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El derecho como ciencia

Enviado por ENRIQUE JORDAN



Partes: 1, 2

  1. Resumen
  2. Introducción
  3. El carácter problemático de la delimitación del concepto, objeto y contenido de la Ciencia del Derecho
  4. Los aportes en la evolución de la Ciencia del Derecho
  5. La discusión de la condición científica de la Ciencia del Derecho
  6. Algunos aportes personales
  7. Reflexiones finales
  8. Bibliografía consultada

Resumen

La condición científica del Derecho, no tiene aún consenso unánime y  el debate entre los pensadores del derecho permanece vigente y con fuerza. Las dificultades en este tema se presentan desde el momento mismo en que se intenta  explicitar el concepto y contenido de la "Ciencia del Derecho" pues la propia definición del objeto de la ciencia resulta controvertida. A lo largo de los siglos se han propuesto diferentes visiones acerca de la Ciencia del Derecho, su finalidad y contenido y todas ellas contribuyeron en su formación. Existen también tesis negatorias del carácter científico del Derecho.

Palabras clave: derecho - condición científica - ciencia del derecho

ABSTRACT: Law as a science

Law scientific status has not reached unanimous consent and thinkers still passionately debate about whether law should be considered a science at all. Difficulties arise from the very moment an explanation of the concept and content of the "Science of Law" is attempted since the mere definition of the object of the science remains controversial. Different versions regarding the Science of Law, its purpose and content have been suggested throughout the centuries and all of them had contributed to forming it. On the other hand, some theses refuse to grant Law a scientific character.

Key words: law - scientific condition - science of law

Introducción

Recurrir a la epistemología, como filosofía de la ciencia, en su enfoque hacia la problemática del saber jurídico, implica adoptar una actitud reflexiva y crítica respecto de la propia ciencia que tiene por objeto al Derecho.

Y ya que nunca antes en nuestro desempeño profesional nos habíamos formulado la pregunta acerca de la condición científica o no de nuestro saber (quizás la dábamos por cierta), nos pareció importante abocarnos en estas páginas, a la Ciencia del Derecho.

Al abordar la bibliografía sobre el tema, advertimos que contrariando nuestro "prejuicio" respecto de la cuestión, la situación científica del Derecho, no tiene aún consenso unánime y que todavía el debate entre los pensadores del derecho permanece vigente y con fuerza.

Sobre el final del trabajo, exponemos nuestro punto de vista y contribuciones personales con relación al tema en estudio (punto 5), no sin antes analizar los cuestionamientos que se formulan tanto en torno al concepto, como al objeto y contenido de la Ciencia del Derecho (punto 2). Especial atención prestamos a los aportes que en su evolución fueron realizando los grandes forjadores de esta ciencia y exponemos ciertas visiones particulares (punto 3), considerando asimismo algunas de las posiciones que discuten el carácter científico de este saber (punto 4).

Concluimos con algunas reflexiones (punto 6)

El carácter problemático de la delimitación del concepto, objeto y contenido de la Ciencia del Derecho

Dice Bertrand Russell: "la ciencia es lo que conocemos y la filosofía es lo que no conocemos"[1].

Sin embargo, definir "la ciencia", esto es, aquello que conocemos, no es una tarea sencilla, entre otros motivos, porque la expresión es ambigua, pues se utiliza tanto para describir las actividades consideradas científicas (el proceso) como para el conjunto de proposiciones que constituyen el resultado de tales actividades (el producto); y porque adolece también de vaguedad o imprecisión, ya que no existe un conjunto de propiedades necesarias y suficientes para el uso del término, lo que deja una zona de penumbra constituida por actividades a las cuales vacilaríamos en aplicar o no el término.

Intentando alguna conceptualización, podemos tomar la siguiente: "saber científico, supone un sistema de conocimientos, ciertos y probables, respecto de un determinado sector de objetos de la realidad universal, a los que es posible acceder a través de una adecuada fundamentación metodológica"[2]. Y en punto a esta última característica, nos resulta gráfica la explicación de Ricardo Guibourg cuando dice que una ciencia, en ese sentido, no es otra cosa que un sistema de decisiones metodológicas, en el que se insertan los datos de la realidad, una vez identificados e interpretados por el mismo sistema, como los libros de la biblioteca se ordenan en los estantes. Y evoluciona o se modifica del modo en que los estantes se construyen, cuando lo creemos preciso, a la medida de los libros que tenemos o imaginamos que tendremos algún día.

Pero si conceptualizar a la ciencia en general es una tarea ardua, aún más lo es explicitar el concepto y contenido de la "Ciencia del Derecho". Confluyen en esa dificultad numerosos obstáculos:

En primer término, se señala que es de por sí equívoco individualizar con la misma palabra ("derecho") tanto al objeto de estudio (el derecho) como al estudio del objeto (es decir la ciencia).

