Defensas posesorias (Peru)

Introducción

El estudio de la materia de derecho civil implica una
amplia gama de diversas disposiciones, tal es así que el
mismo código civil ha establecido una división de
acuerdo a la naturaleza disposiciones, es oportuno indicar que el
trabajo de investigación presentado consiguientemente,
pertenece al estudio de las disposiciones establecidas en el
Código Civil, el cual lleva por nombre respecto al tema,
La Adquisición Y Defensa De La Posesión, la cual
abarca el ámbito de aplicación  de dicha
institución; el objeto de la posesión y las cosas
poseíbles; la forma en que puede transmitirse esta figura
a otras personas.

El uso de la fuerza a través de las armas de
fuego para hacer cumplir la ley es una medida extrema, que la
persona poseedora tiene una gran responsabilidad, en la cual no
debe perjudicar a los demás.

Cuando no se quiere utilizar el uso de la fuerza; puedes
usar los interdictos que se puede utilizar como un medio de
protección ante cualquier agresión o
turbación que una persona sufra sobre su
posesión.

Cualquier persona puede usar los interdictos cuando
creen que su bien está haciendo perjudicado por los
demás así está estipulado en el
artículo 921 del código civil peruano.

Asimismo, lo que se refiere a la defensa o
pérdida de la posesión es punto a tocar en el
presente estudio, donde se ven involucrados los elementos
"corpus" y "animus" que son esenciales para el perfeccionamiento
de dicha figura, los cuales le dan forma a ésta; y por
último se han desarrollado las clases de posesión
establecidas en el ordenamiento jurídico y en la doctrina
peruana, como también las presunciones posesorias que se
dan ante la existencia de la posesión.

Noción de
posesión y antecedentes

Una definición superficial del término
posesión nos llevaría a señalar que poseer
es "tener una cosa en su poder, utilizarla o aprovecharla"; sin
embargo, esta definición simple no cubre todos los
aspectos de lo que significa "poseer". Así, poseer no
necesariamente implica la tenencia física del bien (como
se entendía históricamente), sino que comprende
situaciones en las que incluso, no encontrándose
efectivamente el bien en poder del poseedor, este tiene derecho a
tenerlo. Es así como se entiende que quien habita un
inmueble, lo posee aun cuando pase muchas horas o unas vacaciones
fuera de él; igualmente aquella persona que deja sus
muebles en una tapicería para ser reparados, no
dejará de ser poseedora de los mismos por encontrarse
lejos de ellos o no tenerlos a su alcance por determinado tiempo.
De ello se concluye que poseer no significa necesariamente tener
aprehensión física u ocupación sobre la
cosa, ni tenerla a su alcance para tal efecto.

Guillermo Borda señala que "se trata simplemente
de proteger ciertas situaciones de disfrute, ciertas conductas
del hombre respecto de las cosas. El presupuesto fáctico
de la posesión no es por consiguiente la
aprehensión de la cosa ni la posibilidad de aprehenderla,
sino un cierto señorío de hecho sobre ella. La ley
determina qué debe entenderse por tal
señorío, para decirlo con mayor precisión,
en qué casos la conducta de una persona respecto de una
cosa merece la protección posesoria".

Debemos entender, luego, que posesión es tanto el
poder de hecho que se tiene sobre una cosa, como la posibilidad
de ejercitar ese poder por tener derecho al mismo.

El artículo 900 del Código Civil de 1984
tiene su antecedente (y similar texto) en el artículo 843
del Código Civil de 1936; igualmente este tiene su origen
en el artículo 466 del Código Civil de 1852 que
regulaba la posesión natural (que tenía lugar con
la aprehensión de las cosas) y la posesión civil
(que surgía por disposición de la ley).

El citado artículo de nuestro Código Civil
vigente establece como regla general para la adquisición
de la posesión: la tradición; y, como
excepción: la adquisición originaria establecida
por ley

De esta manera nuestra legislación recoge los
modos de adquirir las posesiones establecidas por la doctrina: la
adquisición originaria y la adquisición
derivativa.

Adquisición y
defensa de la posesión

FUNDAMENTO DE LA POSESIÓN

La posesión se protege, bien, porque constituye
un hecho determinado por la voluntad humana que se realiza sobre
las cosas; o bien, como derecho, porque es el complemento y la
plenitud del derecho de de
propiedad.[1]

Por ello mismo la posesión debe protegerse, bien,
porque signifique protección del interés particular
del poseedor, o bien, porque significa proteger su utilidad
social.

CONCEPTO DE LA PROPIEDAD

La posesión es el más antiguo de todos los
derechos reales, su origen histórico, pudo haber sido la
aprehensión en los bienes muebles y la ocupación en
los bienes inmuebles, adquiridos por la fuerza: ambas
constituyeron, desde entonces, un derecho.

