Jurisprudencia de la Unión
Europea:
El TJUE se pronuncia sobre la
publicidad comparativa de precios de productos
alimenticios comercializados por cadenas de tiendas competidoras:
la sentencia "Lidl" de 18 de noviembre de 2010
Introducción
El artículo 2, apartado 2 bis, de la Directiva
84/450/CEE sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa[1]define a ésta última
como «toda publicidad que aluda explícita o
implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios
ofrecidos por un competidor».
El Tribunal de Justicia[2](TJ) ha tenido
ya ocasión de pronunciarse sobre la interpretación
de la citada Directiva 84/450/CEE por lo que se refiere a la
publicidad comparativa elaborando, según el
Abogado General Mengozzi, una jurisprudencia que a
día de hoy es bastante
abundante[3](véanse, en especial, las
siguientes sentencias: "Pippig Augenoptik"[4];
"Lidl Belgium"[5]; "De Landtsheer
Emmanuel"[6]; y "L"Oréal y
otros"[7]).
En este contexto, el TJ dictó, el 18 de noviembre
de 2010, la sentencia "Lidl"[8], que se refiere a
un aspecto en cierto sentido inédito: la posibilidad de
aplicar las normas sobre publicidad comparativa a una
comparación de productos
alimenticios[9]Mediante dicho fallo, del que nos
ocuparemos en el presente artículo, el TJ dio respuesta a
una petición de decisión prejudicial planteada por
el tribunal de commerce de Bourges (Francia) relativa a
la interpretación del artículo 3 bis de la
Directiva 84/450/CEE. La mencionada petición se
presentó en el marco del litigio entre Lidl SCN y
Vierzon Distribution SA sobre una publicidad divulgada
en la prensa en nombre de esta última sociedad.
La sentencia
"Lidl" de 18 de noviembre de 2010
2.1 Hechos y cuestión
prejudicial
En este caso el litigio principal afecta a dos
sociedades que gestionan supermercados. Se trata, como ya hemos
dicho, de la sociedad Lidl SCN y de la sociedad
Vierzon Distribution SA. Esta última, que opera
bajo el rótulo "Leclerc", publicó el 23 de
septiembre de 2006 en un diario local un anuncio que comparaba
los recibos de caja de compras realizadas en cuatro supermercados
distintos.
Las listas de los productos adquiridos y sus respectivos
precios incluían treinta y cuatro productos de cada uno de
los supermercados. Se trataba de productos de uso habitual, sobre
todo alimenticios, en gran medida equivalentes. No se indicaban
las marcas de los distintos productos. El precio total de cada
«carro de la compra» configurado de ese modo mostraba
que el supermercado "Leclerc" era el más barato de todos,
siendo el importe total de todos los productos relacionados, de
46,30 euros. El supermercado Lidl ocupaba el segundo
lugar con un precio total de 51,40 euros. Los otros dos
supermercados afectados resultaban aún más caros.
La presentación de las cuatro listas de productos y de sus
precios estaba acompañada de eslóganes que
destacaban que los supermercados "Leclerc" eran los más
baratos: «¡No todos pueden ser E. Leclerc! Precios
bajos: como demuestran las pruebas, E. Leclerc sigue siendo el
más barato» y «en inglés se dice
hard discount; en francés, E.
Leclerc»[10].
Como consecuencia de la publicación del anuncio
antes descrito, Lidl SCN demandó a Vierzon
Distribution SA ante el tribunal de commerce de
Bourges, por considerar que se había vulnerado, en
particular, la normativa nacional que regula la publicidad
comparativa.
El citado tribunal de commerce, al considerar
que para resolver el litigio era preciso solicitar una
interpretación de la normativa de la Unión Europea
en materia de publicidad comparativa, suspendió el
procedimiento y planteó al TJ la siguiente cuestión
prejudicial:
«¿Debe interpretarse el artículo 3
bis de la Directiva [84/450], en el sentido de que no es
lícito realizar una publicidad comparativa mediante los
precios de productos que satisfagan las mismas necesidades o
tengan la misma finalidad, es decir, que presenten un grado de
sustituibilidad recíproca suficiente, por el único
motivo de que, cuando se trata de productos alimenticios, el
carácter comestible de cada uno de éstos y, en
cualquier caso, el placer que se obtiene al consumirlos
varía completamente según las condiciones y los
lugares de su fabricación, los ingredientes utilizados y
la experiencia del fabricante?»