En segundo término, y he aquí quizás la mayor dificultad, la propia definición del objeto de la ciencia no logra consenso. Así se resalta que, en pocas disciplinas científicas como en el derecho, la polémica respecto de su objeto propio ha sido motivo de tanta opinión divergente. Ni los físicos, ni los químicos, ni los historiadores, tendrían tanta dificultad para definir el objeto de su estudio como tienen los juristas.

Contribuyen a tal incertidumbre las siguientes circunstancias:

El carácter ambiguo del término "derecho". En efecto, la misma palabra tiene varios significados relacionados estrechamente entre sí. Así, puede ser entendida como "derecho objetivo", es decir, como sistema o conjunto de normas; como "derecho subjetivo", esto es, como facultad, atribución, permiso, etc; y finalmente como el estudio o investigación (ciencia) del derecho a que hacemos referencia.

También, que la expresión "derecho" es vaga. No es posible enunciar propiedades que deban estar presentes en todos los casos en que la palabra se usa. Algunos señalan el carácter coactivo, otros que debe tratarse de directivas promulgadas por una autoridad, y están quienes eligen como propiedad la de consistir en reglas generales.

Y finalmente, que la expresión "derecho" tiene una carga emotiva. En efecto, "derecho" es una palabra con significado emotivo favorable, pues se dice que nombrar con esta palabra un orden social implica condecorarlo con un rótulo honorífico y reunir alrededor de él las actitudes de adhesión de la gente4. Cuando una palabra tiene carga emotiva, ésta perjudica su significado cognoscitivo.

Volviendo a la dificultad en cuanto a la propia definición de lo que se entiende por "derecho", tampoco existe consenso sobre cuál es el contenido concreto del derecho, cuál es el "ser" del derecho.

Acudiendo a las respuestas que los juristas han dado en el devenir histórico, podemos encontrar tantas como autores, porque cada uno tiene su concepción del derecho.

En un intento de sistematización, podríamos agruparlas en diferentes corrientes de la filosofía jurídica, según la concepción del derecho que defienden. Básicamente, sin perjuicio de reconocer que puede implicar un simplismo quizás inadecuado, ellas serían tres: el iusnaturalismo, el iusformalismo (o positivismo) y el iusrealismo5. Sin ignorar la existencia de toda una gama de concepciones intermedias, como son la analítica, la deóntica, la egológica, la estructuralista, la funcionalista, la histórica, la iusmarxista y la semántica, entre otras.

Cada una de estas metodologías cuenta con una concepción propia del derecho al resaltar un elemento o característica de él.

Así, la corriente iusnaturalista, tanto en su vertiente laica como racional, reduce al derecho a un contenido intrínsecamente justo o natural, ya que para ella el derecho es un valor justo o natural. El iusformalismo (o positivismo jurídico) por su parte, en su insistencia por la separación estricta del derecho de la ética, moral y religión, y en la independencia de toda consideración valorativa, limita al derecho a un análisis de las interrelaciones lógicas de las normas jurídicas. El derecho, se reduce a las normas jurídicas, sin importar su contenido justo o no.

Por último, el iusrealismo, considera el derecho como un hecho eficaz o real, y la Ciencia del Derecho por lo tanto, es una ciencia empírica, que se debe ocupar del ser de la conducta humana, entendida como un conjunto de fenómenos o hechos eficaces o reales. El objeto de estudio no son las normas ni los valores, sino los hechos. Se acepta el carácter normativo de la ciencia, no por estar compuesta de normas vigentes, sino porque los hechos sociales se refieren forzosamente a esas normas.

Con un propósito digamos conciliador, y tal vez pretencioso, al apuntar a un "ideal" del derecho que sea al mismo tiempo, justo o natural, vigente o formal y eficaz o real, surge la teoría tridimensional del derecho, para la cual el derecho conserva las tres dimensiones (valor, norma y hecho) pero estrechamente unidas entre sí, en relaciones de esencial implicación, no existiendo uno que sea más importante que los otros, pues no sólo se exigen recíprocamente sino que actúan como uno solo.

A las dificultades ya reseñadas, cabe agregar una última: la propia descripción de lo que forma el contenido de la Ciencia del Derecho.

Así, la expresión "Ciencia del Derecho" o "Ciencia Jurídica" o "Jurisprudencia" (utilizadas como sinónimos) se emplea en tres sentidos:

- En un sentido amplísimo, abarcando todas las disciplinas jurídicas, incluso la Filosofía del Derecho y se habla así de "las" Ciencias del Derecho. En este sentido, las Ciencias Jurídicas abarcarían, además de la propia Filosofía del Derecho, a la Teoría general del De-recho (para quienes la consideran disciplina independiente de la Filosofía del Derecho), la Historia del Derecho, la Sociología del Derecho, la Psicología del Derecho y la Ciencia del Derecho Comparado.