La posesión se incorpora a nuestro mundo
jurídico por primera vez en el Código Civil de 1852
teniendo una extracción Savigniana, siguiendo la
orientación de la teoría subjetivista.

El código Civil derogado de 1936 se alinea dentro
de la teoría de Ihering, por cuanto este último
afirma que existe posesión en todos los casos que se
establece una relación material voluntaria con las cosas,
situación que fluye del texto citado.

El concepto de la posesión en el Código
actual es el mismo que en el del Código de 1936, en su
art. 896 señala que "la posesión es el poder de
hecho que el hombre ejerce de una manera efectiva e independiente
sobre una cosa, con el fin de utilizarla económicamente,
con prescindencia de saber si corresponde o no a la existencia de
un derecho" porque como no existe prueba directa de la propiedad
al poseedor se le reputa propietario mientras no se pruebe lo
contrario.

• LA ADQUISICIÓN DE LA
  POSESIÓN

La posesión como imagen de dominio, se adquiere
por hechos denominados modos de adquirir la
posesión.

En el Perú la posesión se adquiere con la
relación de hecho y también de derecho que
establece el hombre sobre el bien. Naturalmente esto no quiere
decir que no hay animus, lo que no existe es el ANIMUS
DOMINI

Definición.- Son los diversos
procedimientos que pueden emplearse para llegar a adquirir la
posesión de una cosa.

El artículo 900 del código civil
dispone:

La posesión se adquiere por la TRADICION, salvo
los casos de adquisición originaria que establece la
ley

De lo antedicho por nuestro código civil se
deduce que hay dos formas de adquirir la
posesión:

• a. Adquisición originaria
  (APREHENSION)

• b. Adquisición derivativa
  (TRADICION)

• MODOS ORIGINARIOS

ADQUISICIÓN ORIGINARIA

Lafaille[2]llama a este modo de
adquirir: adquisición unilateral" y, añade que "tal
adquisición se produce cuando alguien entra a poseer la
cosa por un acto personal, sin recibirla de otro".

Barbero[3]señala: "Se tiene
título originario cuando el mismo poseedor ha reducido el
objeto de a su poder de hecho sin cuidarse de otro derecho o
posición jurídica".

Valencia Zea[4]señala: afirma que
la adquisición originaria de la posesión constituye
un acto jurídico unilateral y real. Es acto unilateral
pues debe mediar la voluntad de adquirir la posesión y
solo la voluntad de quien quiere adquirir (tal es el caso de la
posesión que adquieren quienes se apoderan de cosas
muebles que a nadie pertenecen como los productos de la caza y de
la pesca; o de quienes ocupan ilícitamente un inmueble,
como es el caso del usurpador); y, es real, dada la circunstancia
de que no es suficiente la sola voluntad, sino que esta debe
estar acompañada de la efectiva adquisición del
poder de hecho, o sea, la constitución de una
relación material con la cosa. Hay dos formas de
adquisición originaria: la aprehensión y la
ocupación.

Por lo tanto podemos decir que es aquella que tiene
lugar como consecuencia de un hecho propio y exclusivo del sujeto
(poseedor), por lo que se le conoce también como
posesión unilateral; surge sin la intervención de
otro sujeto, y da lugar a una nueva posesión.

• La aprehensión en bienes
  muebles

Aprehender una cosa es tomarla o retenerla para. Esta
situación desde la perspectiva del sujeto, implica dos
hipótesis:

• Contacto personal con la cosa, objeto de la
  aprehensión.

• Posibilidad física de tomarla sin
  ningún obstáculo que le impida, al poseedor,
  disponer de ella.

Ahora bien, la aprehensión funciona en
relación a los bienes muebles que no tiene
dueño, en virtud del principio res nullius (cosa
sin dueño), pero debe entenderse que es en aquellos donde
no exista obstáculo alguno para su apropiación,
porque la aprehensión de bienes muebles trae consigo no
solo su posesión sino también su
propiedad.

Los bienes muebles para ser factibles de
aprehensión o apropiación deben ser bienes
abandonados, sustraídos contra la voluntad del anterior
poseedor. Así, tenemos que será poseedor de arena
quien la recoja de la playa, o de piedras aquel que las recoja de
la calle, pudiendo aplicarse la misma lógica respecto de
cualquier bien mueble que cumpla con las características
anteriores.

