012, en aras de promover el desarrollo
y la inversión.

Atrás quedaron las posturales doctrinales decimonónicas
y trasnochadas de quienes defendían a ultranza la teoría contractualista
de las sociedades comerciales, y consideraban inviable y desatinado la existencia
de sociedades unipersonales; el derecho mercantil y societario no se funda en
la protección de determinadas categorías jurídicas diseñadas
por la tradición jurídica de Occidente, sino que, por el contrario,
está destinado a cumplir una función en la esfera empresarial
y de los negocios.

La ley 1258 de 2008 también incluyó la posibilidad de crear
sociedades unipersonales bajo el tipo SAS. Así las cosas, en Colombia
solamente hay dos figuras jurídicas que admiten la constitución
de empresas por un solo inversionista: la empresa unipersonal y, por supuesto,
la sociedad por acciones simplificada SAS. Los demás tipos societarios
previstos por la legislación colombiana no admiten la constitución
de empresas por un solo socio. Este punto no amerita discusión en la
actualidad, máxime con la declaratoria de nulidad del Consejo de Estado
del Decreto 4463 de 2006, por medio del cual se reglamentó el artículo
22 de la ley 1014 de 2006, proferido por el Presidente de la República,
en cuanto se refieren a la categoría de sociedades unipersonales. La
mencionada sentencia del Consejo de Estado eliminó definitivamente la
categoría de sociedades unipersonales que se pretendió implantar
en Colombia por conducto del decreto anteriormente enunciado. Ello no constituyó
un avance para la legislación empresarial colombiana sino un retroceso;
con esta concepción jurisprudencial nuestro país está de
espaldas a la realidad y a las tendencias societarias del mundo globalizado
de hoy, donde las sociedades comerciales de un solo socio son un hecho cierto
e indiscutible y acogido por diversas legislaciones. Infortunadamente triunfó
la teoría contractualista del derecho societario, consagrada en el artículo
98 del Código de Comercio colombiano, legado del derecho romano y del
espíritu civilista francés, sobre el espíritu vivo del
derecho mercantil, que tiene en cuenta los hechos y los fenómenos económicos
y empresariales de nuestro tiempo.

A corto plazo se impone un proceso de unificación en esta materia
a partir del paradigma jurídico de las SAS; la figura jurídica
de la sociedad unipersonal no debe ser atributo exclusivo de las SAS sino de
los demás tipos societarios donde sea de recibo y no riña con
la naturaleza y estructura de la compañía, como, por ejemplo,
las en comandita, en las que se requiere como mínimo de dos socios: el
gestor y el comanditario. A contrario sensu, la sociedad de responsabilidad
limitada y la anónima sí de podrían constituir con un solo
socio, lo que flexibilizaría el régimen societario colombiano
en beneficio de la formalización empresarial, del fisco y del desarrollo
económico del país. Mientras subsistan las restricciones legales
y las estructuras societarias se mantengan rígidas e inflexibles en Colombia,
en contravía de las directrices universales del derecho empresarial,
el desarrollo económico será exiguo, en comparación con
aquellos países que han dinamizado su sistema societario[86]Indudablemente,
mediante la flexibilización de nuestro régimen societario nuestra
economía se vuelve más competitiva y se facilita hacer negocios
en pro del crecimiento económico y empresarial.

Para culminar este análisis, conviene agregar que, "según
la clasificación sobre facilidad de hacer negocios, las 20 economías
con la regulación empresarial más favorable son Singapur, RAE
de Hong Kong (China), Nueva Zelanda, EE.UU., Dinamarca, Noruega, Reino Unido,
República de Corea, Islandia, Irlanda, Finlandia, Arabia Saudita, Canadá,
Suecia, Australia, Georgia, Tailandia, Malasia, Alemania y Japón"
(DOING BUSINESS, 2012, p. 5). Como se puede constatar en el informe Doing Business
2012, Colombia el puesto 42 a nivel mundial en facilidad de hacer negocios.
Para ascender a otros escaños, es menester mejorar nuestros procesos
de regulación empresarial en los términos anteriormente expuestos.