- En un sentido semirrestringido, comprendiendo todas las ciencias jurídicas, con exclusión de la Filosofía del Derecho.

- En sentido estricto, como sinónimo de Dogmática Jurídica, entendida como la ciencia que tiene por objeto la exposición ordenada y coherente de los preceptos jurídicos que se hallan en vigor en una época y un lugar determinados, y el estudio de los problemas relativos a su interpretación y aplicación.

Los aportes en la evolución de la Ciencia del Derecho

La Ciencia del Derecho se ha ido construyendo y enriqueciendo en el devenir histórico con el aporte de muchos y muy encumbrados filósofos del derecho. Haremos referencia a algunos de los más importantes, sin pretensiones de exhaustividad ni completitud, con el objetivo de exponer al lector algunas de las diferentes visiones que de la Ciencia del Derecho, su finalidad y contenido se han propuesto.

3.1 La construcción de la Ciencia del Derecho durante el siglo XIX.

3.1.1 La Escuela Histórica del Derecho

La moderna Ciencia del Derecho comienza con Federico Carlos de Savigny[3]y su pensamiento llega hasta nuestros días. Además de su importante contribución a la teoría de las fuentes y de la interpretación, cuando en las sentencias de los tribunales y en los escritos doctrinarios, se hace hoy referencia a los "institutos jurídicos", se está de algún modo evocando el aporte de Savigny a la Ciencia del Derecho.

Los "institutos jurídicos", a los que Savigny conceptúa como aquellos modos de comportamiento o relaciones de vida concretos y a la vez típicos (como el matrimonio, la patria potestad, la compraventa) que son observados en general por los ciudadanos como jurídicamente vinculantes, son, en el pensamiento de Savigny, el punto de partida y fundamento de la evolución del Derecho.

En efecto, el "instituto jurídico" es un todo lleno de sentido, cambiante con el tiempo, de relaciones humanas típicamente entendidas, que como tal, no es posible comprobar completamente mediante la adición de las reglas jurídicas particulares que se refieren a él. Ello así, porque estos "institutos jurídicos" no resultan del conjunto de reglas jurídicas, sino que más bien las reglas jurídicas se infieren de la contemplación total de los institutos jurídicos por una abstracción. Por tanto, dado que las reglas contenidas en la ley, independientemente de toda configuración conceptual, tienen su fundamento más hondo en la contemplación de los "institutos jurídicos", no pueden, según Savigny, ser entendidas únicamente a partir de ellas mismas, sino partiendo de la contemplación del instituto jurídico, pues entre tal instituto y la forma abstracta de la regla particular existe una "desproporción" cuya superación está permanentemente encomendada a la Ciencia del Derecho.

Es imperioso aludir además, a la consideración por Savigny del método sistemático. Desde un principio es característico en él exigir una combinación del método "histórico" y el "sistemático" como nota caracterizante de la ciencia jurídica. El primero, considera la génesis de cada ley precisamente en una situación histórica determinada. El segundo, intenta comprender como un todo coherente la totalidad de las normas jurídicas y de los institutos jurídicos que le sirven de base.

Afirma Savigny la existencia de una conexión orgánica de los institutos jurídicos que están vivos en la conciencia general. "Todas las instituciones jurídicas están ligadas en un sistema y sólo pueden ser comprendidas por completo dentro del magno contexto de este sistema."8 La idea de sistema significa el desarrollo de una unidad en una variedad, que, de este modo, es conocida como una conexión de sentido. Esta unidad es pensada por Savigny como un "organismo", como una totalidad de sentido inherente a la variedad sólo mostrable en ella y por ella.

Las reglas jurídicas particulares, opina Savigny, solo posteriormente serán deducidas por abstracción de los "institutos jurídicos", por ello éstos han de estar siempre presentes al intérprete en la contemplación, si es que quiere entender rectamente la norma jurídica.

Es inevitable referir a la importancia del "concepto" en la evolución de la Ciencia del Derecho.

Fue Jorge Federico von Puchta quien con clara firmeza, encaminó la Ciencia del Derecho de su tiempo por la vía del sistema lógico en el sentido de una "pirámide de conceptos" y de este modo, decidió su evolución hacia la "jurisprudencia de conceptos". De hecho, enseñó el método del pensamiento formal-conceptual, radicando allí su importancia para la metodología jurídica y el desarrollo de la Ciencia del Derecho.

Enseña Puchta, que las normas jurídicas particulares que forman el derecho de un pueblo, se hallan entre sí en una conexión orgánica, y la misión de la Ciencia del Derecho, es conocer las normas jurídicas en esa conexión, condicionándose unas a otras y procediendo unas de otras, a fin de poder seguir la genealogía de las normas particulares hasta la altura de su principio y asimismo descender los principios hasta sus últimas consecuencias. Se logra así, en el entendimiento de Puchta, un conocimiento sistemático capaz de seguir hacia arriba y hacia abajo la derivación de cada concepto a través de todos los escalones intermedios que han participado en su formación. La genealogía de los conceptos indica por tanto, que el concepto supremo del que son derivados todos los demás codetermina con su contenido todos los restantes.