En ese sentido, el Código, en su artículo
900, hace la salvedad de que la posesión se adquiere en
los casos de adquisición originaria que establece la ley,
si lo concordáramos con el precepto constitucional que
contiene el artículo 118º de nuestra nueva carta
magna que dice: "Los recursos Naturales renovables y no
renovables son patrimonio de la Nación. Los minerales,
tierras, bosques, aguas y en general, todos los recursos
naturales y fuentes de energía pertenecen al Estado. La
fija las condiciones de su utilización por este y de su
otorgamiento a los particulares"; se puede deducir que no
todos los bienes muebles están en la condición de
res nullius, pues como estamos apreciando, los recursos
naturales estarían excluidos de tal principio. Esto debe
de ser así porque los recursos naturales son riqueza
potencial de considerables proporciones y constituyen patrimonio
de la Nación, en consecuencia, son de propiedad del estado
y no deben ser objetos de apropiación privada. Así
por ejemplo, en el caso de los minerales, el Estado otorga una
concesión minera al titular para fines de
explotación del yacimiento, pero no le otorga la propiedad
del yacimiento minero.

Nuestro Código Civil regula en sus
artículos 929 y 930 la adquisición de la propiedad
por "apropiación", señalando que las cosas libres,
animales de caza y peces, se adquieren por la persona que los
aprehenda o coja; y, atendiendo a que el derecho a la
posesión está implícito en el derecho de
propiedad (ya que corresponde a los atributos: usar y disfrutar),
podemos concluir que en los citados artículos se encuentra
regulada implícitamente la adquisición originaria
de la posesión.

• La ocupación en inmuebles

En el caso de los bienes inmuebles, según la
doctrina, la adquisición originaria de la posesión
se produce con la ocupación del bien. Este un modo de
adquirir muy antiguo, tal vez sea el primero, y consistía
en la forma de la posesión de un inmueble con la
intención de convertirse en su propietario. En la
actualidad ya no se adquiere la propiedad mediante la
ocupatio, pues en nuestra legislación es
irrelevante el principio res nullius inmobiliarius,
porque si los bienes inmuebles no son de los particulares son del
Estado (sea por ser propiedad estatal de origen o devenir en tal
en razón de su abandono a tenor de lo prescrito por el
numeral 4 del artículo 968 del Código Civil), por
lo que la ocupación de un inmueble implicará
siempre además de su "posesión", una
"usurpación".

Nuestra legislación no recoge la
adquisición de la propiedad inmueble por la simple
posesión (ocupación), encontrándose prevista
en los artículos 950 al 953 del Código Civil la
prescripción adquisitiva de dominio, para la cual se
requiere además de la posesión del inmueble, que
esta sea continua, pacífica y pública como
propietario y que se cumpla con el tiempo establecido por
ley.

En efecto, la ocupación en su forma directa ya no
puede dar lugar a la adquisición de la propiedad, salvo
que se realice mediante la usurpación, lo cual
importaría un acto ilícito y sancionable
penalmente.

Sin embargo la ocupación en su forma indirecta
pueda dar lugar a la adquisición de la propiedad; esto es,
que el hecho de la toma de posesión traiga consigo la
titularidad sobre el inmueble, siempre y cuando se hayan cumplido
determinadas formalidades legales establecidas en la ley
normándose en la prescripción adquisitiva de
dominio.

• MODOS DERIVADOS

Adquisición Derivativa
(Tradicion)

Se la conoce como adquisición bilateral, es
posesión derivativa aquella en que el adquirente
fundamenta su posesión en la de otro anterior que se la
transfirió, es la opuesta a la originaria en donde existe
una adquirente y un tradente.

ejemplo:

La posesión del heredero, arrendatario, habitador
son derivativa, ya que la recibió del
propietario.

La posesión que fluye de un acto traslativo de la
propiedad

La posesión del heredero

La adquisición derivativa:

• INTER VIVOS

Se da cuando el poseedor vivo la transfiere a otro
igualmente vivo

• MORTIS CAUSA.-

Es la que se transfiere al causante de otra persona viva
(sucesión por causa de muerte)

Cualquiera de ambas formas la posesión no la
adquiere unilateralmente, debe haber pertenecido a otro
poseedor

• LA TRADICIÓN Y SUS
  SUCEDÁNEOS

LA TRADICION (traditio)

Es todo traspaso que se verifica con el asentimiento del
anterior poseedor y el ánimo del que recibe de adquirir el
bien. De lo cual fluye que la tradición es BILATERAL Y
VOLUNTARIA

En nuestro país existe la traidito REAL solo en
los bienes muebles, se descarta en los inmuebles; en estos la
propiedad y por extensión la posesión se obtiene
por el contrato (949 C.c)

• Tradición real

• Tradición ficticia

• a) LA TRADICIÓN REAL.

Entraña la entrega materia del bien el nuevo
poseedor, supone poner el bien en poder y posesión del
adquirente.

Aquí la posesión se entrega efectivamente,
físicamente al adquirente. (art 901).

