Ponencia sobre discriminación: generalidades y referencias al caso bullying en el Perú

I.- DELIMITACION
CONCEPTUAL SOBRE DISCRIMINACION

MARCO CONSTITUCIONAL.-
Constitución Política del
Perú

Artículo 2°. Toda persona
tiene derecho:

(..) 2. A la igualdad ante la ley. Nadie
debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole.

Código Procesal Constitucional.- LEY Nº
28237

Artículo 37.- Derechos
protegidos

El amparo procede en defensa de los
siguientes derechos:

1) De igualdad y de no ser discriminado por
razón de origen, sexo, raza, orientación sexual,
religión, opinión, condición
económica, social, idioma, o de cualquier otra
índole;(..)

Ley Nº 29719, Ley que promueve la convivencia
sin violencia en las instituciones educativas conocida como "Ley
anti bullying".

Mediante Ley 29719, Ley que promueve la convivencia sin
violencia en las instituciones educativas, se regula la
prohibición del acoso escolar en cualquiera de sus
modalidades cometido por los alumnos entre sí, para cuyo
efecto entre otras disposiciones declara de necesidad la
designación de un profesional en Psicología en cada
institución educativa, que estará encargado de la
prevención y el tratamiento de los casos de acoso y de
violencia entre los alumnos.

DECRETO SUPREMO Nº 010-2012-ED, por medio
del cual, se aprueba el Reglamento de la Ley
Nº 29719, Ley que promueve la convivencia sin
violencia en las Instituciones Educativas

LEY Nº 27337
– CÓDIGO DE LOS NIÑOS Y
ADOLESCENTES

Artículo III del Titulo Preliminar.- Igualdad
de oportunidades.- Para la interpretación y
aplicación de este Código se deberá
considerar la igualdad de oportunidades y la no
discriminación a que tiene derecho todo niño y
adolescente sin distinción de sexo.

El tema que me convoca en esta oportunidad trata sobre
Discriminación: generalidades y referencias al caso
Bullying en el Perú, no pretendo hacer de esta
temática una presentación estrictamente
jurídica, porque entiendo que el publico de este evento de
trascendencia no solo esta integrado por hombres y mujeres de
leyes sino también por estudiantes del Derecho y
púbico en general. Se suele disertar en los Congresos
Nacionales temas de reflexión para lograr un esfuerzo
colectivo proyectando alternativas de solución y
enmiendas.

La discriminación y su tratamiento es de
naturaleza compleja y sobre todo de alta sensibilidad social,
porque es el ser humano sean niños, niñas, mujeres
y hombres, grupos étnicos, raciales, y los que manifiestan
su opción sexual, entre otros quienes son el "blanco
del menosprecio humano" pero la discriminación es una
"confrontación entre seres humanos por no decir, la
gran destrucción de la propia humanidad". Recordemos,
lo que significó la II guerra mundial ¿Cuál
fue el móvil? Sin duda la uno de ellos, fue la
"discriminación racial" la superioridad de la raza aria
por las demás, los judíos, los polacos, austriacos,
alemanes casados con judíos eran aniquilados, se
decía que esa raza era una ofensa a la humanidad, y todo
aquel opositor al régimen Nazi eran aniquilados y enviados
a los campos de concentración.

Todo acto de discriminación implica un trato
humillante y denigrante a la persona porque es reducir la
dignidad de todo ser humano a su mínima expresión.
El hacer sentir a una persona que no es útil en la
sociedad, o dirigirnos con expresiones insultantes,
menospreciativas, burlonas ya comporta un inicio de
discriminación y eso no se concientiza o no nos damos
cuenta que venimos proliferando un conducta antisocial. Los actos
de discriminación es un afrenta a los derechos humanos y
también comportan "conducta antisociales" porque
va en contra de todos los principios y valores de nuestra
sociedad. Precisamente ahí donde hay un déficit o
deterioro de valores en sociedad es cuando proliferan
expresivamente este tipo de comportamientos. Pues el que, tiene
actitudes discriminatorias no profesa la tolerancia ni el respeto
a los demás, por tanto, no sabe de derechos humanos. Los
derechos humanos abarcan todos los aspectos de la vida. Su
ejercicio permite a hombres y mujeres conformar y determinar su
propia vida en condiciones de libertad, igualdad y respeto a la
dignidad humana.

Es primordial la práctica de valores en nuestra
sociedad para ser mejores seres humanos, lo que hemos denominado
"La calidad humana". La práctica de valores
consiente y responsable permite construir una sociedad con
justicia social, donde prime el respeto a uno mismo y a los
demás, sin discriminación.