[87]

En punto a la necesidad de flexibilizar el régimen de sociedades
anónimas en Colombia, siguiendo el modelo de las SAS, conviene precisar
lo siguiente:

Está bien que se haya dinamizado el sistema societario colombiano
mediante la introducción de un nuevo tipo societario; sin embargo, y
como se señaló con anterioridad, esto no es suficiente, ya que
el modelo SAS funciona muy bien para las empresas familiares, que producen el
60% del PIB del país[88]y que representan el 70% de las
compañías existentes en el país[89]empero
las grandes compañías, por lo general constituidas como sociedades
anónimas, no gozan de la misma flexibilidad jurídica, ya que el
Estado ejerce un control riguroso sobre su estructura y funcionamiento mediante
la Superintendencia de Sociedades y la Superintendencia Financiera[90]lo
que hace que este tipo de compañías no sea tan apetecida por los
empresarios, máxime si ellos pueden organizarse como SAS.

La forma anónima es frecuentemente empleada para grandes proyectos
de infraestructura y obras, para crear e invertir en el sector financiero y
asegurador; de hecho, para que una compañía pueda ofrecer servicios
bancarios y de seguro, conforme al Estatuto Orgánico del Sistema Financiero
Colombiano, es obligatorio que la compañía se constituya como
sociedad anónima[91]Por ello, esta forma societaria sigue
siendo rígida, regulada en detalle y sujeta a muchas disposiciones de
orden público, dejando poco espacio a la libre autodeterminación
de los socios. En estas condiciones, si los socios tienen libertad para escoger
el tipo societario, es obvio que preferirán la SAS, dado que a la anónima
no se le han concedido tantas prerrogativas legales en lo concerniente a su
creación, estructura y funcionamiento como aquéllas. Ahora bien,
si la política pública en materia bursátil es consolidar
el mercado de capitales colombiano, es menester, entre otros aspectos, ajustar
la regulación sobre sociedades anónimas en Colombia, al igual
que ocurrió con el régimen de SAS. Es decir, el régimen
de sociedades anónimas se debe modernizar, dinamizar en conjunto con
el marco regulatorio del mercado de valores para fortalecer la inversión
extranjera en nuestro país, generar más desarrollo empresarial
e industrial. Colombia requiere de más compañías grandes
(sociedades anónimas), consolidadas, vinculadas a grupos nacionales e
internacionales de alta calificación, que participen en el mercado de
capitales, con objeto de maximizar el mercado bursátil[92]Desde
el 2001 el mercado bursátil colombiano ha venido decreciendo. Con el
simple fortalecimiento del modelo corporativo SAS, cuyas acciones no se negocian
en bolsa, no crece el mercado de valores local, lo único que logramos
con ello es flexibilizar el régimen jurídico de las empresas de
tipo familiar, en beneficio del mercado oligopólico nacional.

De acuerdo con un estudio recientemente efectuado en nuestro
país (La dinamización del mercado de valores en Colombia,
pp. 10 – 11), a nivel latinoamericano Colombia es la bolsa con el
menor número de empresas inscritas en el mercado de valores, y además
de la desaceleración en el número de nuevos emisores, se ha evidenciado
que el volumen de compañías que ha clausurado su inscripción
en el registro nacional de valores, es mayor que las inscripciones que se han
verificado en los últimos años. En conclusión, para democratizar
la propiedad y disminuir la concentración empresarial y, por ende, promover
la libre competencia económica, fomentar el empleo, incentivar la inversión
extranjera a gran escala, generar verdadero desarrollo empresarial, tecnológico
e industrial, es indefectible que se realice una reforma al régimen de
sociedades anónimas con criterios análogos al régimen de
las SAS.

• 4. APROXIMACIÓN CRÍTICA SOBRE LA CREACIÓN
  Y CONSTITUCIÓN DE EMPRESAS SAS POR TRANSFORMACIÓN DE SOCIEDADES
  EN REORGANIZACIÓN EMPRESARIAL

Las crisis financieras y empresariales acaecidas en las últimas
décadas han propiciado, como es lógico, cambios en las estructuras
empresariales: las corporaciones que otrora funcionaban en el mercado con gran
tamaño se tuvieron que escindir para reducir costes, y las empresas pequeñas
y medianas (Mipymes) que aprovecharon la coyuntura económica se expandieron,
extendieron sus negocios allende las fronteras y se convirtieron en compañías
a escala internacional. Todos estos procesos jurídico-empresariales de
fusión, escisión, absorción, enajenación global
de activos, joint ventures, entre otros, originaron la extinción (liquidación)
de muchas compañías y el surgimiento de otras (Cfr. STIGLITZ,
2003). Colombia no ha sido ajeno a estos fenómenos empresariales globales,
ya que los efectos económicos del mercado global trascienden al mercado
local; por consiguiente, se han expedido leyes tendientes a afrontar y superar
estas crisis económicas, como, por ejemplo, la ley 222 de 1995, la ley
550 de 1999 sobre restructuración empresarial y la ley 1116 de 2006,
entre otras. En el marco de estos procesos concursales, también denominados
de bancarrota, quiebras o de insolvencia empresarial y transfronteriza, se han
instituido mecanismos de negociación empresarial, verbigracia, la reorganización,
la transformación y la fusión, entre otras.