La contribución de la "jurisprudencia de conceptos" fue la elaboración de un sistema abstracto conceptual, que estaba construido según el principio de la subordinación de conceptos siempre más especiales bajo otros de muy amplia extensión (ámbito de aplicación) pero de contenido siempre más reducido, y que debía permitir, no sólo asignar a cada concepto su lugar dentro del sistema total, sino también subsumir otros conceptos bajo ellos y finalmente tanto hechos como consecuencias jurídicas concretas. Este desarrollo encontró su reflejo en numerosas divisiones conceptuales (como las de Derecho público y privado; derechos absolutos y relativos; nulidad y mera anulabilidad de un negocio jurídico y muchos otros).

3.1.2 La Ciencia del Derecho bajo la influencia del concepto positivista de ciencia

Durante el transcurso del segundo tercio del siglo XIX la Ciencia del Derecho, como todas las ciencias del espíritu, tomó parte del viraje general hacia el positivismo. Como movimiento contrario tanto al Derecho natural racional deductivo, como al romanticismo y la Escuela Histórica, el positivismo se caracteriza especialmente por aspirar a desterrar de la ciencia, toda metafísica, toda ética material y toda doctrina de valores, y por restringir la ciencia estrictamente a los hechos y a su "legalidad" empíricamente observable.

Sólo reconoce como ciencia de un lado, las ciencias causales basadas en la experiencia, de otro lado la lógica y la matemática como doctrina de las formas puras de los cuerpos y de los números. Según la concepción positivista, lo único que es accesible al conocimiento científico, prescindiendo de la lógica y la matemática, son los hechos perceptibles junto con la "legalidad", corroborable experimentalmente, que en ellos se manifiesta. En este planteamiento aparece decisivo el modelo de las ciencias naturales "exactas". En esto el positivismo es "naturalismo". Por tal motivo, la Ciencia del Derecho ha de ser elevada a una "ciencia verdadera" fundamentándola, lo mismo que la ciencia natural, sobre hechos indubitables.

Ningún pensador jurídico ha llegado a ser, junto con Savigny, tan importante para el desarrollo de la Ciencia del Derecho como Rudolf von Ihering. La obra jurídica de la vida de Ihering se caracteriza por una notable evolución, aunque algunos autores en cambio la señalan como marcada por una profunda cesura. En la etapa correspondiente a su obra "El espíritu del Derecho Romano" Ihering, imbuido todavía por el modo de pensar de las ciencias naturales "exactas" de su tiempo, aporta y culmina la "jurisprudencia formal de conceptos" aunque a diferencia de Puchta, no parte de un concepto fundamental ya dado previamente al derecho positivo y constitutivo del mismo, sino que su procedimiento de formación de los conceptos es exclusivamente inductivo: la tarea sistemática de la Ciencia del Derecho, consiste ahora, según él, en descomponer los institutos jurídicos particulares y las normas jurídicas a ellos relativas en sus elementos lógicos y en destilar limpiamente éstos, y luego reconstruir con ellos, por combinación, tanto las normas jurídicas ya conocidas como también otras nuevas. El resultado de esta descomposición y recomposición lógicas, es que la ciencia obtiene, en lugar de una cantidad infinita de normas jurídicas de las más diversas clases, un número claro de cuerpos simples, pudiendo recomponer con ellos cuando sea preciso, las normas jurídicas particulares. Pero la utilidad no se limita meramente a esta simplificación, los conceptos jurídicos obtenidos no son meras disociaciones de las normas jurídicas dadas sino que existe una ventaja aún mayor en el incremento del derecho conseguido por este medio a partir de sí mismo, de un crecimiento desde dentro. Mediante la combinación de elementos diferentes, la ciencia puede formar nuevos conceptos y normas jurídicas: los conceptos son productivos, pues engendran otros nuevos. Y compara Ihering esta tarea, de formación de los conceptos jurídicos elementales, mediante análisis y abstracción, con las letras del alfabeto: "la idea del alfabeto se basa en la descomposición y en la reducción de lo compuesto a sus elementos; el alfabeto ha surgido de la observación de que el lenguaje ha formado toda su riqueza de palabras mediante una combinación diversa de ciertos sonidos fundamentales, y de que por tanto, el descubrimiento y designación de estos sonidos fundamentales es suficiente para componer con ellos cualquier palabra...Lo que son las palabras en el lenguaje, eso son las relaciones jurídicas en el derecho. La tarea es aquí como allí el descubrimiento de estos elementos, la formación de un alfabeto"9.