En el Perú, las diferentes causales de
discriminación normalmente no aparecen aisladas, implica
un conjunto de situaciones y vinculadas por ejemplo, las
carencias económicas, escasa educación, sus
apellidos, vestimenta, lugar de origen o residencia; igualmente,
el machismo se acentúa hacia aquellas mujeres que son
pobres, tienen rasgos indígenas, provienen de las zonas
rurales, hablan quechua, aymara y emplean vestimenta
tradicional.

El Perú es un país pluricultural y
multilingue, donde cada una de ellas tiene una identidad cultural
peculiar. Las sociedades tienden a lo Multicultural y
multiétnico. De ahí que la vigencia de los derechos
humanos y participación de los pueblos excluidos en
espacios democráticos es legítima, ya que nuestro
país está poblado de las mayorías que
todavía no sienten la presencia del Estado.

¿QUÉ ES
DISCRIMINACIÓN?

Discriminación en palabras sencillas significa es
el acto de sesgar, excluir, diferenciar o apartar a una persona o
grupo de personas de su mundo socio cultural, socio
económico y/o político. Estos verbos están
asociados a establecer una diferenciación negativa, es
decir, sin justificación o razonabilidad alguna mediando
caracteres y/o variables tales como: genero, edad, racial,
orientación sexual, prejuicios sociales entre otros.
Generalmente la discriminación es negativa, y nace en
prejuicios o juicios sin fundamento, que se emiten sobre las
personas.

Los prejuicios generalizados hacia ciertos grupos hacen
nacer los estereotipos como "los gitanos son sucios" "los
negros son poco inteligentes o piensan hasta el medio día"
"los judíos son avaros" "El cholo, el serrano, el
indígena pero utilizando expresiones despectivas"
incluso los gestos, miradas son también interpretadas como
signos de discriminación según sea el caso.
Todavía en nuestra sociedad peruana hay prejuicios
sociales que no hemos podido superar debido a una falta de cambio
de actitud personal y concientización de todos somos parte
de una misma sociedad, que tenemos derechos en igualdad de
condiciones.

Por su parte, la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial define en la expresión
"discriminación racial" a toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en
motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico
que tenga por objeto o por resultado anular o
menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de
igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural o
en cualquier otra esfera de la vida pública. Algunas de
las violaciones más graves de los derechos humanos se han
derivado de la discriminación contra grupos
concretos.

El derecho a la igualdad obliga a los Estados a velar
por la observancia de los derechos humanos sin
discriminación por motivo alguno, incluidos sexo, origen
nacional, étnico o social, pertenencia a una
minoría nacional, posición económica,
nacimiento, edad, discapacidad, orientación sexual o
condición social o de otro tipo. Los criterios
discriminatorios utilizados por los Estados y otros para impedir
que determinados grupos disfruten plenamente de todos los
derechos humanos o de algunos de ellos se basan en esas
características.

La igualdad es un derecho básico para la
realización del ser humano; es a su vez el que funda la
universalidad de los derechos humanos, Kofi Annan,
señaló que "Los derechos humanos no son ajenos a
ninguna cultura y son naturales de todas las naciones; son
universales". En este contexto, parecería estar
frente a situaciones encontradas, pues si bien es cierto, el
derecho a la igualdad y el principio de la no
discriminación están explícitamente
consagrados en los tratados internacionales y regionales de
derechos humanos y, son por tanto, fundamentales para los
derechos humanos. Aquí precisamente se aparta la
universalidad de los derechos humanos tan proclamada pero
universalmente incumplida, que es el derecho a la igualdad,
debido a la presencia de la discriminación en nuestras
sociedades.

Si bien son los Estados como sujetos de las relaciones
internacionales son los obligados frente al derecho internacional
de los derechos humanos a recomponer esta situación
adoptando medidas legislativas, administrativas y/o judiciales o
de cualquier otra índole que sancione los actos de
discriminación, no menos cierto, es que la sociedad tiene
que cooperar para afianzar una cultura de respeto hacia los
derechos humanos, primero conociendo nuestros derechos humanos,
pero ésta enseñanza urge en las zonas y grupos
más necesitados y fundamentalmente en las escuelas, donde
vemos cada día crecer los actos de agresión y
discriminación en la etapa escolar, un problema que urge
solucionar no solo con leyes sino con la participación de
la sociedad, con pronunciamientos por parte de los colegios
profesionales, Instituciones del quehacer jurídico,
realizar campañas de sensibilización social
orientaciones a erradicar la violencia y toda forma de
discriminación, las empresas privadas deberían
coadyuvar a través de sus medios de publicidad, con la No
Discriminación como una forma de contribuir a cultura de
respeto por los derechos humanos. Ello debo significa un
verdadero compromiso por parte de la sociedad.