• b) LA TRADICIÓN
  FICTICIA

Llamada por igual simbólica sustituye la efectiva
aprehensión de la cosa por un juego de actos que la
simbolizan o sustituyen

Aquí no hay desplazamiento, entrega materia (art
902)

Nuestro código civil peruano reconoce en este
artículo tres formas de tradición
ficticia:

• TRADITIO BREVI MANU

• TRADITIO CONSTITUTUM POSSESSORIUM

• TRADITIO DE BIEN QUE ESTA EN PODER DEL
  TERCERO

TRADITIO BREDI MANU

Llamada además entrega de mano en mano significa
un cambio en el titulo posesorio pero donde no se opera la
entrega material.

El que posee un bien en virtud de un titulo lo cambia
por otro se produce una variación.

TRADITIO CONSTITUTUM POSSESSORIUM

Ocurre cuando el antiguo poseedor transfiere la
posesión de su bien a otro poseedor de menor rango o
jerarquía. A través de un convenio se opera una
conversión del propietario en poseedor, o mejor, el
poseedor a nombre de dueño conviértase en poseedor
a titulo de no dueño

TRADITIO DE BIEN QUE ESTA EN PODER DE
TERCERO

Se trata de una transferencia de propiedad es decir de
una venta o una permuta

• c) TRADICION DOCUMENTAL

Es una clausula de estilo que habitualmente se agregaba
a los contratos documentales en virtud de la cual se
entendía hecha la tradición por la signatura, se
declaraba por el comprador tener la posesión de la cosa o
se renunciaba a la tradición material

El código civil contiene solo en el
artículo 903 la tradición documental.

"tratándose de artículos de viaje o
sujetos al régimen de almacenes generales" Tampoco hay
entrega real si no ficticia "la tradición se entiende
realizada con la entrega de documentos destinada a recogerlos".
La norma tiene gran aplicación en el comercio
internacional, donde más que tradición real se
verifica a través de los documentos, estos lo
representan.

Así en los efectos y bienes de viaje, la
tradición se realiza a través de la entrega del
conocimiento de embarque, con el cual el interesado puede retirar
los artículos luego de pagar los derechos
aduaneros.

En cuanto a los almacenes generales, los bienes
(artículos) están representados en WARRANS; quien
posee el WARRANS es poseedor del título representativo de
la propiedad de estos artículos.

Sin embargo el articulo 903 contiene otro supuesto: "el
adquiriente de buena fe de objetos no identificables, a quien se
le han entregado es preferido a quien es solo tenedor de los
documentos, salvo prueba en contrario"

Al referirse la norma a los bienes no identificables se
refiere a los bienes comunes y corrientes, lo cual excluye de la
regla a los bienes inmuebles.

• DEFENSA DE LA POSESIÓN

• DEFENSA EXTRAJUDICIAL (ART. 920 DEL CÓDIGO
  CIVIL)

El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra
el y recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere
desposeido, pero en ambos casos debe abstenerse de las vias de
hecho no justificadas por las circunstancias.

La defensa de la posesión, así como la de
cualquier otro derecho o interés está confiada al
Poder Judicial, a fin de que nadie se haga justicia por su propia
mano. La excepción a esta regla lo constituye el art. 920
que autoriza la defensa privada de la posesión.

Del mismo modo que una persona atacada en su integridad
física tiene el derecho a defenderse con todos los
recursos de hecho que sean proporcionados al ataque, así
también puede defender su posesión; lo contrario
sería legitimar, aunque más no fuera
transitoriamente, el uso de la fuerza del usurpador, pues
mientras que el atacado tendría que someterse
dócilmente al uso de la injusta fuerza, apelando
sólo al recurso de la actuación judicial, el
atacante mientras la justicia llega, estaría gozando de la
cosa que ha usurpado.

      La posesión del
titular o no titular del derecho real, sobre un bien mueble o
inmueble, rústico o urbano, encuentra su primera tutela en
la legítima defensa contra los actos con los cuales se
priva o perturba el goce pacífico de un bien. Por tanto,
el poseedor, titular o no titular del derecho, puede repeler la
fuerza que se emplee contra él impidiendo   que el
agresor tome posesión del bien o recobrar el bien (mueble
o inmueble) si ha sido despojado, sin que con ello incurra en
delito por tomarse la justicia por su propia mano, siempre que lo
haga inmediatamente, no ex intervallo , y lo
haga con medios proporcionales a la ofensa, o sea se debe
abstener de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias.

El art. 920 autoriza la defensa extrajudicial en dos
situaciones:

1)Para repeler la fuerza empleada contra el poseedor.
Supone un acto de turbación; y

2) Para que el poseedor desposeído recupere el
bien. Supone un acto de despojo.