La SAS, figura jurídica objeto de nuestra investigación,
es el tipo societario que pueden adoptar las empresas que se encuentran en crisis
y que han ingresado en un proceso de reorganización empresarial. Así
las cosas, las empresas en liquidación se pueden reactivar transformándose
en SAS, conforme lo prevé la ley 1429 de 2010, modificatoria de la ley
1116 de 2006 sobre insolvencia empresarial. Igualmente, la compañía
en bancarrota se puede fusionar con una SAS. En este orden de ideas, la SAS
se erige en otro instrumento jurídico-económico al servicio de
los empresarios para salir de la crisis empresarial, para reorganizar la empresa,
con las ventajas estructurales y funcionales anteriormente enunciadas.

En contra, se puede argumentar que las ventajas estructurales y funcionales
de reorganizarse mediante una compañía SAS, también se
pueden obtener recurriendo a otras figuras jurídicas como la fiducia,
la fusión por absorción por parte de compañías extranjeras
constituidas con regímenes societarios más flexibles, como, por
ejemplo, el del Estado de Delaware, la escisión societaria, la franquicia,
los joint ventures, la transferencia de tecnología mediante
el licenciamiento de patentes y know how, entre otras. A priori la
SAS no es mejor que cualquier otra figura jurídica o estrategia administrativa
y de negocios para reorganizar una compañía en situación
de crisis, ni cualquier otra figura es per se mejor que el tipo SAS; lo que
ocurre es que la elección de una u otra figura en el marco de un proceso
de reorganización empresarial no sólo depende de las ventajas
jurídicas de una u otra institución, sino de las necesidades y
expectativas de los empresarios, de los problemas financieros, comerciales,
laborales y fiscales específicos que debe resolver el empresario. Así,
por ejemplo, si un empresario no tiene suficiente solidez financiera, y como
consecuencia de ello debe liquidar su compañía porque no puede
atender sus obligaciones comerciales, nada ganaría con transformar su
compañía en SAS, dado que el tránsito a otro tipo societario
no le resuelve su problema de liquidez; por el contrario, si las entidades financieras
le conceden más plazo para atender sus obligaciones, o si se capitalizan
las acciones mediante el ingreso de nuevos inversionistas, el problema se puede
resolver y, por ende, la compañía se puede reorganizar.

A contrario sensu, en el supuesto de que una compañía se
encuentre en etapa de reorganización empresarial, previamente constituida
como sociedad colectiva, es más conveniente para ella transformarse en
SAS, que en otro tipo societario, dada la limitación de la responsabilidad
patrimonial de ésta, sin perjuicio de que se acuda a otras figuras y
operaciones mercantiles para viabilizar el reflotamiento de la empresa en crisis.
En definitiva, la utilización de la figura en el ámbito de un
proceso de reorganización empresarial, que ofrece innegables e indudables
ventajas jurídicas, está condicionada a los requerimientos concretos
de la empresa.

• 5. APROXIMACIÓN CRÍTICA ACERCA DE
  LA IMPOSIBILIDAD DE CREAR Y CONSTITUIR EMPRESAS SAS EN EL EXTERIOR

No se pueden constituir sociedades por acciones simplificadas en el extranjero.
Las sociedades por acciones simplificadas que tengan previsto desarrollar actividades
económicas en Colombia, no pueden constituirse en el exterior, pues el
artículo 5º de la ley 1258 de 2008 señala que el contrato
o acto de constitución debe efectuarse en el lugar en que la sociedad
establezca su domicilio principal. Este criterio está fundado en la teoría
de que las sociedades tienen nacionalidad. En Colombia la nacionalidad se determina
por el lugar de constitución y el domicilio principal de la compañía.
Dicha teoría se encuentra esbozada en el artículo 469 del Código
de Comercio, el cual preceptúa: "Son extranjeras las sociedades
constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal
en el exterior".