En ese sentido, el Congreso Nacional de Derechos Humanos
que organiza la Dirección de Derechos Humanos del Colegio
de Abogados del Perú debe significar un "gran
foro" de reflexión, de aportes jurídicos y
pronunciamiento para que sean transmitidos a lo órganos y
poderes del Estado; eso también enriquece el desarrollo
constitucional de nuestros derechos y nuestra política
exterior en derechos humanos.

Nos falta articular una operación conjunta entre
Estado y sociedad para contrarrestar a la discriminación,
y el liderazgo lo debería tener principalmente el
Ministerio de Educación, ya que se viene acrecentando los
actos de agresión y por ende discriminación en las
escuelas públicas; por ejemplo en las actuaciones
escolares deberían hacerse representaciones que conduzca a
una lección respecto de la importancia de respetarnos unos
a otros, propiciar que las actuaciones de los escolares reflejen
realidades concretas como es el caso del Bullying, pues de
ésta forma se va logrando sensibilizar a los padres de
familias, a los tutores, profesores que son los protagonistas de
la formación de un niño o niña.

El Tribunal Constitucional del Perú ha
desarrollado en su diversa jurisprudencia, el desarrollo
doctrinario del derecho a la igualdad y el principio de la No
Discriminación; interpretación constitucional que
tiene un gran valor jurídico-constitucional para orientar
las futuras resoluciones judiciales o de cualquier índole,
así como iniciativas de ley que comporten en su contenido
el tratamiento a la igualdad y a la no
discriminación.

Por ejemplo podemos citar algunas conceptualizaciones de
interés: 2

· La noción de igualdad debe ser percibida
en dos planos convergentes. En el primero aparece como un
principio rector de la organización y actuación del
Estado Democrático de Derecho. En el segundo, se presenta
como un derecho fundamental de la persona. (..) Dicha igualdad
implica lo siguiente: a) la abstención de toda
acción legislativa o jurisdiccional tendiente a la
diferenciación arbitraria, injustificable y no razonable,
y b) la existencia de un derecho subjetivo destinado a obtener un
trato igual, en función de hechos, situaciones y
relaciones homólogas. (..) La igualdad garantiza el
ejercicio de un derecho relacional. Es decir, funciona en la
medida que se encuentra conectado con los restantes derechos,
facultades y atribuciones constitucionales y legales. Más
precisamente, opera para asegurar el goce real, efectivo y pleno
del plexo de derechos que la Constitución y las leyes
reconocen y garantizan.

Asimismo precisa
que:3

· (..) La igualdad de derechos de hombres y
mujeres es un principio de las Naciones Unidas. Así, en el
Preámbulo de la Carta de las Naciones Unidas se
establece, entre los objetivos básicos, el de "reafirmar
la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y
el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de
hombres y mujeres". Además, en el Art. 1 de la Carta
se proclama que uno de los propósitos de las Naciones
Unidas es realizar la cooperación internacional en el
desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y
a las libertades fundamentales de todas las personas "sin hacer
distinción por motivos de raza, sexo, idioma o
religión".

· La obligación de no
discriminación no debe confundirse con el derecho de toda
persona a ser tratada igual ante la ley, tanto en la
formación de la norma como en su interpretación o
aplicación.(..) Las Naciones Unidas han definido la
discriminación como toda "distinción,
exclusión, restricción o preferencia que se basen
en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el
idioma, la religión, la opinión política o
de otra índole, el origen nacional o social, la
posición económica, el nacimiento o cualquier otra
condición social, y que tengan por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades
fundamentales de todas las personas" . A su vez, el derecho a ser
tratado igual ante la ley, consiste en evitar que a una persona
se le limite cualquier otro de sus derechos, por los motivos
antes mencionados o por otros, de manera injustificada, mientras
que el derecho a la igualdad en la aplicación o
interpretación de la ley implica que un mismo
órgano (jurisdiccional o administrativo) no puede
modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
sustancialmente iguales, a menos que considere que debe apartarse
de sus precedentes, para lo cual debe ofrecer una
fundamentación suficiente y razonable que lo
justifique.(..) De este modo, en el Derecho Internacional de los
Derechos Humanos existe una cláusula general de igualdad
de derechos de hombres y mujeres, y una cláusula que
contiene la prohibición de una serie de motivos concretos
de discriminación lo que constituye una explícita
interdicción de determinadas diferencias
históricamente muy arraigadas y que han situado a grupos
de la población en posiciones, no sólo
desventajosas, sino contrarias a la dignidad de la
persona humana.