• Requisitos:

a)La violencia empleada por un tercero contra el
poseedor . El autor del ataque se vale de la fuerza,
por lo que queda excluido de la defensa privada de la
posesión el supuesto de la usurpación
clandestina;

b)Reacción inmediata   del
poseedor . Entre ataque y defensa debe existir unidad
de tiempo. El poseedor responda inmediatamente rechazando la
perturbación o recuperando el bien del que ha sido
desposeído. Si no intenta recobrar la posesión sin
intervalo de tiempo, sólo lo podrá hacer por la
vía judicial.   

c) Abstenerse de las vías de hecho no
justificadas. La reacción del poseedor no debe
exceder los medios de la legítima defensa, es decir, debe
abstenerse de las vías de hecho no justificadas por las
circunstancias.

d)Imposibilidad de la intervención de la
autoridad. Aunque el art. 920 no lo menciona, por tratarse
de un remedio excepcional, la defensa privada de la
posesión solamente es admitida cuando no es posible la
intervención de la autoridad, ya que si el poseedor fuera
  pedir auxilio, al regresar sería terde por haberse
consumado el despojo.

      Es lícito que el
poseedor se haga justicia por su propia mano repeliendo la fuerza
con la fuerza (vim vi repellere licet ) para
impedir ser despojado del bien o si ya lo fue, para recuperarlo,
con tal que reaccione inmediatamente y sin excederse de los
medios de la legítima defensa y siempre que la ley o
resolución judicial no autoricen la privación o
perturbación.

      Como se aprecia, la
defensa privada de la posesión se caracteriza por ser un
medio excepcional de uso de la fuerza por el poseedor para
repeler la fuerza que lo perturba o despoja de la posesión
y por referirse a todos los supuestos de posesión, con
independencia del derecho a poseer.

• Características:

Es excepcional: La defensa de la posesión,
así como la de cualquier otro derecho o interés
está confiada al Poder Judicial, a fin de que nadie se
haga justicia por su propia mano. La excepción a esta
regla lo constituye el art. 920 que autoriza la defensa privada
de la posesión. Art .35 de la constitución del
Perú.

El poseedor, titular o no titular del derecho, puede
repeler la fuerza que se emplee contra él impidiendo que
el agresor tome posesión del bien o recobrar el bien
(mueble o inmueble) si ha sido despojado.

La legítima defensa: La autodefensa de la
posesión es sólo una manifestación de la
legítima defensa. La autodefensa de la posesión
consagrada en el art. 920 es una aplicación particular del
principio general de la legítima defensa

La inmediatez: Sí el poseedor deja transcurrir
algún período de tiempo para accionar aunque sea
breve, ya no puede ampararse en la defensa extrajudicial civil y
debe acudir a las acciones judiciales.

• El criterio de inmediatez

La autodefensa de la posesión consagrada en el
art. 920 es una aplicación particular del principio
general de la legítima defensa ,a la vez el principio de
inmediatez por la que, tanto el poseedor como el servidor de la
posesión están facultados para rechazar por las
vías de hecho las perturbaciones a la posesión
pacífica o a contraatacar para recuperar la
posesión cuando ha sido privado de ella, siempre que lo
haga en forma inmediata.

Así, el poseedor puede repeler con la fuerza al
ladrón que pretende arrebatarle sus bienes muebles o
recuperarlos, también por la fuerza, persiguiendo al
ladrón sorprendido in fraganti. Tratándose de
bienes inmuebles, el poseedor puede rechazar por la fuerza los
actos perturba torios y si ha sido despojado puede contraatacar
para recuperar la posesión, siempre que actúe
inmediatamente.

Repeler la fuerza sin intervalo de tiempo,
inmediatamente, significa que el poseedor actúa en el
mismo momento en que un tercero emplea la fuerza contra él
y si, no obstante ello, es desalojado, puede reaccionar con toda
la rapidez, de acuerdo a las circunstancias, para recobrar el
bien.

• La proporcionalidad en el uso de la
  fuerza

El uso de la fuerza o de armas de fuego para hacer
cumplir la ley es, obviamente, una medida extrema. Esta
afirmación se desprende de la naturaleza del derecho a la
vida como derecho humano fundamental. Desde luego, en un
conflicto armado la situación es muy distinta. Conviene,
por ende, explicar los principios que subyacen al uso de la
fuerza, sobre todo porque algunos de ellos, como los de necesidad
y proporcionalidad, se aplican tanto a tareas de mantenimiento
del orden como a conflictos armados, pero con significados
completamente diferentes.

• LA DEFENSA JUDICIAL A TRAVÉS DE LOS
  INTERDICTOS

Los interdictos.

Un interdicto es un procedimiento
judicial muy sumario y de tramitación sencilla, cuyo
objetivo es atribuir la posesión de
una cosa a una determinada
persona física o jurídica frente
a otra, de manera provisional. El interdicto también se
puede plantear para el caso de que exista una reclamación
por algún daño inminente, cuya urgencia
habrá de quedar justificada.

Asimismo, el interdicto se puede utilizar como
protección ante cualquier agresión o
turbación que una persona sufra sobre su pacífica
posesión. Esto es, cabe emplearlo en el caso de ruidos,
olores, etc. que impidan a una persona disfrutar de la
posesión de un bien. Esto hace que sea un proceso al que
se recurre en ocasiones para obligar la paralización de
obras cercanas o de otras actividades molestas (salas de fiestas,
etc.) para el propietario de un inmueble.

Acción de interdicto de retener. Procede
cuando el poseedor es perturbado en su posesión, estas
perturbaciones pueden consistir en actos materiales o de otra
naturaleza. Los actos materiales que provocan la
perturbación podrían consistir en emanaciones,
ruidos, filtraciones, vibraciones, u otros actos contaminantes o
degradantes del ambiente, impidiendo darle un uso al bien de
acuerdo a su naturaleza. Por ejemplo: El caso del propietario de
un predio en el que se llevan a cabo actividades económica
generadoras de combustiones industriales que afectan directamente
las propiedades cercanas dedicadas a la agricultura, los
propietarios cercanos al ser perturbados con los actos
contaminantes que impiden el uso y disfrute del bien conforme a
su naturaleza, pueden utilizar la acción de interdicto de
retener como mecanismo de defensa de sus derechos.

El Código de Procedimientos Civiles contemplaba
cinco interdictos: de adquirir, de retener, de recobrar, de obra
nueva y de obra ruinosa. El interdicto de adquirir tenía
por objeto entrar a poseer un bien, para lo cual el demandante
debía acreditar su derecho a la
posesión.

No se trataba pues de un verdadero interdicto donde no
se discute lo petitorio (derecho a la posesión), sino lo
posesorio (derecho de posesión).

El interdicto de retener procedía cuando el
poseedor era perturbado en su posesión. Tenía por
objeto que el demandado se abstuviera de perturbar al
poseedor.

El interdicto de recobrar procedía cuando el
poseedor era despojado de su posesión, siempre que no
hubiera mediado proceso previo. Su finalidad era que el demandado
repusiera al demandante en la posesión del
bien.

El interdicto de obra nueva tenía por objeto
impedir la continuación de una obra o conseguir la
demolición de lo ya edificado en cuanto dañaba la
posesión del demandante. El Código de
Procedimientos Civiles hacía alusión al daño
en la "propiedad" del demandante, por lo que alguna
jurisprudencia entendió que este interdicto sólo lo
podía utilizar el propietario-poseedor. Esto no era
así. Un poseedor no propietario que veía perturbada
su posesión por una construcción vecina, sí
podía defender su posesión a través del
interdicto de obra nueva.

Finalmente, el interdicto de obra ruinosa tenía
por finalidad obtener la demolición total o parcial de una
construcción que amenazaba ruina, o la adopción de
las medidas de seguridad necesarias por el mal estado de un
edificio, canal, camino, árbol, columna o cualquier otra
cosa análoga. Podían utilizar este interdicto los
que tenían la necesidad de pasar por las inmediaciones del
edificio, canal, camino, etc., o los poseedores de alguna
propiedad que sufriera o pudiera sufrir daño con la obra
que amenaza ruina. Con respecto a los primeros, la
construcción que amenazaba ruina no perturbaba la
posesión de algún bien, sino la integridad
física del demandante. No era entonces un interdicto
posesorio. Con respecto a los segundos, al igual que con el
interdicto de obra nueva, el Código de Procedimientos
Civiles se refería al "dueño" de una propiedad que
sufriera o pudiera sufrir daño. Sin embargo, debía
entenderse que el legitimado para ejercer el interdicto era el
poseedor.

El Código Procesal Civil sólo regula los
interdictos de recobrar y de retener. El interdicto de adquirir
ha sido eliminado porque como dijimos anteriormente, no era un
verdadero interdicto. Por su lado, la ejecución de obras
(interdicto de obra nueva) y las construcciones que amenazaban
ruina (interdicto d e obra ruinosa) constituían en rigor
perturbaciones a la posesión. Por ello, el Código
Procesal Civil las califica acertadamente como perturbaciones
para efectos del interdicto de retener.

• ACCIONES POSESORIAS (ART. 921 DEL CÓDIGO
  CIVIL)

La posesión es un hecho, pero no cualquier hecho,
sino uno protegido por el derecho, de ahí que el poseedor,
sea de buena fe o de mala fe está protegida en sus
situación de poseedor, que sólo puede ser quitada
por medio de sentencia judicial.

Al poseedor le compete la defensa judicial, mediante las
acciones llamadas de interdictos posesorios y la defensa
extrajudicial o de hecho en los casos y bajos las condiciones que
la ley establece.

Artículo 921.-  Defensa posesoria
judicial

Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles
puede utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Si su
posesión es de más de un año puede rechazar
los interdictos que se promuevan contra
él.

El artículo 921 del Código Civil
dice que todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede
utilizar las acciones posesorias y los interdictos. Las acciones
posesorias son procesos judiciales en los cuales se protege el
derecho a la posesión. En los interdictos, en cambio, se
tutela la posesión en si misma (derecho de
posesión). Los trámites judiciales de ambos
procesos son distintos; la acción posesoria se tramita en
el proceso de conocimiento, los interdictos en el proceso
sumarísimo.

Todo aquel que es perturbado o despojado en su
posesión puede utilizar los interdictos con el objeto de
que cese la perturbación o de recobrar la posesión.
En los interdictos no se discute la legitimidad de la
posesión. Es suficiente que el poseedor, legítimo o
ilegítimo, de buena o mala fe, sea perturbado o despojado
para que proceda el interdicto.

Los Interdictos o Acciones posesorias, están
encaminadas a la protección de la posesión como una
presunción de propiedad, la protección se extiende
al propietario, incluso a los usurpadores, en razón que la
finalidad principal no podía obtenerse si no se brinda la
protección a todos o sea a propietarios y no
propietarios. Aunque en algunos casos la propiedad y la
posesión se encuentran reunidas en una sola
persona. 

• 2.3.1. CARACTERÍSTICAS

Jurídicamente posesión significa
señorío, dominación o poder de hecho
sobre una cosa, lo cual produce efectos de derecho. Es la actitud
de comportarse como titular del derecho, en tal sentido posee una
cosa aquel que la tiene bajo su dominación, adquiriendo
por tanto protección jurídica.

Esta definición se justifica por que
históricamente la posesión surge cuando la figura
de la propiedad no estaba consolidada, entonces, la
ocupación de las tierras era defendida por cada cual
contra los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. Luego,
con la evolución y consolidación de la figura de la
posesión, la defensa de los bienes ya no se ejercía
únicamente con la fuerza, sino con el derecho, pues la
posesión es dotada de posibilidades jurídicas para
su defensa.

Nuestra legislación regula la posesión en
el artículo 896° del Código Civil que establece
que

"La posesión es el ejercicio de hecho de uno o
más poderes inherentes a la propiedad"

Entendiéndose como poder inherente a la propiedad
los establecidos en el artículo 923° del Código
Civil, que dice:

"La propiedad es el poder jurídico que permite
usar, disfrutar, disponer y reivindicar el bien. Debe
ejercerse en armonía con el interés social y dentro
de los limites de la ley."

Esta definición es infeliz, pues por un lado, no
refleja la doctrina sobre el derecho de posesión,
limitándose a incluir una sola de las
características que la doctrina atribuye a la
posesión, y por otro lado, no hace más que generar
confusión respecto de su identidad y efectos, en tanto y
en cuanto vincula su significado y connotación
directamente con la propiedad, lo cual no tiene por qué
suceder, pues, conforme hemos explicado la posesión y la
propiedad son instituciones jurídicas totalmente
diferentes, y por ende su regulación normativa debe ser de
modo separado y diferenciado.

• 2.3.2. VÍAS
  PROCEDIMENTALES

La vía procedimental existente en el tema de la
posesión esta especificada en nuestro código
procesal civil como los interdictos de recobrar (Art. 603, 604,
605) y los interdictos de retener (Art.606, 607)

Artículo 603.- Interdicto de
recobrar.-

Procede cuando el poseedor es despojado de su
posesión, siempre que no haya mediado proceso previo. Sin
embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio
del derecho contenido en el Artículo 920 del Código
Civil, la demanda será declarada improcedente.

Artículo 604.- Demanda fundada e
interdicto de recobrar.- Declarada fundada la demanda, el
Juez ordenará se reponga al demandante en el derecho de
posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los
frutos y de la indemnización que corresponda.

Artículo 605.- Despojo judicial y
procedimiento especial.-

El tercero desposeído como consecuencia de la
ejecución de una orden judicial expedida en un proceso en
que no ha sido emplazado o citado, puede interponer interdicto de
recobrar. El tercero perjudicado con la orden judicial debe
acudir ante el Juez que la expidió solicitando la
restitución. Si el Juez estima procedente el pedido
accederá inmediatamente a él. En caso contrario, lo
rechazará, quedando expedito el derecho del tercero para
hacerlo valer en otro proceso.

Artículo 606.- Interdicto de
retener.-

Procede cuando el poseedor es perturbado en su
posesión. La perturbación puede consistir en actos
materiales o de otra naturaleza como la ejecución de obras
o la existencia de construcciones en estado ruinoso. Si
así fuera, la pretensión consistirá en la
suspensión de la continuación de la obra o la
destrucción de lo edificado, aunque se pueden acumular
ambas pretensiones. En todos los casos, la pretensión
consistirá en el cese de estos actos.

Admitida la demanda, el Juez ordenará, en
decisión inimpugnable, se practique una inspección
judicial, designando peritos o cualquier otro medio probatorio
que considere pertinente. La actuación se entenderá
con quien se encuentre a cargo del bien inspeccionado.

Artículo 607.- Sentencia fundada e interdicto
de retener.-

Declarada fundada la demanda, el Juez ordenará
que cesen los actos perturbatorios y lo que corresponda de
acuerdo al segundo párrafo del Artículo 606,
además del pago de los frutos y de la
indemnización, de ser el caso.

• EXTINCION DE LA POSESIÓN

ARTÍCULO 922: La posesión se extingue
por:

• Tradición.

• Abandono.

• Ejecución de resolución
  judicial.

• Destrucción total o pérdida del
  bien.

Frank Almanza Altamirano; El Código precedente en
su artículo 842 se limitaba a expresar que se pierde la
posesión por abandono y cuando se pierde el ejercicio de
hecho.

Si bien es de apreciarse un gran avance, pues se
incluyen cuatro causales de extinción de la
posesión, se ha omitido incluir la cesión a
título gratuito u oneroso, la usurpación, la
reivindicación y la expropiación, conforme lo
veremos más adelante.

Para efectos del comentario, nos referiremos una por una
a las causales reguladas por el artículo 922 del
Código Civil.

• 3.1. Tradición

Es el primer caso de extinción de la
posesión. La traditio o tradición,
derivación a su vez de tradere, significa
entregar. Supone la figura de la adquisición derivada,
esto es, la existencia de una posesión anterior a la que
sigue otra posterior. En términos simples, se
podría resumir como la entrega que se hace de un bien
mueble o inmueble, de una a otra persona.

La tradición supone una transmisión del
bien mueble o inmueble de mano en mano. Tiene carácter
bilateral ya que intervienen dos sujetos: uno de ellos es el
transmisor, denominado transferente o tradens; el otro
es el sujeto que recibe, llamado adquirente o
accipiens.

Debemos precisar que, tratándose de bienes
inmuebles, la tradición no requiere un acto material,
siendo suficiente que exista un simple acuerdo, en virtud del
cual el poseedor entregue las llaves a otra persona para que la
posesión de este último quede perfeccionada. La
tradición de bienes muebles se materializa por la entrega
del bien (corpus).

• 3.2. Abandono

Respecto a esta causal de extinción de la
posesión, en doctrina existen posiciones encontradas;
algunos sostienen que para que opere el abandono basta el hecho
real de abandonar la posesión del bien (elemento
objetivo); otros, por el contrario, argumentan que es necesario
que exista la voluntad de abandonar (elemento
subjetivo).

El profesor Jorge Eugenio Castañeda, partiendo de
que la posesión no exige para su constitución la
presencia del elemento subjetivo, es decir el tener la voluntad
de poseer, sostiene que en materia de abandono "nada importa la
voluntad del poseedor, porque la posesión no es una
cuestión de ánimo". Esta tesis se sustenta en la
afirmación de que aun cuando exista la voluntad de seguir
poseyendo un bien, si no se realizan hechos materiales de
posesión real y material respecto de dicho bien, la
posesión habría sido abandonada.

El profesor Max Arias-Schreiber Pezet considera que si
bien el animus no integra el concepto de la posesión en
nuestro Código Civil, "en su pérdida sí se
presenta la intención y esto aparece con claridad cuando
consagra el abandono como una de sus formas".

El profesor Arias-Schreiber considera que: "no se puede
concebir la posesión de un bien, si su titular libremente
la rechaza. Quien hace abandono se desprende del bien con la
intención de no ejercitar en lo sucesivo ningún
poder de hecho ni de derecho; en el abandono se conjugan, por
consiguiente, los factores físicos a intencional. El acto
de desprenderse del bien identifica al primero; la voluntad de no
ejercitar en lo sucesivo el poder, al segundo".

Wolff, que sigue la doctrina objetivista de Von Ihering,
manifiesta que dentro del abandono "es necesaria una
destrucción real del señorío, con la
voluntad de no seguir poseyendo".

La posición que suscribimos es la del profesor
Max Arias-Schreiber, pues consideramos que para que se configure
el abandono debe concurrir la voluntad con el hecho
físico, no debe confundirse el abandono con la mera
renuncia de la posesión. Esta ultima no basta, por
sí sola, para determinar la pérdida de aquella, es
imprescindible que esté acompañada por el hecho
material o físico de la desaprensión.

• 3.3. Ejecución de resolución
  judicial