Según lo expuesto, si un inversionista nacional o internacional
desea organizar una sociedad por acciones simplificada en Colombia, no puede
constituirla en el exterior, puesto que el lugar de constitución determina
la nacionalidad de la compañía; por consiguiente, la sociedad
queda sujeta al ordenamiento jurídico del país en que se constituyó.
De esta manera, se desconocen dos pilares básicos, ampliamente reconocidos
por el derecho internacional de sociedades, como son: la teoría negatoria
de la nacionalidad de las sociedades, y la libertad de establecimiento.

Si en el derecho societario internacional está plenamente aceptado
que la sociedades no tienen nacionalidad, a fin de promover la inversión
extranjera y, por ende, promover el desarrollo socioeconómico, no es
lógico que las sociedades por acciones simplificadas, que van a desarrollar
actividades económicas en Colombia, se deban constituir en nuestro país.
Dada la flexibilidad jurídica de la nueva figura societaria, a muchos
inversionistas extranjeros les llama poderosamente la atención organizar
compañías en Colombia para realizar negocios en distintos sectores
económicos (Cfr. IDROVO CUBIDES, 2005). Así las cosas, lo más
lógico sería que pudieran constituirla en cualquier parte del
mundo, sin necesidad de acudir ante un consulado colombiano en el exterior,
con objeto de autenticar las firmas del documento constitutivo e inscribirlo
posteriormente en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del
lugar en que la sociedad establezca su domicilio principal. Esta es la tendencia
en el derecho societario internacional. Así, por ejemplo, en España
es perfectamente posible constituir una sociedad anónima en el extranjero,
con tal que tenga su domicilio en España. El requisito del domicilio
es suficiente para adquirir la nacionalidad española (LÓPEZ GUZMÁN,
2007, p. 231).

Sobre el particular, manifiesta la doctrina: "Antes de la reforma
de 1989 para que la Sociedad Anónima fuera española era necesario
que su constitución y domicilio se dieran en España; extranjera
era toda Sociedad Anónima constituida o domiciliada en el extranjero.
En la actualidad, el artículo 5 de la Ley de Sociedades Anónimas
admite que ésta pueda constituirse en el extranjero, con tal de que tenga
su domicilio en España, bastando con este requisito para adquirir la
nacionalidad española (婦quot; . (VICENT CHULIÁ, 2001, pp. 264
– 265).

La teoría de la nacionalidad como un atributo de la personalidad
jurídica de la empresa está superada y, por el contrario, en la
actualidad se considera que las sociedades no tienen nacionalidad. Hoy, en la
era de la globalización de los mercados y la producción, el capital
es transnacional, las compañías han rebasado fronteras para invertir
en otros mercados y conquistar más consumidores; en definitiva, el denominador
común en la economía global es la inversión extranjera.
Tal como afirma KENICHI OHMAE (2005, pp. 324 – 325): "(婠la economía
global está inherentemente libre de fronteras, y sus compañías
deben carecer de nacionalidad. La compañía tradicional parecía
ser inseparable del Estado-nación. Incluso cuando sus operaciones abarcaban
diversas zonas horarias y continentes, la relación con el viejo Estado-Nación
sobrevivió cuando la compañía pasó a considerarse
como multinacional. Toda empresa comercial puede rastrearse hasta llegar a su
origen. Cuando esa semilla creció y se convirtió en un negocio
próspero, pasó a identificarse con su Estado-nación natural,
aun cuando gran parte – incluso la mayor parte – de sus ingresos
provinieran de las exportaciones o de los negocios dirigidos por sus subsidiarias
en otros países. El país de origen era el lugar de las ,
desde donde se organizaban las diversas operaciones de la compañía
y adónde los directivos regionales tenían que ir en ocasiones,
con una devoción casi religiosa. (婠En la compañía del
futuro, la ausencia de fronteras en la economía global debe comunicar
los procesos de pensamiento y las perspectivas de los empleados. Ya no debe
existir ningún vínculo sentimental con un viejo Estado-nación,
en el cual la compañía tenga su casa matriz. La propia noción
de casa matriz está cediendo su lugar a la realidad de que el mercado
nunca duerme y que los negocios se llevan a cabo durante las 24 horas del día,
los 365 días del año".