Por su parte, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas
en su 34º período de sesiones Ginebra, 25 de abril a
13 de mayo de 2005, señaló que:
4

Las garantías de no discriminación e
igualdad en los instrumentos internacionales de derechos humanos
prevén la igualdad tanto de facto como de jure. La
igualdad de jure (o formal) y de facto (o sustantiva) son
conceptos diferentes pero conectados entre sí. La igualdad
formal presupone que se logra la igualdad si las normas
jurídicas o de otra naturaleza tratan a hombres y mujeres
de una manera neutra. Por su parte, la igualdad sustantiva se
ocupa de los efectos de las normas jurídicas y otras y de
la práctica y trata de conseguir no que mantengan, sino
que alivien la situación desfavorable de suyo que sufren
ciertos grupos. (..) La igualdad sustantiva de hombres y mujeres
no se logrará sólo con la promulgación de
leyes o la adopción de principios que sean a primera vista
indiferentes al género. Al aplicar el artículo 3
del Pacto Internacional de los DESC, los Estados Partes deben
tener en cuenta que las leyes, los principios y la
práctica pueden dejar a un lado la desigualdad entre
hombres y mujeres o incluso perpetuarla, si no tienen en
cuenta las desigualdades económicas, sociales y culturales
existentes, en especial las que sufren las mujeres. (..) Se
produce discriminación directa cuando la diferencia de
trato se funda directa y expresamente en distinciones basadas de
manera exclusiva en el sexo y en características del
hombre y de la mujer que no pueden justificarse objetivamente. Se
produce discriminación indirecta cuando la ley, el
principio o el programa no tienen apariencia discriminatoria,
pero producen discriminación en su aplicación. Ello
puede suceder, por ejemplo, cuando las mujeres están en
situación desfavorable frente a los hombres en lo que
concierne al disfrute de una oportunidad o beneficio particulares
a causa de desigualdades preexistentes. La aplicación de
una ley neutra en cuanto al género puede perpetuar la
desigualdad existente o agravarla. (..) El género afecta
al derecho igual del hombre y la mujer a disfrutar de sus
derechos. El genero alude a las expectativas y presupuestos
culturales en torno al comportamiento, las actitudes, las
cualidades personales y las capacidades físicas e
intelectuales del hombre y la mujer sobre la base exclusiva de su
identidad como tales. Las hipótesis y las expectativas
basadas en el género suelen situar a la mujer
en situación desfavorable con respecto al disfrute
sustantivo de derechos, como el de actuar y ser
reconocida como un adulto autónomo y con plena capacidad,
participar plenamente en el desarrollo económico, social y
político y tomar decisiones sobre sus
circunstancias y condiciones propias. Las ideas preconcebidas
sobre el papel económico, social y cultural en
función del género impiden que el hombre y la mujer
compartan responsabilidades en todas las esferas en que lo exige
la igualdad.

De acuerdo con la Conferencia Mundial contra el Racismo,
la Discriminación Racial, la Xenofobia y las Formas
Conexas de Intolerancia Durban (Sudáfrica), del 31 de
agosto al 8 de septiembre de 2001, los Estados afirmaron que
:

Reconocemos que el racismo, la discriminación
racial, la xenofobia y las formas conexas de
intolerancia se producen por motivos de raza, color, linaje
u origen nacional o étnico y que las víctimas
pueden sufrir formas múltiples o agravadas de
discriminación por otros motivos conexos, como el sexo, el
idioma, la religión, las opiniones políticas o de
otra índole, el origen social, la situación
económica, el nacimiento u otra condición; (…)
Reconocemos y afirmamos que al comenzar el tercer milenio la
lucha mundial contra el racismo, la discriminación racial,
la xenofobia y las formas conexas de intolerancia, en todas sus
formas y manifestaciones odiosas y en constante evolución,
es un asunto prioritario para la comunidad internacional, y que
esta Conferencia ofrece una oportunidad única e
histórica de evaluar y determinar todas las dimensiones de
esos males devastadores de la humanidad con vistas a lograr su
eliminación total, entre otras cosas mediante la
adopción de enfoques innovadores y holísticos y el
fortalecimiento y la promoción de medidas prácticas
y eficaces a los niveles nacional, regional e internacional;
(..) 1. Insta a los Estados a que, en el marco de
sus iniciativas nacionales y en cooperación con otros
Estados y con organizaciones e instituciones financieras
regionales e internacionales, promuevan la utilización de
inversiones públicas y privadas en consulta con las
comunidades afectadas a fin de erradicar la pobreza, en
particular en las zonas donde viven predominantemente las
víctimas del racismo, la discriminación racial, la
xenofobia y las formas conexas de intolerancia; (..) Exhorta a
los Estados a que adopten todas las disposiciones necesarias
y apropiadas para poner fin a la esclavitud y a las formas
contemporáneas de prácticas análogas a la
esclavitud y a que inicien un diálogo constructivo entre
Estados y apliquen medidas con el fin de remediar los problemas y
reparar los daños que ocasionan; (..) Insta a los
Estados a que protejan la identidad nacional o étnica,
cultural, religiosa y lingüística de las
minorías en sus respectivos territorios y a que adopten
las medidas legislativas y de otra índole apropiada para
fomentar condiciones que permitan promover dicha identidad, a fin
de protegerlas de cualquier tipo de racismo,
discriminación racial, xenofobia y formas conexas de
intolerancia. En este contexto, deben tenerse plenamente en
cuenta las formas de discriminación
múltiples; La Comunidad Internacional ha
venido desarrollando a través de mecanismos de
protección el acceso al derecho a la igualdad
y la prohibición de toda forma de discriminación;
siendo los comúnmente más conocidos, como los
órganos de tratados como el Comité para la
Eliminación de la Discriminación Racial,
Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer y su Protocolo Facultativo
de la Convención sobre la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer
adoptada por la Asamblea General en su resolución A/54/4
de 6 de octubre de 1999, Relator especial sobre formas
contemporáneas de racismo, discriminación racial,
xenofobia y formas conexas de intolerancia, Grupo de trabajo
sobre la cuestión de la discriminación contra la
mujer en la legislación y en la práctica; Relatora
especial sobre la violencia contra la mujer; la Relatoría
sobre los Derechos de las Mujeres y la Relatoría sobre los
Derechos de los Afro descendientes y contra la
Discriminación Racial son parte de las ocho
Relatorías temáticas de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos (CIDH).

En este contexto, cabe señalar, que el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales 48º Período de sesiones, Ginebra, 30 de
abril a 18 de mayo de 20125 recomendó al Perú lo
siguiente: que el Comité observa con
preocupación que no existe legislación
específica que prohíba la discriminación
contra personas por motivos de orientación sexual, y que
las lesbianas, los gays y los trans han sufrido ese tipo de
discriminación en el empleo, la vivienda y el acceso a la
educación y la atención de la salud (art. 2).
El Comité recomienda al Estado parte que agilice la
aprobación de legislación específica para
prohibir la discriminación contra
personas por motivos de orientación sexual, y que adopte
medidas, en particular de sensibilización, para garantizar
que lesbianas, gays y trans no sean discriminados por su
orientación sexual y su identidad de género.
Asimismo, el Comité observa con inquietud que, a pesar de
las medidas legislativas adoptadas, las personas con
discapacidad siguen sufriendo discriminación en el acceso
al empleo (art. 2). El Comité recomienda al Estado
parte que tome medidas para promover el empleo de las
personas con discapacidad, y para protegerlas contra la
discriminación en el lugar de trabajo. El
Comité recomienda asimismo al Estado parte que vele por
que las instituciones públicas cumplan efectivamente la
cuota del 3% asignada a las personas con
discapacidad.(..)

En ese sentido, el Comité de los DESC
señala en su observación Nº 20 de fecha 22 de
Mayo de 2009, que la no discriminación es una
obligación inmediata y de alcance general en el Pacto.
(..) Cabe señalar que por discriminación se
entiende toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia u otro trato diferente que
directa o indirectamente se base en los motivos prohibidos de
discriminación y que tenga por objeto o por resultado
anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos reconocidos
en el Pacto6. La discriminación también comprende
la incitación a la discriminación y el
acoso.7 (..) La discriminación
dificulta el ejercicio de los derechos económicos,
sociales y culturales de una parte considerable de la
población mundial. (..)