Sin perjuicio de muchas otras importantes, la contribución de la que sin duda es

imposible prescindir en la evolución posterior de la Ciencia del Derecho, es la que el jurista alemán desarrolló en su obra "El fin del Derecho". La idea fundamental expuesta en esa obra, es la de que el fin es el creador de todo el derecho, que no existe ninguna norma jurídica que no deba su origen a un fin, esto es, a un motivo práctico debido al cual es creada que por lo tanto determina su entendimiento. Sin embargo, no es el legislador quien determina el fin de la norma, pues según afirma Ihering, éste actúa no tanto como persona individual cuanto como representante de un querer o aspiración vinculantes, comunes a todos los miembros de la comunidad jurídica, pero que proviene o se halla en la sociedad. Es asimismo la sociedad el sujeto final de todas las normas jurídicas: el derecho es la norma coactiva estatal al servicio de un fin social. Por ello, para comprender una norma jurídica, no ha de suceder lo que la lógica postula, sino lo que postula la vida, el tráfico, el sentimiento jurídico, porque la vida no existe a causa de los conceptos sino que los conceptos existen a causa de la vida. Sostiene Ihering [4]"para el uso académico puede ser muy cómodo en vez de exponer minuciosamente las relaciones o los motivos prácticos, a los que una norma jurídica debe realmente su origen, idear un punto de vista al que aquélla se subordine como consecuencia lógica, pero en esto no ha de verse el fundamento real de las normas jurídicas y de los conceptos".

Estas ideas, contienen el comienzo de un programa para una Ciencia del Derecho "pragmática".

Por lo demás, Ihering no reconoce ninguna jerarquía objetiva de los fines sociales, éstos resultan más bien según él, únicamente de las distintas necesidades vitales de las sociedades concretas históricamente existentes.

A partir de Ihering entonces, (y es éste su indiscutible aporte a la evolución de la Ciencia del Derecho) no podrá ya prescindirse de la idea de que en toda norma jurídica tiene que ser considerada también su función social: toda norma quiere configurar, en la parte que le corresponde, la existencia social, y por este motivo está referida, según su sentido, a un fin social.

Con el objetivo de reivindicar para la Ciencia del Derecho, de modo similar a la lógica y la matemática, un objeto puramente ideal y restringirla a aquello que al respecto es necesario según las leyes del pensamiento, emprendió Hans Kelsen su "Teoría pura del Derecho". Pero Kelsen siguió siendo positivista en cuanto expulsó de la Ciencia del Derecho toda consideración valorativa y con ello, la cuestión acerca de la valoración pertinente en cada caso, por estimar que no es contestable científicamente. La "Teoría Pura del Derecho", representa el más grandioso intento de fundamentación de la Ciencia del Derecho como ciencia que ha visto nuestro siglo.

Kelsen afirma que la Ciencia del Derecho no tiene que ver, no primariamente, con la conducta efectiva de los hombres o con los fenómenos síquicos como tales, sino con normas jurídicas. Por ello no puede ser una ciencia natural que describe hechos e investiga su enlace causal. Pero entonces, si es que es realmente una ciencia, sólo puede ser, según el concepto positivista de ciencia, una doctrina de las "formas puras" del Derecho.

El objetivo de Kelsen es construir una ciencia descriptiva del derecho que tenga como objeto el aspecto normativo del derecho. Es, por ello, una ciencia descriptiva que tiene como objeto el lenguaje normativo jurídico. En ese sentido, se puede decir que es una ciencia que no pretende imponer normas, no pretende prescribir sino que lo único que pretende es describir un objeto normativo.

El punto de partida de Kelsen, desde el cual pretende fundamentar la independencia metódica de la Ciencia del Derecho, es la distinción entre juicios del ser y juicios del deber ser.

El Derecho es un orden normativo que pertenece, en cuanto tal, a la categoría ontológica del deber ser. No es lo mismo, sostiene, afirmar que los contratos se cumplen (o no se cumplen) que sostener que los contratos deben cumplirse en virtud del Derecho. La primera afirmación contiene un juicio de hecho, la segunda contiene un enunciado sobre algo que debe suceder.

Para Kelsen, la Ciencia del Derecho no tiene que ver con la conducta fáctica de los hombres, sino solamente con lo jurídicamente preceptuado. Por ello, no es una ciencia de hechos, como la sociología, sino una ciencia de normas; su objeto no es lo que es o lo que sucede, sino un complejo de normas. Su carácter científico sólo está garantizado si se limita estrictamente a su misión y si mantiene "puro" su método de toda mezcla de elementos ajenos a su esencia, es decir, de todo préstamo de la sociología, de la sicología, pero también de toda influencia de "dogmas" ya sean de naturaleza ética o religiosa. La pureza metodológica significa que la Ciencia del Derecho tiene que someterse ascéticamente a una depuración de todos aquellos elementos, históricos, sociológicos, políticos, iusnaturalistas, metafísicos que pertenecen a otros órdenes del conocimiento. Como conocimiento "puro" no tiene que perseguir fines prácticos inmediatos, sino más bien eliminar de su consideración todo aquello que no guarde relación con la peculiaridad de su objeto como complejo de normas, todos los contenidos procedentes de la esfera del ser o del ámbito de la ética. Kelsen quiere liberar a la Ciencia del Derecho de todos los elementos ajenos a ella. La "Teoría pura del Derecho" sólo tiene que ver con el derecho positivo.