2.2 Fallo
En respuesta a dicha cuestión el TJ (Sala Cuarta)
declaró:
«1) El artículo 3 bis, apartado 1, letra
b), de la Directiva 84/450/CEE del Consejo, de 10 de septiembre
de 1984, sobre publicidad engañosa y publicidad
comparativa, en su versión modificada por la Directiva
97/55/CE[11][…], debe interpretarse en el
sentido de que el mero hecho de que los productos alimenticios
difieran en cuanto a su carácter comestible y al placer
que procuran al consumidor en función de las condiciones y
del lugar de su fabricación, sus ingredientes y la
identidad de su fabricante, no excluye que la comparación
de tales productos pueda satisfacer la exigencia impuesta por
dicha disposición de que los productos satisfagan las
mismas necesidades o tengan la misma finalidad, es decir, que
sean suficientemente intercambiables.
2) El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la
Directiva 84/450, en su versión modificada por la
Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que una
publicidad como la controvertida en el asunto principal puede
resultar engañosa, en particular:
– si se constata, habida cuenta de todas las
circunstancias pertinentes en el caso de autos, y, en particular
de las indicaciones u omisiones que acompañan a dicha
publicidad, que la decisión de compra de un número
significativo de consumidores a los que va dirigida dicha
publicidad puede ser adoptada en la creencia errónea de
que la selección de productos realizada por el anunciante
es representativa del nivel general de precios de éste
último respecto del de su competidor, y que, en
consecuencia, comprando asiduamente sus productos de consumo
habitual al anunciante y no al referido competidor, dichos
consumidores lograrán el mismo nivel de ahorro que el
anunciado por dicha publicidad, o incluso en la creencia
errónea de que todos los productos del anunciante son
menos caros que los de su competidor, o
– si se constata que, a los efectos de una
comparación realizada exclusivamente desde la perspectiva
de los precios, se seleccionaron productos alimenticios que, en
realidad, presentan diferencias que condicionan de manera
considerable la elección del consumidor medio, sin que
dichas diferencias se recojan en la publicidad de que se
trata.
3) El artículo 3 bis, apartado 1, letra c), de la
Directiva 84/450, en su versión modificada por la
Directiva 97/55, debe interpretarse en el sentido de que el
requisito de verificabilidad establecido en dicha
disposición exige, en lo que respecta a una publicidad
como la controvertida en el asunto principal que compara los
precios de dos selecciones de bienes, que los bienes de que se
trata puedan identificarse con precisión sobre la base de
la información contenida en dicha
publicidad.»
Comentarios
3.1 Sobre la cuestión
prejudicial
Tras recordar que el artículo 3 bis de la
Directiva 84/450/CEE al que se refería la cuestión
prejudicial remitida por el tribunal de commerce de
Bourges enumera en su apartado 1, letras a) a h), los requisitos
acumulativos que debe satisfacer una publicidad comparativa para
poder ser calificada de lícita[12]el TJ
subrayó «… que mediante su cuestión el
órgano jurisdiccional remitente pregunta, en esencia, si
el artículo 3 bis, apartado 1, letras a) a c), de la
Directiva 84/450 debe interpretarse en el sentido de que se opone
a una práctica publicitaria como la descrita en la
resolución de remisión, que realiza una
comparación desde el punto de vista de los precios de una
cesta de productos alimenticios comercializados por dos cadenas
de tiendas competidoras, teniendo en cuenta, en particular, las
diferencias que presentan los productos alimenticios comparados
en lo que respecta a su procedimiento y lugar de
fabricación, sus ingredientes y la identidad de su
fabricante, siendo así que tales diferencias implican, en
particular, que dichos productos difieren desde el punto de vista
de su carácter comestible y del placer que procura su
consumo»[13].
En este contexto, el TJ confirmó que los
requisitos enumerados en el mencionado artículo 3 bis,
apartado 1, deben interpretarse en el sentido más
favorable para permitir la publicidad que compara objetivamente
las características de bienes o servicios, garantizando al
mismo tiempo que la publicidad comparativa no se utilice de
manera desleal y contraria a la competencia o de modo que
perjudique a los intereses de los
consumidores[14]El TJ recordó
también que la Directiva 84/450/CEE procedió a una
armonización exhaustiva de las condiciones con arreglo a
las cuales la publicidad comparativa está permitida en los
Estados miembros.