1. Por su parte la Corte IDH, en el CASO ATALA RIFFO
Y NIÑAS VS. CHILE8, ha establecido que el
artículo 1.1 de la Convención es una norma de
carácter general cuyo contenido se extiende a todas las
disposiciones del tratado, y dispone la obligación de los
Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre ejercicio
de los derechos y libertades allí reconocidas "sin
discriminación alguna". Es decir, cualquiera sea el
origen o la forma que asuma, todo tratamiento que pueda ser
considerado discriminatorio respecto del ejercicio de cualquiera
de los derechos garantizados en la Convención es per
se incompatible con la misma9.

(..) Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no
discriminación, la Corte ha señalado10 que la
noción de igualdad se desprende directamente
de la unidad de naturaleza del género humano y es
inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la
cual es incompatible toda situación que, por considerar
superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con
privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo
trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce
de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran
incursos en tal situación. (..) La jurisprudencia de la
Corte también ha indicado que en la actual etapa de la
evolución del derecho internacional, el principio
fundamental de igualdad y no discriminación
ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre
él descansa el andamiaje jurídico del orden
público nacional e internacional y permean todo el
ordenamiento jurídico11. (..) Además, el Tribunal
ha establecido que los Estados deben abstenerse de
realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas,
directa o indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto12. Los
Estados están obligados a adoptar medidas positivas para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus
sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto
implica el deber especial de protección que el Estado debe
ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros
que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o
favorezcan las situaciones discriminatorias13. (..) La
Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una
definición explícita del concepto de
"discriminación". Tomando como base las definiciones de
discriminación establecidas en el Artículo 1.1 de
la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las Formas de Discriminación Racial14 y el
Artículo 1.1 de la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer15, el Comité
de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos (en adelante "Comité de
Derechos Humanos") ha definido la discriminación
como: toda distinción, exclusión,
restricción o preferencia que se basen en determinados
motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, la opinión política o de otra
índole, el origen nacional o social, la propiedad, el
nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan
por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento,
goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las
personas16. (..) La Corte reitera que, mientras la
obligación general del artículo 1.1 se
refiere al deber del Estado de respetar y garantizar
"sin discriminación" los derechos contenidos en la
Convención Americana, el artículo 24 protege el
derecho a "igual protección de la
ley"17. Es decir, el artículo
24 de la Convención Americana prohíbe la
discriminación de derecho o de hecho, no sólo en
cuanto a los derechos consagrados en dicho tratado, sino en lo
que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su
aplicación. En otras palabras, si un Estado discrimina
en el respeto o garantía de un derecho convencional,
incumpliría la obligación
establecida en el artículo 1.1 y el derecho sustantivo en
cuestión. Si, por el contrario, la discriminación
se refiere a una protección desigual de la ley interna o
su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del
artículo 24 de la Convención Americana18. (..)
En este sentido, al interpretar la expresión
"cualquier otra condición social" del
artículo 1.1. de la Convención, debe
siempre elegirse la alternativa más favorable para la
tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según
el principio de la norma más favorable al ser humano19.
(..) Los criterios específicos en virtud de los
cuales está prohibido discriminar, según el
artículo 1.1 de la Convención Americana, no son un
listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Por el
contrario, la redacción de dicho artículo deja
abiertos los criterios con la inclusión del término
"otra condición social" para incorporar así a
otras categorías que no hubiesen sido
explícitamente indicadas. La expresión "cualquier
otra condición social" del artículo 1.1. de la
Convención debe ser interpretada por la Corte, en
consecuencia, en la perspectiva de la opción más
favorable a la persona y de la evolución de los derechos
fundamentales en el derecho internacional
contemporáneo20.

(..) Al respecto, en el Sistema Interamericano, la
Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos (en adelante "OEA") ha aprobado desde 2008 en
sus sesiones anuales cuatro resoluciones sucesivas respecto a la
protección de las personas contra tratos discriminatorios
basados en su orientación sexual e identidad de
género, mediante las cuales se ha exigido la
adopción de medidas concretas para una protección
eficaz contra actos discriminatorios21.