Como lo entiende Kelsen, la Ciencia del Derecho tiene que ver con normas, es decir, con un deber ser, pero no se ocupa de los contenidos, sino de la estructura lógica de las normas jurídicas, examina el sentido, la posibilidad y los límites de un enunciado jurídico en general y la clase y modo de su realización.

La unidad, la coherencia formal de todas las normas de un derecho positivo, se basa en que todas ellas pueden ser referidas a una norma única, como último fundamento de su validez, a la "norma fundamental". Esta norma no implica otra cosa que el establecimiento de un supuesto de hecho productor de normas, la legitimación de una autoridad que establece normas o lo que es lo mismo, una regla que determina cómo deben ser producidas las normas generales individuales del orden basado en esa norma fundamental. Dicha norma no es establecida, sino que es necesariamente presupuesta por la Ciencia del Derecho para poder interpretar como un orden jurídico el material de normas que le es dado.

También interesa referir a la visión de Kelsen sobre la labor de interpretación del Derecho por parte de la Ciencia Jurídica, que según afirma, no es igual a la tarea de interpretación por el órgano aplicante: en la aplicación del Derecho por un órgano jurídico, la interpretación del derecho aplicable siempre va unida a un acto de voluntad, por el que el órgano aplicable elige una entre las varias posibilidades puestas de manifiesto por la interpretación de la norma. Otra cosa sucede con la interpretación del derecho por la Ciencia Jurídica. Esta no es producción del derecho, a diferencia de la interpretación por los órganos jurídicos (si bien tratándose de la sentencia judicial, sólo para el caso concreto), sino "pura constatación cognoscitiva del sentido de las normas jurídicas". Como tal, sus posibilidades son limitadas; en especial es, según Kelsen, inepta para colmar las lagunas supuestas en el derecho. La Ciencia Jurídica concreta tiene que dejar a la autoridad que aplica, el derecho de elección (sólo determinable por consideraciones políticas) entre las interpretaciones igualmente posibles desde el punto de vista jurídico-científico.

3.1.3 La escuela de la libre investigación científica

En las postrimerías del siglo XIX y apenas comenzando el siglo XX, contra el abuso de la lógica formal en el campo de la ciencia jurídica se alzó Francisco Gény [5]en un intento de acercar el derecho a la vida, a la realidad. En su obra "Método de interpretación y fuentes del Derecho privado positivo" intenta Gény sacar la Ciencia Jurídica de los estrechos límites del texto expreso y frío de la ley impugnando el postulado fundamental de que la ley escrita debe bastar para todo, principio al que califica como de "fetichismo de la ley escrita y codificada".

En la búsqueda de la reconstitución del método y la elaboración de una teoría de las fuentes, realiza un prolijo y completo estudio de cada una de ellas, a saber: la ley escrita y su interpretación; la costumbre; la autoridad o tradición cuyo valor investiga, y por último culmina sus estudios con el aporte original de su teoría que llama de "libre investigación científica".

Señala Gény que puede ocurrir que se presenten casos no previstos en la ley y en cuyas circunstancias será necesario disponer de otro instrumento que revele al jurista la solución adecuada al caso planteado; es allí cuando emerge la preponderante función de la libre investigación científica para alcanzar los elementos objetivos del derecho.

Gény explica su método del siguiente modo: "investigación libre" toda vez que existe sustracción a la acción propia de una autoridad positiva; "investigación científica", al propio tiempo, porque no puede encontrar bases sólidas más que en los elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar. El método jurídico debe tener por preocupación dominante, descubrir él mismo, en defecto de la ayuda de las fuentes formales, los elementos objetivos que determinarán todas las soluciones exigidas por el derecho positivo.

¿Dónde habrán de encontrarse los elementos objetivos del derecho?, "en la naturaleza de las cosas", expresión que Gény se encarga de dilucidar: "las relaciones de la vida social, llevan en sí las condiciones de su equilibrio y descubren ellas mismas las normas que deben regirlas. Nada al parecer, tan sencillo según esto, como considerar de cerca todas las relaciones humanas, para discernir entre las que merezcan reconocimiento jurídico y encontrar su ley en ausencia de toda fuente formal".