3.2 Sobre el artículo 3 bis, apartado 1, letra
b), de la Directiva 84/450/CEE
Siempre según el TJ, el artículo 3 bis,
apartado 1, letra b), de la Directiva 84/450/CEE supedita la
licitud de la publicidad comparativa al requisito de que compare
bienes o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan
la misma finalidad. En este sentido el TJ ha precisado que el
motivo por el que dicho artículo establece como requisito
de legalidad de la publicidad comparativa que se comparen bienes
o servicios que satisfagan las mismas necesidades o tengan la
misma finalidad, responde en particular el hecho de que, a tenor
del artículo 2, punto 2 bis, de dicha Directiva, lo
característico del concepto de publicidad comparativa
consiste en la identificación de un competidor
del anunciante o de los bienes y servicios que ofrece tal
competidor, y la propia condición de empresas competidoras
está basada en el carácter sustituible de los
bienes o servicios que dichas empresas ofrecen en el
mercado[15]
El TJ declaró en concreto que «…
decidir que dos productos alimenticios no pueden considerarse
comparables en el sentido del artículo 3 bis, apartado 1,
letra b), de la Directiva 84/450 salvo si son idénticos,
llevaría a excluir[16]toda
posibilidad efectiva de publicidad comparativa en lo que respecta
a una categoría particularmente importante de bienes de
consumo, y ello independientemente de la perspectiva desde la que
se realice la
comparación»[17].
3.3 Sobre el artículo 3 bis, apartado 1, letra
a), de la Directiva 84/450/CEE
El artículo 3 bis, apartado 1, letra a), de la
Directiva 84/450/CEE supedita la licitud de la publicidad
comparativa al requisito de que no sea engañosa y el
artículo 2, apartado 2, de dicha Directiva define la
publicidad engañosa como toda publicidad que, de una
manera cualquiera, incluida su presentación, induce a
error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige
o afecta y que, debido a su carácter engañoso,
puede afectar su comportamiento económico o que, por estas
razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un
competidor.
Teniendo en cuenta lo previsto en dichas disposiciones,
el TJ subrayó que en la publicidad controvertida se
había seleccionado un número limitado de
productos, la mayor parte de ellos alimenticios, comercializados
por dos comercios que compiten entre sí. Dichos productos
se identificaban mediante denominaciones genéricas
acompañadas, en su caso, de indicaciones sobre el peso o
el volumen, que figuraban en los recibos de caja provenientes de
cada uno de los comercios y que mostraban, además del
precio individual de cada uno de los productos en
cuestión, el importe total desembolsado para adquirir el
conjunto de los mismos. Por otro lado, dicha publicidad
incluía eslóganes de carácter general en los
que se destacaba el carácter supuestamente más
barato del comercio del anunciante en cuyo recibo de caja
reproducido figuraba un coste total inferior al de su
competidor.
El TJ confirmó que incumbía al
órgano jurisdiccional remitente verificar, a la vista de
las circunstancias del caso de autos, si, refiriéndose a
los consumidores a los que iba dirigida, una publicidad
podía tener tal carácter
engañoso[18]
Concretamente, el TJ declaró lo
siguiente:
«47. A este respecto, el referido órgano
jurisdiccional debe, por un lado, tomar en consideración
qué percepción tiene el consumidor medio de los
productos o servicios objeto de la publicidad de que se trata,
normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. En el
caso de una publicidad como la controvertida, consta que no va
dirigida a un público especializado, sino al consumidor
final, que realiza sus compras de consumo habitual en una cadena
de grandes almacenes[19]
48. Para efectuar la evaluación requerida, el
órgano jurisdiccional nacional deberá, por otro
lado, tomar en consideración todos los elementos
pertinentes del asunto, teniendo en cuenta, como se desprende del
artículo 3 de la Directiva 84/450, las indicaciones
contenidas en la publicidad controvertida y, más
genéricamente, todos los elementos de
ésta[20]
Por otro lado, el TJ insistió en que una
publicidad como la controvertida podría resultar
engañosa, en primer lugar, si el órgano
jurisdiccional remitente constatara, habida cuenta de todas las
circunstancias pertinentes del caso, y, en particular, de las
indicaciones u omisiones que acompañan a dicha publicidad,
que la decisión de compra de un número
significativo de consumidores a los que iba dirigida dicha
publicidad podía tomarse basándose en la creencia
errónea de que la selección de productos realizada
por el anunciante era representativa del nivel general de precios
de éste último respecto del de su competidor, y
que, en consecuencia, comprando asiduamente sus productos de
consumo habitual al anunciante y no al referido competidor,
dichos consumidores lograrían el mismo nivel de ahorro que
el anunciado por dicha publicidad, o incluso en la
percepción equivocada de que todos los productos del
anunciante eran menos caros que los de su
competidor[21]Además, «una publicidad
como la controvertida podría igualmente resultar
engañosa si el órgano jurisdiccional remitente
constata que, a los efectos de la comparación de precios
que se lleva a cabo en dicha publicidad, se seleccionaron
productos alimenticios que, en realidad, presentan diferencias
objetivas que condicionan de manera considerable la
elección del
comprador»[22].