En la nueva sociedad informatizada el volumen de transacciones comerciales
internacionales es superior al volumen de transacciones comerciales nacionales.
Es un dato cierto que la capacidad financiera de las empresas transnacionales
excede el presupuesto de muchos países en vía de desarrollo. En
tal sentido, explica la doctrina: "Algunas multinacionales son más
ricas que muchos países del mundo en desarrollo. En 2004, la General
Motors facturó 191.400 millones de dólares, cifra mayor que el
PIB de más de 148 países. En el año fiscal 2005, los grandes
almacenes Wal-Mart tuvieron unos ingresos de 285.200 millones de dólares,
es decir, más que el PIB combinado de todos los países del África
subsahariana. Esas corporaciones no son ricas, sino políticamente muy
poderosas. Si los gobiernos deciden fiscalizarlas o regularlas de alguna forma
que no las satisfaga, amenazan con trasladarse. Siempre habrá otro país
que las acoja por los empleos que proporcionan y los impuestos que pagan"
(STIGLITZ, 2006, pp. 241 – 242).

En armonía con los argumentos expuestos, se afirma: "Las
sociedades se han desarrollado de tal manera que hoy ya no solo hablamos de
empresas, sino que lo hacemos sobre mega-empresas, que demás está
decirlo, son mucho más poderosas que las naciones, y cuando hablamos
de naciones no nos referimos sólo a los países llamados subdesarrollados
o del tercer mundo, sino también a aquellos del primer mundo. Son tal
factor de poder, que muchas de las decisiones que estas empresas toman, definen
políticas mundiales" (BORDA, 2001, p. 266).

Por ello, la teoría de la nacionalidad de las sociedades no corresponde
a las necesidades y exigencias de las operaciones y negocios que realizan los
empresarios en el siglo XXI. En consecuencia, si lo que se pretendía
con la ley 1258 de 2008 sobre sociedades por acciones simplificadas (SAS), era
modernizar nuestro derecho societario, flexibilizarlo y ponerlo a tono con las
tendencias del derecho societario contemporáneo, no se entiende por qué
el artículo 5º de la susodicha ley no admite la constitución
de este tipo de sociedades en el exterior. En contravía del derecho de
los negocios internacionales, la nueva ley fortalece la teoría de la
nacionalidad de las sociedades. A nuestro juicio, y en consonancia con los postulados
constitucionales de integración y globalización de la economía
(Cfr. Const. Pol., arts. 226 y 227), lo más adecuado es que la sociedad
por acciones simplificada se pueda constituir en el exterior. Ello se condice
con el postulado de la libertad de establecimiento del derecho internacional
de la integración y, como es sabido, los principios y normas del derecho
comunitario prevalecen sobre el derecho interno de los Estados miembro (MANGAS
MARTÍN y LIÑÁN NOGUERAS, 1999, p. 217). El derecho de libre
establecimiento también está consagrado en la Decisión
291 de 1991 sobre Régimen Común de Tratamiento a los Capitales
Extranjeros y sobre Marcas, Patentes, Licencias y Regalías de la Comisión
del Acuerdo de Cartagena.

La mayoría de la doctrina está conforme con la teoría
negatoria de la nacionalidad de las sociedades. Así, por ejemplo, el
profesor COLOMBRES, citado por GUILLERMO CABANELLAS (2005, p. 67), sostiene:
"En la actualidad no puede ya argumentarse válidamente que las sociedades
tengan nacionalidad. En sentido abstracto es pre jurídico, porque sólo
y recién cuando el derecho lo toma como contenido de sus normas adquiere
juridicidad. En virtud de ello es que puede decirse que si bien la sociedad
no es susceptible de nacionalidad a priori, no cabe la imposibilidad de caracterizarla
cuando el derecho entra a regularla como tal. La atribución de nacionalidad
actuará pues como un recurso técnico creado por la ley para el
cumplimiento de determinados fines. Algo similar puede decirse del concepto
paralelo de de vasta aplicación en las dos guerras
mundiales. La explicación que dejo expuesta, al situar la idea de nacionalidad
en el estricto ámbito jurídico, puede prescindir de distinciones
forzadas, como aquella usada en algunas sentencias alemanas que separaba del
concepto de pertenencia al Estado, propio de las ,
el concepto de pertenencia al Estado aplicable a las "
.