Queda así expuesto en lo fundamental, el sistema de Gény, que ha tenido la virtud de señalar el amplio horizonte abierto a la Ciencia Jurídica, libertándola de la concepción tradicional que la creía encerrada totalmente en el código, de tal manera que hasta incluso se pretendió cerrar al jurista el camino de la interpretación.

3.2 La Ciencia del Derecho en la primera mitad del siglo XX

Al comienzo del siglo XX, Rudolf Stammler introduce en Alemania un movimiento filosófico que se caracteriza por el apartamiento del positivismo. En general, unió a ello la afirmación de la historicidad del Derecho, aspirando así a una síntesis de dos grandes corrientes espirituales: el "Derecho Natural" y el "historicismo".

En su "Teoría de la Ciencia del Derecho", Stammler se propone hacer concebible la Ciencia del Derecho y alejarla totalmente del reproche de carecer de valor científico. Para ello, afirma, son sólo apropiados "los conceptos fundamentales del Derecho", y el esclarecimiento de estos conceptos fundamentales, de un modo seguro y completo, es por tanto una tarea decisiva para todo aquel que se preocupe por el Derecho y por la Ciencia del Derecho.

Explica Stammler que las ideas jurídicas aparecen en la conciencia siempre ordenadas ya de un modo determinado, es decir, formadas. Existen pues, "formas puras" del pensar jurídico que condicionan lógicamente todo conocimiento jurídico particular, pero ellas mismas no están condicionadas por ninguna materia particular y hallan su unidad en el concepto de Derecho en sí. El concepto de Derecho es una manera y modo puros y condicionantes para ordenar la conciencia volitiva, de los que depende toda posibilidad de calificar de jurídica una cuestión particular.

En la concepción de Stammler, el Derecho es un modo del querer, pues ordena los fenómenos según la forma del pensar "fin y medios". A diferencia de las ciencias de la naturaleza o causales (que ordenan los fenómenos según la forma del pensar "causa y efecto") la Ciencia del Derecho es una ciencia de fines. Por ello sus conceptos los forma de manera plenamente autónoma, independientemente de las reglas del conocimiento científico-natural. Al lado de la lógica formal y de la lógica que rige para el conocimiento científico-natural, se ha de exigir una lógica de la ciencia de fines, de la cual resulta la independencia metódica de la Ciencia del Derecho.

Que se trate de una ciencia de fines no significa que Stammler pretenda, como Ihering, explicar el origen causal de las normas jurídicas (a partir de fines sociales) pues esto sería considerar el Derecho como un fenómeno natural. Lo que importa es la peculiaridad lógica de las consideraciones jurídicas como tales. Esta peculiaridad consiste en un enlace específico de fines y de medios. Siempre que se pregunta por la génesis del derecho o de las normas jurídicas particulares, se presupone ya lógicamente el concepto de derecho como un determinado modo de establecer fines y medios. El concepto de derecho es el de un determinado modo de establecer fines.

Por otra parte, los conceptos jurídicos fundamentales puros son, según Stammler, irradiaciones invariables del absolutamente firme concepto de derecho y se obtienen deductivamente a partir de él (lo presuponen y lo confirman), y nunca pueden ser derivados de las particularidades de un querer jurídico condicionado; en cambio los conceptos jurídicos condicionados sólo se obtienen por abstracción del limitado contenido de un derecho históricamente dado.

Vemos así, dos ideas de Stammler que han llegado a ser de trascendental importancia para la metodología de la Ciencia Jurídica y que podemos resumir del siguiente modo: la primera, es la de la independencia metódica de la Ciencia del Derecho frente a las ciencias de la naturaleza, que se basa en que la Ciencia del Derecho no pregunta por las "causas" sino por los "fines" y por el sentido de una norma jurídica o de una institución. La segunda idea, más importante aún, es la de que pertenece a la esencia del derecho el orientar y ordenar según una medida superior, la de la idea del derecho, la profusión de fines posibles en una situación dada, siempre limitados y con frecuencia contradictorios. Esta idea, posibilita así, la superación del positivismo y la consagración del método teleológico en la Ciencia del Derecho.

Correspondió a Rickert, en su intento de independizar aún más las ciencias del espíritu de las ciencias de la naturaleza, y con ello, apartarse definitivamente del concepto positivista de ciencia, la introducción del concepto de "valor" en la metodología de las primeras, aunque sin dar aún una respuesta a la cuestión de qué es un valor.

A la división lógica de las ciencias en generalizadoras e individualizadoras, se añade una división objetiva, según consideren su objeto libre de valor y de sentido (ciencias naturales) o referido a valores y por ello, con sentido (ciencias histórico culturales, como precisó Rickert). Los valores, el sentido y el significado, no podemos percibirlos, sino sólo comprenderlos, al interpretar los objetos percibidos. Según ésto, "naturaleza" es el ser libre de significado, sólo perceptible, no comprensible; en cambio "cultura", es el ser pleno de significado, comprensible.