(..) Respecto a la inclusión de la
orientación sexual como categoría de
discriminación prohibida, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha señalado que la orientación sexual es
"otra condición" mencionada en el artículo 1422 del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos
Humanos y de las Libertades

Fundamentales (en adelante "Convenio Europeo"), el cual
prohíbe tratos discriminatorios23. En particular,
en el Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal,
el Tribunal Europeo concluyó que la orientación
sexual es un concepto que se encuentra cubierto por el
artículo 14 del Convenio Europeo. Además,
reiteró que el listado de categorías que se realiza
en dicho artículo es ilustrativo y no exhaustivo24.
Asimismo, en el Caso Clift Vs. Reino Unido, el Tribunal
Europeo reiteró que la orientación sexual, como una
de las categorías que puede ser incluida bajo "otra
condición", es otro ejemplo específico de los que
se encuentran en dicho listado, que son consideradas como
características personales en el sentido que son innatas o
inherentes a la persona25. (..) En el marco del Sistema Universal
de Protección de Derechos Humanos, el Comité
de

Derechos Humanos y el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales han calificado la
orientación sexual como una de las categorías de
discriminación prohibida consideradas en el
artículo 2.126 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y el artículo 2.227 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales. Al respecto, el Comité de Derechos Humanos
indicó en el caso Toonen Vs. Australia que la
referencia a la categoría "sexo" incluiría la
orientación sexual de las personas28. Igualmente, el
Comité de Derechos Humanos ha expresado su
preocupación frente a diversas situaciones
discriminatorias relacionadas con la orientación sexual de
las personas, lo cual ha sido expresado reiteradamente en sus
observaciones finales a los informes presentados por los
Estados29.

(..) Por su parte, el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales determinó que la
orientación sexual puede ser enmarcada bajo "otra
condición social"30. Asimismo,
el Comité de los Derechos del Niño31, el
Comité contra la Tortura32 y el Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer33
han realizado referencias en el marco de sus observaciones
generales y recomendaciones, respecto a la inclusión de la
orientación sexual como una de las categorías
prohibidas de discriminación.

(..) El 22 de diciembre de 2008 la Asamblea General de
las Naciones Unidas adoptó la "Declaración sobre
derechos humanos, orientación sexual e identidad de
género", reafirmando el "principio de no
discriminación, que exige que los derechos humanos se
apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente
de su orientación sexual o identidad de
género"34. Asimismo, el 22 de
marzo de 2011 fue presentada, ante el Consejo de Derechos Humanos
de Naciones Unidas, la "Declaración conjunta para poner
alto a los actos de violencia, y a las violaciones de derechos
humanos dirigidas contra las personas por su
orientación sexual e identidad de
género"35. El 15 de junio de
2011 este mismo Consejo aprobó una resolución sobre
"derechos humanos, orientación sexual e identidad de
género" en la que se expresó la "grave
preocupación por los actos de violencia y
discriminación, en todas las regiones del mundo,
[cometidos] contra personas por su orientación sexual e
identidad de género"36. La
prohibición de discriminación por
orientación sexual ha sido resaltada también en
numerosos informes de los relatores especiales de Naciones
Unidas37.

Finalmente en la opinión consultiva Nº
OPINIÓN CONSULTIVA OC-18/0338, la Corte IDH, que la CIDH
en sus observaciones escritas y orales, ha
señalado que el principio de no discriminación en
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos
consagra la igualdad entre las personas e impone a los Estados
ciertas prohibiciones. Las distinciones basadas en el
género, la raza, la religión, el origen nacional,
se encuentran específicamente prohibidas en lo que se
refiere al goce y ejercicio de los derechos sustantivos
consagrados en los instrumentos internacionales. Con respecto a
estas categorías, cualquier distinción que hagan
los Estados en la aplicación de beneficios o privilegios
debe estar cuidadosamente justificada en virtud de un
interés legítimo del Estado y de la sociedad, "que
además no pueda satisfacerse por medios no
discriminatorios". El Derecho Internacional de los Derechos
Humanos no sólo prohíbe políticas y
prácticas deliberadamente discriminatorias, sino
también aquellas cuyo impacto sea discriminatorio contra
ciertas categorías de personas, aunque no se pueda probar
la intención discriminatoria. El principio de igualdad no
excluye la consideración del estatus migratorio. Los
Estados tienen la facultad de determinar cuáles
extranjeros pueden ingresar a su territorio y bajo qué
condiciones. Sin embargo, es necesario mantener abierta la
posibilidad de identificar formas de discriminación no
contempladas específicamente, pero que constituyan
violaciones al principio de igualdad.