3.3 Sobre el artículo 3 bis, apartado 1, letra
c), de la Directiva 84/450/CEE
Aunque recordó que el artículo 3 bis,
apartado 1, letra c), de la Directiva 84/450/CEE subordina la
licitud de la publicidad comparativa al requisito de que se
comparen de modo objetivo una o más características
esenciales, pertinentes, verificables y representativas de dichos
bienes y servicios, entre las que puede incluirse el precio, el
TJ decidió que se pronunciaría únicamente
sobre la exigencia de verificabilidad.
A este respecto, el TJ se refirió a la sentencia
"Lidl Belgium"[23] relativa a una publicidad
comparativa de los precios, en la que declaró que la
verificabilidad de los precios de los bienes que componen dos
gamas de productos presupone necesariamente que los bienes cuyos
precios han sido comparados de ese modo puedan ser identificados
individual y concretamente sobre la base de la información
contenida en el mensaje publicitario. En efecto, la
verificabilidad de los precios de bienes está supeditada
necesariamente a la posibilidad de identificar dichos
bienes[24]
Según el TJ, tal identificación puede
permitir, conforme al objetivo de protección de los
consumidores perseguido por la Directiva 84/450/CEE, que el
destinatario del mensaje en cuestión esté en
condiciones de asegurarse de que ha sido informado correctamente,
de cara a las compras de consumo habitual que tenga que
realizar[25]
El TJ concluyó que «en el caso de autos,
corresponde al órgano jurisdiccional remitente verificar
si la descripción de los productos comparados, tal como se
desprende de la publicidad controvertida, es suficientemente
precisa para permitir al consumidor identificar los productos
objeto de comparación con el fin de verificar la exactitud
de los precios mencionados en la referida
publicidad»[26]. Precisó,
además, que «… podría no ser
así, en particular, si resultase que las tiendas a que se
refiere la publicidad controvertida comercializan varios
productos alimenticios que pueden corresponder a la
designación mencionada en los recibos de caja reproducidos
en dicha publicidad, de manera que la identificación
precisa de los bienes comparados no es
posible»[27].
Luis González
Vaqué[28]
British Institute of International and Comparative Law
(BIICL)
[La segunda versión de este
artículo se publico en ReDeco, Revista
electrónica de Derecho del Consumo y de la
Alimentación, nº 27, 45-53 – disponible en la
siguiente página de Internet:
http://socdercon.blogspot.com.es/ ]
© Luis María González
Vaqué 2012
Autor:
Luis Gonzalez Vaque
[1] Directiva del Consejo, de 10 de
septiembre de 1984, relativa a la aproximación de las
disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los
Estados miembros en materia de publicidad engañosa (DO
nº L 250 de 19 de septiembre de 1984, pág. 17).
Véanse, sobre esta Directiva [cuya versión
consolidada se encuentra en la siguiente página de
Internet (consultada el 21 de noviembre de 2010):
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CONSLEG:1984L0450:20050612:ES:HTML
]: García-Cruces González, “La
armonización del régimen jurídico
aplicable a la publicidad engañosa en la CEE”,
Revista de instituciones europeas, Vol. 15, nº 2, 1988,
447-481; y González Vaqué, “Publicidad
comparativa: entrada en vigor de la Directiva 84/450/CEE
(modificada)”, Noticias de la UE, nº 174, 1999,
39-48.
[2] El Tratado de Lisboa ha introducido
modificaciones en cuanto a la organización y las
competencias del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (TJUE), compuesto ahora por tres órganos
jurisdiccionales: el Tribunal de Justicia, el Tribunal General
y el Tribunal de la Función Pública.
[3] Véase el punto 1 de las
Conclusiones del Abogado General Mengozzi presentadas el 7 de
septiembre de 2010 en el marco del asunto C-159/09 [en el que
recayó la sentencia “Lidl” de 18 de
noviembre de 2010 (véase la nota 8).