En consonancia con lo expuesto, afirma RAVASSA (1990, p. 440): "Nos
preguntamos si es posible determinar qué nacionalidad tienen, hoy día,
empresas como la Coca Cola o la Pepsi-Cola, extendidas mundialmente, hasta el
punto de que, la última tiene la exclusiva en la Unión Soviética,
y la primera, se ha introducido en la propia China Comunista. Aparte de que
funcionan en todos nuestros países y en Europa, Asia, Oriente Medio,
África, etc., su origen es estadounidense, pero en cada país donde
se instalan funcionan con plena autonomía y, salvo el pago de algunas
regalías, salvo la conservación del know-how en cuanto a la fórmula
del líquido, por lo demás ¿quién aseguraría,
definitivamente, la nacionalidad de estas empresas? Ni siquiera los ejecutivos
que las dirigen pueden considerarse ya como ciudadanos de un país determinado
(婦quot;

En la exposición de motivos de la ley 1258 de 2008 se dijo que
la finalidad esencial de la sociedad por acciones simplificada es impulsar el
crecimiento económico y el bienestar social. Así mismo, la doctrina
nacional asevera que la sociedad por acciones simplificada es viable para estructurar
negocios e inversiones de gran envergadura, así como pequeñas
y medianas empresas. Sin embargo, dichos argumentos resultan discutibles si
tenemos en cuenta la limitación del lugar de constitución que
trae el artículo 5º de la citada ley. Si realmente pretendemos impulsar
el crecimiento económico y el bienestar social e incentivar la inversión
extranjera, lo más lógico es que la nueva estructura societaria
esté armonizada y unificada con el derecho de los negocios internacionales;
de lo contrario, se contribuye al fortalecimiento de la teoría de la
nacionalidad de la sociedades y, por ende, se fortifica la pervivencia de la
doctrina Calvo (Cfr. REMIRO BROTÓNS, 1997, pp.512 – 514) en el
derecho societario colombiano, en detrimento del desarrollo empresarial y de
las tendencias del derecho societario internacional, donde sí se admite
la constitución de sociedades en un Estado diferente al del domicilio
principal donde va a funcionar la compañía. En el mundo contemporáneo
los Estados compiten entre sí por el ofrecimiento de un derecho societario
más flexible y liberal (HERDEGEN, 1998, p. 287); por tanto, Colombia
no puede quedarse a la zaga de los nuevos desafíos que nos plantean la
globalización y los negocios internacionales.

Conforme con todo lo expuesto hasta aquí, no sólo nos parece
desafortunada, sino conservadora e inflexible la postura de la Superintendencia
de Sociedades sobre el particular. En efecto, mediante Oficio 220-114196 del
11 de septiembre de 2009, se pronunció acerca de la inviabilidad de constituir
sociedades por acciones simplificadas SAS en el exterior, en los términos
que se exponen enseguida:

"(婠Sobre el particular y en aras de dar contestación concisa
a sus inquietudes, es preciso anotar con relación a la constitución
de sociedades en Colombia y su comparación con otros países, que
nuestra legislación mercantil es lo suficientemente clara y concreta
al respecto y que si bien como lo afirma, existen legislaciones extranjeras
donde se dan circunstancias flexibles para la constitución de compañías,
debemos estarnos a lo que se encuentra debidamente consagrado en nuestro ordenamiento
societario.

"No obstante, vemos cómo la constitución de sociedades
en nuestro país, viene flexibilizándose en buscas de lograr una
mayor rapidez en la constitución de dichas personas jurídicas.
Un claro ejemplo de ello es la expedición de la ley 1258 de 2008, relacionada
con la sociedad por acciones simplificada, la cual constituye el motivo que
dio origen a su interesante consulta.

"Anotado lo anterior, procedemos a dar contestación a sus
inquietudes en el mismo orden en que fueron planteadas:

"1. La creación de la sociedad por acciones simplificada,
se lleva a cabo mediante un contrato o acto unilateral, el cual debe constar
en un documento privado, salvo que los activos aportados a la compañía
comprendan bienes cuya transferencia debe ser realizada por medio de escritura
pública, pues en ese evento dicha constitución será también
por dicho instrumento (Artículo 5º de la ley 1258 de 2008).

"Igualmente en el contrato o acto unilateral debe constar el domicilio
principal de la sociedad y el de las distintas sucursales que se establezcan
en el mismo acto de constitución y la prueba de la existencia de dicha
compañía y de sus cláusulas estatutarias se deben probar
mediante una certificación que para el efecto emita la Cámara
de Comercio del domicilio social (Artículo 8 ibídem).

"Así mismo, el documento por medio del cual se constituyó
la sociedad debe ser autenticado de manera previa a la inscripción en
el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente al lugar
donde se hubiera establecido el domicilio social de la compañía.