Fue Emil Lask el primero que aplicó estas ideas a la metodología de la Ciencia del Derecho, al comienzo del siglo XX. Según entiende, la Ciencia del Derecho es una rama de las ciencias culturales empíricas, por tanto se ocupa de sucesos o relaciones que se destacan entre la masa de lo que acontece por su relevancia en relación con determinados valores culturales.

El contenido adecuado a la idea de las normas, resulta según Lask, de su referencia a valores y fines socialmente reconocidos. Lask habla por ello, de un método de la jurisprudencia referido a valores y a fines. Subraya que todo lo que incide en el ámbito del derecho pierde su carácter naturalista libre de referencia a valores. La formación de conceptos jurídicos está siempre "teleológicamente teñida".

Gustav Radbruch continúa la obra de Lask, agregando ahora el contenido y la conexión de sentido de los valores mismos relevantes para el derecho, llevando así a cabo, el tránsito de una filosofía de los valores únicamente formal a otra material.

Para Radbruch, cuyas explicaciones metodológicas fueron tenidas muy en cuenta por la doctrina jurídico penal de su tiempo, el Derecho es, en cuanto fenómeno cultural, aquel dato que tiene el sentido de realizar la "idea del Derecho", que es el valor central al que en última instancia está referido todo Derecho como algo con sentido. Y como la idea del Derecho no es otra cosa que la de justicia, Radbruch también dice que el Derecho es la realidad que tiene el sentido de servir a la justicia. Esto no quiere decir que todo Derecho positivo tenga también que ser necesariamente derecho justo, pero en cuanto Derecho, se halla, según su sentido, bajo la exigencia de la justicia: está orientado a esta idea.

La fenomenología y la filosofía existencial, han tenido su aplicación más consecuente al campo del Derecho en la llamada "teoría egológica del Derecho" obra de Carlos Cossio. El Derecho es para Cossio un objeto egológico, o sea es sólo la conducta, la libertad metafísica fenomenalizada. Toda la teoría jurídica tradicional ha considerado el Derecho como norma. Cossio rompe con el normativismo, incluso con el kelseniano, y afirma que el Derecho es conducta. Afirmar otra cosa, es para Cossio, racionalismo, pero el racionalismo, dice, es incompatible con el supuesto fundamental de la Ciencia Jurídica moderna: el ser una ciencia de experiencia. Pues una ciencia de experiencia implica partir de un dato real empíricamente intuible, y el único dato jurídico susceptible de ser captado sensiblemente en el derecho es la conducta. La conducta en su interferencia intersubjetiva con otras conductas es lo que hay de real en el campo del derecho y por eso es toda la realidad del derecho.

La norma, para Cossio, es sólo el instrumento conceptual por medio del cual se conoce la realidad del derecho que es la conducta. La norma no es objeto sino concepto, y como tal sólo puede ser abordada por la Lógica, como teoría de los conceptos, pero no por la Ciencia Jurídica cuyo objeto es el Derecho. El objeto de la Ciencia Jurídica pues, sólo puede ser el derecho en su realidad, o sea la conducta, y no las normas que únicamente son el instrumento para su conocimiento.

Podemos afirmar así, que para Cossio no existe una filosofía del derecho distinta de la Ciencia Jurídica, o mejor, la filosofía del derecho sólo puede ser una Teoría de la Ciencia Jurídica. Pues del Derecho sólo hay, o un conocimiento vulgar, o un conocimiento científico, que es el de la Ciencia Dogmática del derecho. Pero en torno al derecho que es objeto de la Ciencia Jurídica pueden plantearse cuatro interrogantes: 1- en qué consiste su ser, y la respuesta es conducta; 2- cómo se piensa jurídicamente, problema de la lógica jurídica formal: se piensa por medio de conceptos, que son las normas. 3- cuándo es real y efectivo el pensamiento jurídico, cuándo se conoce jurídicamente algo; problema de la lógica jurídica trascendental, problema de la validez y vigencia del derecho; 4- problema del sentido puro del derecho, axiología jurídica, teoría de los valores jurídicos: pues la conducta por ser libertad, posee un valor, es una valoración, y el derecho es una valoración, consiste en valores; pero así como toda ciencia presupone una ontología, una teoría del objeto, así también toda valoración empírica presupone una doctrina sobre el sentido puro del valor.

El valor positivo de la teoría egológica consiste, no sólo en la revalorización de la filosofía del derecho llevada a cabo en nuestro medio, sino también en que es, ante todo, una meditación auténticamente filosófica sobre el problema de la Ciencia del Derecho, de la que no podrá prescindirse, aunque sea para polemizar con ella, al abordar la cuestión sobre la cientificidad de la Ciencia del Derecho.

3.3 Algunas visiones de la Ciencia del Derecho en la segunda mitad del siglo XX.

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