[4] De 8 de abril de 2003, asunto C-44/01,
RJTJ pág. I-3095 [véase, sobre este fallo:
Domínguez Pérez, “Consideraciones en torno
a la publicidad comparativa engañosa (por
omisión): comentario a la sentencia del TJCE de 8 de
abril de 2003, asunto Pippig Augenoptik Gmb & Co. KG contra
Hartlauer Handelsgesellschaft mbH y los herederos de F.J.
Hartlauer, (asunto C-44/01)”, Gaceta Jurídica de
la CE, nº 231, 2004, 45-56].
[5] De 19 de septiembre de 2006, asunto
C-356/04, RJTJ pág. I-8501 (véanse, sobre este
fallo: Bille, La “Cour de justice des Communautés
européennes, la publicité comparative et la
grande distribution – À propos de l'arrêt Lidl c.
Colruyt de la CJCE du 19 septembre 2006”, Gazette du
Palais, nº 126-130, 2007, 3-6; y Bouveresse,
“Conditions de légalité de la
publicité comparative”, Europe, nº 334, 2006,
pág. 33).
[6] De 19 de abril de 2007, asunto C-381/05,
RJTJ pág. I-3115 (véanse, sobre este fallo:
González Vaqué, “Sobre la licitud de la
publicidad comparativa referente a productos con
denominación de origen: las paradojas de la sentencia
Malheur Brut Réserve”, Gaceta Jurídica de
la CE, nº 248, 2007, 82-92; y Martínez Javalambre,
“Los límites de la publicidad comparativa
referente a productos con denominación de origen: la
sentencia Malheur Brut Réserve”, Revista de
Derecho Alimentario, nº 24, 2007,13-19).
[7] De 18 de junio de 2009, asunto C-487/07,
RJTJ pág. I-5185 (véanse, sobre este fallo:
Castellaneta, “I profumi erano diffusi utilizzando
flaconi simili ai prodotti di lusso dell'Oreal”, Guida al
diritto, nº 29. 2009, 64-66; y González
Vaqué, “El TJCE declara que el titular de una
marca puede prohibir su utilización en la publicidad
comparativa en la que figure la limitación de uno de sus
productos: la sentencia L'Oréal y otros”,
Autocontrol, nº 147, 9-14).
[8] Asunto C-159/09, pendiente de
publicación.
[9] Según el Abogado General Mengozzi
(véase también el punto 1 de las Conclusiones
citadas en la nota 3).
[10] Véase el fundamento
jurídico nº 9 de la sentencia “Lidl” de
18 de noviembre de 2010.
[11] Directiva del Parlamento Europeo y del
Consejo de 6 de octubre de 1997 por la que se modifica la
Directiva 84/450/CEE sobre publicidad engañosa, a fin de
incluir en la misma la publicidad comparativa (DO nº L 290
de 23 de octubre de 1997, pág. 18).
[12] Véase, en particular, el
fundamento jurídico nº 67 de la sentencia
“L’Oréal y otros” citada en la nota
7.
[13] Véase el fundamento
jurídico nº 18 de la sentencia “Lidl”
de 18 de noviembre de 2010.
[14] Véase el fundamento
jurídico nº 69 de la sentencia
“L’Oréal y otros” citada en la nota
7.
[15] Véanse los fundamentos
jurídicos nºs 27, 28 y 29 de la sentencia “De
Landtsheer Emmanuel” citada en la nota 6.
[16] La cursiva es nuestra.
[17] Véase el fundamento
jurídico nº 37 de la sentencia “Lidl”
de 18 de noviembre de 2010.
[18] Véase el fundamento
jurídico nº 77 de la sentencia “Lidl
Belgium” citada en la nota 5.
[19] Ibidem, fundamento jurídico
nº 78.
[20] Ibidem, fundamento jurídico
nº 79.
[21] Ibidem, fundamentos jurídicos
nºs 83 y 84.
[22] Véase el fundamento
jurídico nº 51 de la sentencia “Lidl”
de 18 de noviembre de 2010.
[23] Citada en la nota 5.
[24] Véase, en este sentido, el
fundamento jurídico nº 61 de la sentencia
“Lidl Belgium” citada en la nota 5.
[25] Ibidem, fundamento jurídico
nº 72.
[26] Véase el fundamento
jurídico nº 62 de la sentencia “Lidl”
de 18 de noviembre de 2010.
[27] Ibidem, fundamento jurídico
nº 72.
[28] Las opiniones expresadas son de la
exclusiva responsabilidad del autor (dirección
electrónica: gonzalu20[arroba]yahoo.es ).