(..) Los Estados pueden establecer distinciones en el
goce de ciertos beneficios entre sus ciudadanos, los extranjeros
con estatus regular y los extranjeros en situación
irregular. Sin embargo, en virtud del desarrollo progresivo de
las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
para ello se requiere de un examen detallado de los siguientes
factores:

1) contenido y alcance de la norma que
discrimina entre categorías de personas;

2) consecuencias que tendrá ese
trato discriminatorio en las personas desfavorecidas por la
política o prácticas estatales;

3) posibles justificaciones de ese
tratamiento diferenciado, especialmente su relación con un
interés legítimo del Estado;

4) relación racional entre el
interés legítimo y la práctica o
políticas discriminatorias; y

5) existencia o inexistencia de medios o
métodos menos perjudiciales para las personas que permitan
obtener los mismos fines legítimos.

Existe consenso en la comunidad internacional en
considerar que la prohibición de la discriminación
racial y de las prácticas directamente asociadas con ella
constituye una obligación erga omnes. El
carácter de jus cogens del principio de no
discriminación implica que, por su carácter
perentorio, estas reglas fundamentales deben ser observadas por
todos los Estados, hayan o no ratificado las convenciones que lo
contienen, ya que constituye un principio ineluctable del derecho
internacional consuetudinario. "Si bien, fuera de la
prohibición de la discriminación racial, no ha
existido hasta ahora el consenso de la comunidad
internacional, para considerar la prohibición de
la discriminación basada en otros motivos, ello no
menoscaba la importancia fundamental y básica que las
mismas revisten en todo el ordenamiento jurídico
internacional". (..) Con el fin de resaltar la importancia
del principio de igualdad y no discriminación, los
tratados de derechos humanos establecen expresamente ese
principio en artículos relacionados con determinadas
categorías de derechos humanos. El artículo 8.1 de
la Convención Americana debe ser mencionado por su
particular relevancia para la presente solicitud de
opinión consultiva. La igualdad es un elemento esencial
del debido proceso.

En ese sentido, el Congreso Nacional de Derechos Humanos
que organiza la Dirección de Derechos Humanos del Colegio
de Abogados del Perú debe significar un "gran
foro" de reflexión, de aportes jurídicos y
pronunciamiento para que sean transmitidos a lo órganos y
poderes del Estado; eso también enriquece el desarrollo
constitucional de nuestros derechos y nuestra política
exterior en derechos humanos. Por ello, Señora Directora
de Derechos Humanos del CAL, quisiera referirme a dos aspectos
puntuales y que son de actualidad en nuestro país; uno es
el tema relación al caso del Bullying, que sin bien es
cierto, el Congreso de la República ha dado la ley Nº
29719, "Ley anti bullying" que promueve la convivencia sin
violencia en las instituciones educativas, asimismo, se regula la
prohibición del acoso escolar en cualquiera de sus
modalidades cometido por los alumnos entre sí, para cuyo
efecto entre otras disposiciones declara de necesidad la
designación de un profesional en Psicología en cada
institución educativa, que estará encargado de la
prevención y el tratamiento de los casos de acoso y de
violencia entre los alumnos. Sin embargo, los casos de
agresión han ido en aumento, pues hemos sido testigos a
través de los medios de comunicación los
comportamiento de agresión en la etapa escolar que entra a
su vez, un comportamiento discriminatorio por diversas variables
y, es lamentable que como consecuencia de ello, adolescentes
hayan perdido la vida a través del suicidio; los
comportamientos discriminatorio dejan secuelas muchas veces
irreversibles, pues no solo se comienza con un proceso de timidez
aguda que implica su principal obstáculo para
desenvolverse en sociedad precisamente por temor a ser objeto de
mofas o burlas; el paso siguiente será un trastorno aguda
de personalidad y/o mental que también hemos vistos casos
así en nuestro país.

Para la prevención de esta situación, se
requiere una eficaz participación de los docentes y
padres; pues la formación de toda persona comienza desde
los hogares, y ello responde además a una ausencia de
principios y valores en las familias; las escuelas son una labor
complementaria a la formación que recibimos en "casa" y
creo sin temor a equivocarme que esta es la principal causa de
estos comportamientos. Pero llama poderosamente la
atención que docentes se encuentren inmerso en forma
indirecta en estos actos de agresión entre los
adolescentes escolares, al "cómplices de los mismos" por
acción o por omisión un docente genera
también una responsabilidad, y esos malos docentes deben
ser separados de la Institución y ser sancionados
obviamente con las garantías un debido proceso;
sobre el particular, la Comisión de Educación del
Congreso de la República aprobó por unanimidad el
dictamen de la ley que permite la incorporación de
profesionales en psicología en todos las instituciones
educativas del Estado y sanción para docentes que no
denuncien actos de agresión contra los escolares o entre
escolares. Veamos: