Un estudio sobre la Justicia Penal en la República Oriental del Uruguay

Themis, Maat, Iustitia, Forseti… a través de
los tiempos y las culturas, la Justicia a ido adoptando
diferentes imágenes o representaciones de un concepto y
una acción que, como pocas, se ha empleado en las formas
más dispares y muchas veces antagónicas entre
sí, llevándonos a pensar, a la luz de su historia,
que tal vez jamás alcancemos a definir su
significación con absoluta precisión,
dejándonos en medio de un océano de ambigüedad
e interpretaciones.

El propio Diccionario de la Real Academia
Española nos la apunta por ejemplo como "Conjunto de
todas las virtudes, por lo que es bueno quien las tiene", y
también, en otra de sus acepciones, como "Castigo de
muerte".

Intentando establecer, sin pretender por cierto
considerarme como erudito en materia lingüística ni
filosófica, mis propias y particulares acepciones del
término, que coincidirán tal vez con las de muchos
de verdaderos eruditos en la materia, yo la clasificaría
en dos formas bien diferenciadas: "Justicia"
(así, con mayúscula), y
"justicia".

Entiendo por "Justicia", a lo que
podríamos denominar también como
"justicia-acción", a la institución o
instituciones establecidas en las diferentes sociedades para
administrar y salvaguardar las normas de la ley escrita que hayan
establecido para regir su funcionamiento y desenvolvimiento, y
por "justicia", o "justicia-concepto", a la
interpretación del término que emana de la moral y
de los primigenios derechos naturales con los que el ser humano
nace, acercándonos en este último caso al
"conjunto de todas las virtudes" y, como nos dijera
Ulpiano, a "una voluntad constante y perpetua de dar a cada
cual lo que le pertenece (constans et perpetua voluntas ius
suum cuique tribuere)".

De hecho, rápidamente tomamos conciencia de que
fácilmente ambas acepciones son capaces de colisionar
violentamente, ya que no siempre la ley, dictada por los hombres
que dirigen las sociedades y las comunidades, respetará en
toda su magnitud el concepto moral y el derecho natural del ser
humano.

La ley ha defendido en sus momentos la esclavitud, el
abuso y la opresión, y aún hoy defiende en algunas
partes del mundo la desigualdad, la discriminación y la
estigmatización de ciertos grupos o sectores,
amparándose en fundamentos localistas de razas, costumbres
o creencias religiosas.

La imagen de la Justicia, tendiendo a representar en
conjunto ambas acepciones, ha adoptado en tiempos modernos la
figura de una mujer con los ojos vendados, sosteniendo en su mano
izquierda alzada una balanza con sus platillos equilibrados, y en
su mano derecha, apuntando hacia abajo, una espada.

En forma muy significativa vemos el concepto de equidad
en la balanza en alto, la total independencia de influencias
externas en sus ojos vendados, y la espada, si bien baja, pero
allí presente, indica la necesidad de la fuerza que la
respalde en caso de ser necesario.

Esta imagen, empleada actualmente en casi todas las
culturas del mundo, o por lo menos en todas aquellas donde la
influencia judeo cristiana se ha solidificado o ha tomado una
importante consideración, procura una convergencia de la
Justicia con la justicia, lo que, a mi modo de ver,
constituiría el punto ideal: el concepto y la
acción se fusionan consensuadamente en una única
definición: "JUSTICIA".

La realidad nos dice que tal convergencia es
utópica, y que, si bien los caminos tienden a cruzarse en
algunos momentos, transitan normalmente por rutas diferentes,
donde Justicia avasalla a justicia, y la ley trasgrede sagradas
normas morales en aras de la voluntad, conveniencia o necesidad
política de los gobiernos de las sociedades.

En el entorno de la actuación de la Justicia,
amparada por las leyes que se hayan establecido al respecto y en
todas sus formas o ramificaciones, se manejan importantes
situaciones y valores para el ser humano: su trabajo, su familia,
sus bienes, y muchas veces hasta su propio futuro.

Dentro de las ramificaciones de la Justicia, y con ella
del Derecho, estimo que la más delicada es la
acción penal, puesto que en ella no solamente quedan en
juego los bienes, la posición social y la familia, sino
también la propia libertad y la
autodeterminación.

Más aún. La acción penal suele
convertirse rápidamente en noticia, publicada y
distribuída por los medios de comunicación, por lo
que creo que no me equivoco cuando la clasifico como la que
más consecuencias va a acarrear sobre la persona que se
vea involucrada en su acción directa, tanto sea en papel
de víctima o de victimario de un presunto
delito.

En América Latina en particular, conjunto de
naciones jóvenes, herederas de una heterogénea
mezcla de pensamientos provenientes de las culturas europeas que
la colonizaron, nos encontramos con un acervo de normas legales
copiadas de aquellas establecidas en el viejo mundo, y que fueran
elaboradas para sociedades muy diferentes en sus formas y
estructuras, y, muy importante, con una idiosincrasia totalmente
diferente.

A pesar de que pensadores modernos van intentando
adecuar la ley a sus propios entornos, a sus propias costumbres y
valores, para asociar la norma jurídica a un fundamento
antropológico que la vincule con el grupo social a la que
está destinada, podemos comprobar que este proceso es
excesivamente lento y engorroso, complicado muchas veces por el
mismo grupo dirigente, que, aunque parece evolucionar
políticamente al ir tomando diferentes formas de
pensamiento o de metas, en realidad se agrupa en una elite, tal
vez cambiante en sus personajes, pero ya no en sus finalidades,
en las que advertimos como primer y más importante valor
la llegada al uso del poder a perpetuidad, una ambición
que encuentro natural y primaria del ser humano, pero
manifiestamente alejada de esos platillos equilibrados de la
balanza.

Por ser en los hechos el motivo de este estudio, me
referiré a la materia penal, y en particular dentro de la
República Oriental del Uruguay.

Ya dentro del siglo XXI, donde deberíamos
adecuarnos a los cambios trascendentes sufridos por la humanidad
en los últimos cincuenta o sesenta años, que creo
considerar acertadamente como la época más
fértil de la historia en cuanto a la evolución
tecnológica, tiempos en que las comunicaciones han
desenvuelto la bien denominada "globalización", derribando
las vallas del tiempo y las distancias, nuestra norma
jurídica penal responde a un Código Penal
promulgado en el año 1934, que, en el transcurso de 80
años apenas ha tenido pequeñas y parciales
modificaciones, manteniéndose cada día más
anacrónico y anquilosado por una realidad totalmente
diferente a aquella del principio del siglo pasado.

Agravando esta situación, es de notar que el Dr.
Irureta Goyena, redactor del mismo, no lo fue en realidad, sino
que se limitó a ser un "copiador" del Código Rocco,
promulgado en Italia en el año 1931, durante el gobierno
fascista de Benito Mussolini.

El gobierno dictatorial del Dr. Gabriel Terra
acogió beneplácitamente el texto y lo
promulgó, estableciendo una norma jurídica
antidemocrática, autoritaria y manifiestamente lejana de
"justicia".

En algo que parece ser parte de la idiosincrasia
nacional, los gobiernos democráticos posteriores no se
ocuparon en lo más mínimo de reformar o adecuar la
norma, sino que prefirieron aprovechar en su propio beneficio las
pautas dictadas por la dictadura. Ésta es criticada y
denostada por doquier, pero sus abusos en materia de
legislación, dado que han resultado o resultan
convenientes al detentor del poder, se mantienen sin
modificaciones.

En los albores de la década del "70, un grupo de
juristas elaboró un proyecto para un nuevo Código
del Proceso Penal, con algunas reformas de carácter cuasi
administrativo, como modificaciones en la distribución de
sedes judiciales, pero con mínimas variantes en el campo
conceptual. Éste fue archivado por la legislatura de la
época, en donde aún actuaban caudillos
políticos firmemente aferrados al ideal de la democracia
plena. Años después, y con el país
nuevamente bajo la opresión de una dictadura militar
pretendidamente disfrazada de "gobierno
cívico-militar", el trabajo es nuevamente sacado a la
luz por el Poder Ejecutivo, y presentado ante el Consejo de
Estado – grupo de personas articulado y digitado por el
sistema en el poder para ejercer la función legislativa –
precedido por un texto justificativo del que luego haremos
algún comentario. Así, bajo esa dictadura, se
promulga la norma procesal en vigencia.

En suma, toda nuestra norma penal, nacida en cuna
nazi-fascista, es legislada y promulgada bajo dictaduras, y a
ellas se imputa la responsabilidad sobre la misma pero sin
jamás llegar a reconocer que la Justicia por ella
creada es atentatoria y destructora de la
justicia.

Los platillos de la balanza están
desequilibrados, la venda únicamente cubre un ojo –
el que al poder le resulta conveniente que no vea -, y la espada
está alzada y presta para ejecutar.

Considero que, pretendiendo estructurar una
crítica constructiva y tendiente a una reforma sustancial
de nuestra norma jurídica penal, que busque que la misma
se vea representada por esa clásica imagen,
ubicándola en el punto ideal de convergencia, donde el
concepto y la acción se encuentran, debemos referirnos a
cinco puntos básicos: a) la función del juez o
magistrado, b) el proceso escrito, c) la doctrina de la sana
crítica, d) la prisión preventiva, y e) la
graduación y ejecución de las penas.

Los cuatro aspectos se interrelacionan
íntimamente y determinan toda la estructura del proceso
penal.

Trataremos de analizarlos separadamente, para, en
última instancia, llegar al conjunto de ellos y de sus
proyecciones.

La función
del Juez o Magistrado

En idioma español, juez significa,
básicamente, la persona que se toma como árbitro en
una discusión, o la persona que aprecia el mérito
de una cosa. Es quien determina la validez de una acción u
opinión entre dos o más opciones
posibles.

Ciertamente, y surge como una necesidad inmediata, el
juez, además del conocimiento técnico
jurídico que ha adquirido en sus años de estudio,
debe tener un profundo conocimiento, lo más directo y
práctico posible, del tema sobre el que se va a expedir, a
los efectos de que su resolución se ajuste en un todo al
espectro jurídico, social y político en que ella
será cumplida.

César Vivante, profesor español de Derecho
Mercantil, nos decía que no se debe permitir jamás
tratar una institución jurídica si no se conocen a
fondo la estructura técnica y la función
económica de la misma. Pienso que resulta fundamental no
limitar este pensamiento al Derecho Mercantil en exclusividad, y
debería hacerse extensivo a todas las ramas del derecho, y
muy en especial, por las repercusiones sociales que su
ejecución acarrea, al Derecho Penal.

Nos decía Ulpiano, definiendo la jurisprudencia:
"Divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque
iniusti scientia".

El juez, además de un conocimiento técnico
del derecho, debe tener noticia de todo lo divino y lo humano,
especialmente de todo aquello que forma parte de la actividad de
los hombres.

En Uruguay, el abogado que decide ingresar en la carrera
de la magistratura, debe realizar cursos en el CEJU (Centro de
Estudios Judiciales del Uruguay), donde inclusive es sometido a
pruebas de tipo psicológico, procurando seleccionar
personas capaces de un espíritu centrado, que se asemeje a
lo que manteníamos antes como
"justicia".

Por otra parte, no es difícil que quien va a ser
investido como juez acceda a toda esa noticia que se va generando
y acumulando en el terreno familiar, en el terreno comercial y
social, pero sin embargo es muy difícil, o probablemente
imposible, que pueda adentrarse en ella cuando nos introducimos
en el campo penal, del que, en definitiva, poco y nada va a saber
a la hora de ejercer sus funciones.

Cuando hablamos de Derecho Penal, estamos hablando de
una rama muy especial, en que el juez trata con hechos y actores
que escapan a toda su experiencia, y toda su acción se
restringirá a lo que le han enseñado y ha
leído, emanado de otros que, como él, siempre han
estado distantes de la realidad de la que forma parte la vida y
actividad de esos hombres.

El juez que determina una prisión, está
totalmente alejado de lo que el encarcelamiento significa y de su
ejecución y funcionamiento.

Tal vez pueda sonar como idea absurda o fuera de lugar,
pero, en ánimo de llegar a obtener un juez de
instrucción y ejecución penal que verdaderamente
ajuste su acción al verdadero significado de
"justicia", creo que primeramente debería conocer
mucho más de cerca el sistema carcelario, mantener un
contacto cercano con delincuentes y reclusos, llegando de esa
forma a tomar una verdadera conciencia de lo que una pena implica
y de sus consecuencias tanto para el delincuente, o presunto
delincuente, y para la sociedad en general.

Pasando a otro punto importantísimo dentro del
estudio de la función del magistrado, nuestro sistema
legal instituye en ese cargo a una persona que, a todas luces, se
aleja del concepto de árbitro, y se convierte en parte de
los actores del litigio. El juicio penal, yendo a los hechos
reales, es como si fuera un enfrentamiento entre el magistrado y
el acusado. Las modificaciones impuestas en el Código del
Proceso Penal, que estipulan la presencia del abogado defensor ya
desde las primeras instancias de audiencias en sede judicial, no
son evidentemente suficientes, al mantenerse un período de
incomunicación del acusado en sede policial. De esta
forma, el inicio de un pre-sumario es un litigio entre un
órgano policial respaldado por el juez actuante y un
acusado que, obviamente, quedará en franca desventaja
frente a su contraparte.

Esta situación se agrava para la parte acusada
frente al hecho de que, una vez realizada una declaración
en la sede policial, sin asesoramiento de especie alguna, y
muchas veces acompañada de exigencias, amenazas o apremios
flagrantemente ilegales, al llegar a la sede judicial simplemente
se le consulta si se ratifica de lo declarado anteriormente, y
caso de la respuesta ser afirmativa, lo que muchas veces puede
ser aún influenciado por las previas amenazas o apremios
ilegales, simplemente se instruye el sumario fundamentado en las
dichas declaraciones en sede policial.

Si bien esto es ilegal, es de uso común y diario
en los juzgados del Uruguay. Sobran los ejemplos al respecto:
bastaría con acceder a un lote de diez sumarios tomados al
azar, para comprobar que en más del 50 % de ellos se ha
obrado de esa forma. Nada más que por referirme a uno, de
bastante repercusión, tenemos el juicio que se mantiene
por imputación del homicidio de Natalia Martínez
contra Rodrigo Berges Burgos en un juzgado de la ciudad de
Maldonado. A pesar de la impecable defensa llevada por el Dr.
Barrera, a pesar de las consultas realizadas a eminentes juristas
como lo son el Dr. Miguel Langón y el Dr. Milton Cairoli,
el juez de la causa dictó una sentencia de culpabilidad,
recientemente ratificada por un Tribunal de Apelaciones, en donde
se condena al imputado a cumplir una sentencia de 9 años
de penitenciaría. Las dudas generadas por la
ratificación en sede judicial de las confusas
declaraciones previas en sede policial, en las que el imputado
admite su culpabilidad, a pesar de no estar avaladas por pruebas
tasadas, han promovido una sentencia condenatoria, que claramente
viola todos los principios del derecho y de la máxima
"in dubio, pro reo".

Podemos incluso apreciar que la pena impuesta, si
existiera real culpabilidad, es bastante magnánima,
sensiblemente inferior a lo solicitado por el Ministerio
Público y a lo que verdaderamente
correspondería.

La sensación que tiene el observador externo y
neutral es que el magistrado aplica una sanción un tanto
benévola como para acallar su propia conciencia, que le
indica que su posición es rotundamente ilegal y no
ajustada a derecho.

El recurso de casación que interponen ahora los
abogados defensores ante la Suprema Corte de Justicia dudo mucho
que modifique la sentencia impuesta.

En la República Oriental del Uruguay, de manera
sutil y no escrita, se creó una nueva máxima
jurídica, y no para este caso simplemente, sino desde ya
mucho tiempo atrás: "En la duda, CONTRA el
reo". La Justicia aplasta a la
justicia, gracias a un sistema donde, como decía,
el juez se transforma en juez y parte de un litigio que ya ha
sido resuelto en ese período de veinticuatro horas que el
magistrado tiene legalmente para resolver la situación del
acusado.

La condena, llena de visos de ilegalidad, revela una
total falta de respeto del magistrado por la propia ley que
debería defender, y al mismo tiempo ha socavado todos los
pilares sociales de una familia que enfrenta la injusta
prisión de un joven que, independientemente de si es o no
culpable, NUNCA debió siquiera ser procesado, y
mucho menos confinado en una cárcel.

Cuando en muchos estados de los Estados Unidos de
Norteamérica se peleaba para derogar la pena de muerte,
entre otras manifestaciones, se sostenía que es mucho
más noble y moral que haya mil culpables declarados
inocentes a que haya un inocente ejecutado como
culpable.

Creo que esta debería ser una máxima
general del Derecho Penal, de la que, evidentemente, estamos muy,
pero muy lejos en nuestro país.

Creo que es también interesante, siempre en
procura de determinar la línea de acción mantenida
por los magistrados, un caso ocurrido en los primeros días
de junio de 2012 en la ciudad de en Maldonado.

Un grupo de menores fue detenido por la policía,
imputado de varias rapiñas. Uno de los chicos, en sus
declaraciones, manifestó que sus padres tenían
conocimiento de que él andaba con un revólver en su
mochila, y que le permitían usar una moto, para la que no
tiene la licencia de conducir pertinente, que usaban en sus
desplazamientos para cometer las rapiñas.

En la sede, los padres reconocieron estos hechos, y la
fiscal que atendió el caso, Dra. Stella Lorente,
solicitó que se los procesara sin prisión por
"omisión de los deberes inherentes a la patria
potestad".

La juez actuante, Dra. Adriana Graziuso, procesó
a ambos padres CON prisón, y fueron remitidos a la
cárcel de Las Rosas.

Dos aspectos para observar. El primero de ellos, y con
el que de ninguna forma puedo estar en desacuerdo, es el pedido
de procesamiento de los padres. Existe algún antecedente
aislado de carácter similar, y considero que es una medida
que debería aplicarse con mayor frecuencia.

Los padres son de hecho responsables por sus hijos, y
deben mantener una supervisión sobre lo que los chicos
hacen. El no hacerlo, obviamente ya configura la figura delictiva
por omisión, y debe ser aplicada.

En este caso concreto, si queremos ser muy
drásticos, considerando que tenían conocimiento del
arma y que facilitaban el vehículo, hasta sería
posible entrar en la consideración de una figura de
coautoría o encubrimiento, obviamente mucho más
grave que la de omisión a los deberes… y
aquí el procesamiento CON prisión estaría
absolutamente dentro de lo adecuado y necesario.

Pero vamos ahora al segundo aspecto de la
cuestión. La fiscal solicitó el procesamiento
SIN prisión. El fiscal, el Ministerio
Público, es la parte que representa a la acusación
en el juicio, y el juez no puede, o no debería, en su
resolución, superar lo que aquella solicita. Esto
está claramente establecido por el Código, en
cuanto se refiere a sentencia definitiva. Por simple
analogía e interpretación de la norma, similares
parámetros deberían ser aplicados y respetados
desde el comienzo de la actividad sumarial.

El Ministerio Público representa a la parte
acusatoria, y, en términos de justicia, su
pretensión punitiva no puede, bajo ningún concepto,
y en NINGÚN caso, ser rebasada en su gravedad por
el Juez.

La Dra. Graziuso, que comienza con una resolución
digna de encomio y que puede llegar a sentar una jurisprudencia a
ser tomada muy en consideración en adelante, destruye de
un plumazo esa buena labor, al sobrepasar, de motu propio, la
solicitud fiscal, y dicta un auto de procesamiento CON
prisión.

En un partido de fútbol, que se trata nada
más que de una competencia deportiva, en la cancha hay un
juez o árbitro, que se encuentra respaldado, ayudado y
asesorado por dos jueces de línea y otro más que
controla los movimientos de los reemplazos de jugadores y a los
técnicos y asesores de los equipos. Estos árbitros
auxiliares no tienen poder decisorio final, pero son por cierto
escuchados y atendidos por el árbitro
principal.

En estos precisos momentos, se discute en la
Federación Internacional de Fútbol la
incorporación de un quinto árbitro en el campo de
juego, además de la instalación de sistemas de
control electrónico que permitan la absoluta certeza para
cualquier decisión.

Si en el partido de fútbol suceden hechos que
quebrantan los reglamentos entre los jugadores, éstos
pueden ser expulsados, pero posteriormente su conducta es
analizada por un tribunal, que será quien en definitiva
decida si corresponde la aplicación de una
sanción.

En algo de tan escaso valor, si lo comparamos con los
derechos del ser humano, como es el deporte, la decisión
es adoptada por un conjunto, y no por una única
persona.

¿Es realmente racional que sea un juez, una
única persona, quien tenga el enorme poder de
decisión de iniciar un proceso y recluir a un ser humano
en una cárcel, de la que no tiene ni la más
mínima idea de lo que es, promoviendo al tiempo la
destrucción de una familia, de un entorno social, del
futuro no solamente del presunto inculpado sino también de
todo lo que gira a su alrededor?

No es esto mi concepto de justicia. La ley que avala
esta situación es vil, es antidemocrática e
inmoral, y debe por fuerza ser derogada y modificada.

Hace algún tiempo, el Dr. Miguel Langón,
catedrático de Derecho Penal de la Universidad de la
República, en unas declaraciones en que se refería
a su labor en la defensa de un militar acusado de graves delitos,
decía que parecía que estábamos regresando a
la época anterior a la Revolución Francesa. En
aquel momento, yo escribí que me tomaba la libertad de
corregirlo, ya que el regreso es al período anterior al
homo sapiens, es volver a la barbarie de la época en que
el proceso evolutivo aún no había dado a luz a los
primeros homínidos, y en que la razón era propiedad
del más fuerte.

Como pensamiento final, refiriéndonos a los
jueces, y este aspecto es extensivo a todos los jueces, desde el
Juez de Paz hasta el Ministro de la Suprema Corte de Justicia,
encuentro que su nombramiento y designación escapa
flagrantemente del camino que un concepto democrático
marcaría, para convertirse en una función de
carrera, y muchas veces, como suele suceder casi siempre en el
sistema de ascensos, tapizada de maniobras de diferente especie
empleadas para escalar posiciones.

El Poder Judicial figura como uno de los tres poderes de
que se compone el Estado, junto con el Poder Ejecutivo y el Poder
Legislativo.

Sin embargo, mientras éstos, en un estado de
derecho, son elegidos mediante el voto popular, el Poder Judicial
está integrado por funcionarios que ingresan, luego de
graduarse como abogados, simplemente realizando algunos cursos en
el CEJU, un organismo dependiente del Poder Judicial, y pasando
exitosamente por algunas pruebas psicológicas. De
allí en adelante, la escalada hacia posiciones superiores
es un problema de tiempos, y, eventualmente, relacionamiento
personal con los integrantes de turno en los otros poderes, que
darán las venias en los casos que correspondan, y que de
múltiples maneras los promueven para que sean
instituídos en sus cargos.

En 2011, el Centro de Estudios Judiciales del Uruguay
redujo las exigencias requeridas para el ingreso al mismo, con el
propósito de captar más interesados. Se les
exigió menor escolaridad y además, de 20 temas que
debían estudiar los abogados, se pasó a solamente
cuatro.

Resulta interesante una observación aportada por
la directora del CEJU, la ministra de Tribunal de Apelaciones
Dra. Nilza Salvo, que remarcó, en declaraciones referidas
a la escasez de interesados en ingresar para iniciar la carrera
de la judicatura, que la Facultad de Derecho "forma abogados para
litigar, no jueces, y no se les dan otras opciones, como la de
asesor".

En forma sibliminal prácticamente reconoce las
limitaciones de la carrera del Derecho en el Uruguay, que
limitarán de futuro en sus funciones a quienes ejerzan la
magistratura.

No encuentro válidas las excusas que se esgrimen
para sostener este sistema, insertado en un contexto en que la
ciudadanía tiene autoridad para dictaminar, mediante
elecciones periódicas, quiénes serán los
integrantes del Poder Ejecutivo y del Poder Legislativo que la
dirigirán, pero carece no solamente de poder de
elección, sino hasta de poder de opinión en la
designación de las personas que administrarán la
justicia.

Mínimamente, si pensamos en acercarnos a una
democracia verdadera, los miembros de la Suprema Corte de
Justicia deberían ser electos por el voto de la
ciudadanía, y sus poderes tendrían que abarcar la
designación y/o remoción de los jueces a sus
órdenes y servicio, en un contexto muy similar al que la
Constitución prevé para el nombramiento y
remoción de Ministros en el Poder Ejecutivo.

El proceso
escrito

Otro de los serios inconvenientes que encontramos dentro
del sistema procesal del Uruguay, y esto se extiende a todos los
tipos de proceso, es la engorrosidad, lentitud y burocracia
emanada del proceso escrito.

El proceso escrito, si bien es dañino en materia
civil, puesto que extiende los plazos de las resoluciones por
tiempos casi infinitos, resulta especialmente inadecuado en
materia penal, en donde no simplemente están en juego los
derechos del ciudadano en general, sino que se está
jugando con la honra del imputado, y, mucho más
importante, con su libertad y hasta con su futuro
social.

Excusas de la más diversa índole se han
puesto por delante para evitar la instauración del proceso
oral, y éste ha sido metódicamente desechado,
manteniéndose el apilamiento de papeles, la sucesiva
confirmación de declaraciones a través de
múltiples instancias, y es normal que encontremos en los
juzgados expedientes compuestos por trescientas, quinientas y
algunas veces miles de fojas, que sucias y deterioradas se
estiban en anaqueles a la espera de una actuación, que
puede diferirse casi sin límite.

De esta forma, encontraremos sumarios donde el
procesado, recluído en un establecimiento carcelario,
lleva cinco o seis años esperando una sentencia, que,
aunque difícilmente suceda, podría llegar a ser
absolutoria.

He visto casos en los que la libertad debe ser concedida
forzosamente por haber alcanzado el recluso a cumplir el tiempo
de condena solicitado por el Ministerio Público sin que la
sentencia en primera instancia haya sido pronunciada. O sea,
expresándolo en forma muy realista, el imputado no ha
tenido oportunidad de ser defendido, o si llegó a serlo,
su defensa nunca fue considerada.

El proceso oral y público, aplicado en el sumario
hasta la sentencia en primera instancia, permitiría sin
duda una agilización en el trámite del mismo, y,
contrariamente a lo sostenido por los detractores del mismo,
daría una mayor transparencia a todo el
sistema.

Colocaría en su posición correcta al
Ministerio Público, en su calidad de promotor de la
acusación, y al abogado defensor patrocinante del
imputado.

No significa esto en modo alguno la instauración
de un sistema de Fast Justice, sino la adecuación
del sistema procesal a lo que la moral y la justicia
exigen. Inmediatez y diafanidad.

Parte, o bastante de esto ha sido previsto en el
proyecto de reforma del Código del Proceso Penal,
elaborado ya hace algún tiempo por un grupo de
jurisconsultos de primera línea, y que, inexplicablemente,
desde hace como tres años "duerme" en el fondo de un
cajón en la Comisión de Constitución y
Códigos, que debe analizarlo para luego ser tratado en la
Legislatura.

Tal vez no tan inexplicablemente como acabo de decir, ya
que son muchos los interesados en que esto nunca llegue a la
promulgación, en especial los jueces penales, que
perderían, al transformarse exclusivamente en
árbitros, ese poder casi mesiánico sobre vidas y
personas del que el sistema vigente los ha investido.

Lamentablemente, advertimos que, de la misma forma lenta
y ajena a toda motivación que se maneja el sistema de
justicia, también se maneja el sistema legislativo, lo que
nos mantiene en el fondo de un hoyo del que es muy difícil
salir, donde la incertidumbre y la absoluta falta de
garantías son la norma.

La doctrina de la
sana crítica

El 9 de agosto de 1978, el Poder Ejecutivo
presentó ante el Consejo de Estado, órgano que en
la época ejercía la función legislativa
dentro del gobierno de facto que duró hasta el año
1985, un proyecto de ley sobre el Código de Proceso Penal,
reeditando la tentativa ya rechazada anteriormente – en el
año 1970 – por las Cámaras en el período en
que las instituciones democráticas se mantenían en
vigencia.

En el mensaje de presentación adjunto al
proyecto, al exponer razones justificativas para mantener el
juicio escrito ya anteriormente en uso, despreciando el juicio
oral, podemos leer cosas interesantes y dignas de ser pensadas en
profundidad.

"La oralidad es modalidad típica del sistema
acusatorio, representado por la tríada acusador, Defensor,
Juez, distinto del inquisitivo, dentro del cual las tres
funciones convergen en el Juez, y del sistema mixto que en
cierto grado caracteriza a nuestro Código de
Instrucción Criminal.

La adopción del primero de dichos sistemas
nos conduciría a concebir al Ministerio Público, no
sólo promoviendo y ejercitando la acción penal sino
realizando o dirigiendo la instrucción, con facultades
para interrogar y, en determinados casos, para excarcelar. Al
Juez quedaría reservada la facultad decisoria de fallar,
incompatible con la calidad de parte. … La realidad
permitiría el acceso del sistema de la libre
convicción del Juez, proclive a discrecionalidades. El
Proyecto prefiere y adopta, en cambio, el de la sana
crítica, que valora racionalmente las pruebas y no se
presta a las demasías del anterior".

"… que en cierto grado"; o tal vez más
indicadamente en ningún grado. El sistema es absolutamente
inquisitivo, y rechaza de plano la formalidad de la tríada
acusador, defensor, juez, que es, evidentemente lo que se ajusta
a derecho y a justicia, permitiendo la equidad de poderes,
totalmente desvirtuada por el autoritarismo siempre pre
conceptual del sistema inquisitivo.

"Al Juez quedaría reservada la facultad
decisoria de fallar, incompatible con la calida de parte".
Precisamente esa debería ser la función del juez.
Fallar, y no ser parte, ya que al serlo, su imparcialidad queda
menoscabada desde el principio del fundamento.

Y llegamos a la sana crítica, pretendiendo
establecer una clara diferenciación con la libre
convicción.

Extraemos de "Garrone, José A., Diccionario
jurídico, Tomo IV, Ed. LexisNexis, Buenos Aires, 2005,
pág. 288":

"En derecho procesal se designa así el medio
de apreciación de las pruebas más difundido en la
doctrina y ordenamientos modernos. Se opone al sistema de las
pruebas legales o tasadas y, en cierto modo, es coincidente con
el sistema de las libres convicciones.

Este concepto configura, según Couture, una
categoría intermedia entre la prueba legal y la libre
convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la
excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz
fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular
la actividad intelectual del juez frente a la
prueba.

La sana crítica es la unión de la
lógica y la experiencia, sin excesivas abstracciones de
orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos
que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a
asegurar el más certero y eficaz
razonamiento".

Cuando lo pensamos bien, parece efectivamente que es, no
"en cierto modo", sino de un modo total, coincidente con
el sistema de las libres convicciones, ya que la
apreciación de la prueba es un proceso subjetivo inherente
al juzgador, en cuya mente será muy difícil
penetrar. Por otra parte, la doctrina establece que esta
apreciación debe ser fundamentada, y vamos a encontrarnos
con autos de procesamiento que muchas veces no exceden de ocho o
diez renglones en su parte medular, e inclusive sentencias
redactadas en una extensión de tres o cuatro
páginas, lo que, a todas luces, demuestra que el
fundamento que se requiere no queda evidenciado en parte
alguna.

Por otra parte, y apuntando exclusivamente a la parte
del auto de procesamiento, encontramos que el juez cuenta con un
plazo de veinticuatro horas para resolver, lo que parece
excesivamente poco para analizar un caso en el que pudieran
existir dudas, máxime considerando que existen momentos en
que un mismo juez tiene que atender simultáneamente tres,
cuatro o más casos, a veces con varios imputados y
numerosos testigos. Esto conduce a que, apresurado por los plazos
legales, en la práctica el juez se remita a la
opinión que le trasmitan los funcionarios receptores de
las declaraciones, ya que puede resultar imposible leer y
efectuar una análisis de todo lo escrito, lo que puede en
definitiva llevar a una equivocación.

En los hechos reales, advertimos que se acostumbra optar
por una solución muy alejada de toda norma de derecho:
procesar y encarcelar indiscriminadamente, dejando para
más adelante el análisis detallado.

Solo que mientras ese análisis se desarrolla, el
imputado quedará recluído en una prisión
asquerosa, sometido a los más indignantes escarnios y
vejaciones.

Es de orden poner muy bien claro algo más:
mientras el juzgador se escuda en la doctrina de la sana
crítica, que disfraza las convicciones personales, para
establecer sus conclusiones, el abogado defensor del imputado
debe recurrir a las pruebas tasadas si desea rebatir las
imputaciones de las que su defendido es objeto.

O sea, que de ninguna forma se dan las condiciones de
igualdad y equidad necesarias para que un juicio sea justo. Como
ya dijimos antes, la balanza tiene sus platillos francamente en
desequilibrio.

Pienso que, si deseamos obtener un juicio penal que se
desenvuelva dentro de la justicia, deberíamos
hacer sustanciales reformas, no simplemente en la ley escrita,
sino con mucha más profundidad en los conceptos de todos,
o por lo menos de muchos, de esos magistrados que hoy revisten
sus cargos.

La prisión
preventiva

La prisión preventiva busca recluir al imputado
en un recinto carcelario, a fin de alejarlo del núcleo
social, como protección para éste último, y
al tiempo eliminar la posibilidad de que aquél busque
medios para evitar su comparecencia mientras se desarrolla el
proceso sumarial.

A todos los efectos, funciona como una especie de
cumplimiento anticipado de la pena que recaerá sobre
él. Esto, por supuesto, si es que en última
instancia recae alguna pena, puesto que si bien no son
abundantes, ya hemos visto numerosos casos de sobreseimiento, y,
aunque parezca increíble, después de hasta
más de tres años de reclusión.

Cuando estos casos surgen, algo que nunca voy a poder
responderme es ¿de qué forma es posible reparar las
nefastas consecuencias, económicas, sociales y familiares
que ha acarreado la prisión?

¿El Estado asume alguna responsabilidad e intenta
indemnizar al imputado, que se ha convertido en víctima de
un sistema injusto y abusadamente autoritario? No.

El juzgador de turno, que tenemos que considerar que se
equivocó, ¿asume alguna clase de responsabilidad?
No.

Si bien es posible iniciar una demanda contra el Estado,
esta es imposible de ganar, ya que la ley acepta el posible error
del magistrado, y de todas formas, aún en caso de ganarse,
el resarcimiento podrá ser de orden pecuniario, lo que no
es válido para cerrar las profundas heridas de orden
social y moral.

Definitivamente, debemos considerar que el error en
materia penal es dañino a todos los niveles del ser
humano, y por lo tanto debe ser eliminado.

Como ciertamente es imposible eliminar el error, debemos
entonces buscar la eliminación de los medios empleados
para su formulación o ejecución.

Por lo tanto, si bien no debería ser erradicada
de raíz la prisión preventiva, ella debería
estar razonadamente acotada de acuerdo a normas que procuren la
minimización total de la posibilidad de error.

En este contexto, son muchas las reformas a
realizar.

En principio, y a guisa de sugerencias,
deberíamos diferenciar entre dos clases de imputados: el
imputado sorprendido in fraganti delito, cuya
responsabilidad no va a presentar duda de ninguna especie, y el
imputado arrestado después de la consumación del
delito.

Entre los incluídos en el segundo caso,
deberíamos hacer otra clasificación: por una parte
quienes optan por la confesión y el reconocimiento de su
culpabilidad, ante quienes el juicio debería ser por
demás expeditivo, vista la falta de muchos motivos de
discusión, y por otra parte quienes alegan inocencia en
los hechos imputados.

En este último caso, que es el que más me
interesa, en donde la Justicia puede arrasar con una vida y un
futuro, la prisión preventiva únicamente
debería ser admisible a la luz de pruebas tasadas, con
toda la rigidez que ello implica.

Como observación, cabe agregar que hoy estamos en
el siglo XXI, donde la técnica ha superado límites
insospechados, y existen medios científicos capaces de
establecer con total y absoluta certeza casi cualquier cosa que
realmente haya sucedido.

No es entonces ni aventurado ni fuera de lugar exigir
las pruebas tasadas.

Si ellas no existieran, el juicio podría
continuar con el imputado en libertad, y su culpabilidad
debería ser dictada no por un único juzgador,
propenso a ser o estar influenciado por diversos factores, sino
por un jurado de ciudadanos, totalmente ajenos al sistema de
justicia, que resuelvan al amparo de lo que la moral y sus
conciencias les indiquen como justo o verdadero.

Muy cerca de nuestro país, en la República
Federativa de Brasil, la legislación tiene previstas gran
parte de estas sugerencias.

Rige el acompañamiento del proceso en libertad
mientras no se expide una resolución de culpabilidad que
dará posteriormente, ahora ya sí en prisión,
lugar a la sentencia que se aplicará.

Insólitamente, en un país donde las
condiciones de autoritarismo y excesos a todos los niveles han
sido terribles si comparamos con nuestro Uruguay, encontramos una
legislación mucho más centrada, más justa y
decididamente mucho más ajustada al concepto de democracia
del que tanto nos hemos ufanado siempre.

La
graduación y ejecución de las
penas

Llegamos ahora a uno de los puntos más
difíciles de solucionar: el problema
carcelario.

Nuestras cárceles, desde hace ya bastante tiempo,
han sufrido las más tremendas críticas por parte de
todas las organizaciones sociales y de derechos humanos del
mundo.

Los relatores de la OEA y de la ONU que nos han visitado
han salido horrorizados luego de ver y pulsar las condiciones en
que viven, o tal vez sería mejor decir sobreviven, los
reclusos en el Uruguay, que al día de hoy alcanzan la
cifra escalofriante de unos 9.400. Comparando con los datos del
último censo de población practicado este mismo
año, tendremos que un 3 por mil de la población
total está recluída. Si consideramos el porcentaje
en relación a la población de entre 18 y 70
años, considerando esas cotas como los límites
impuestos por la ley para la sanción de reclusión,
a pesar de que la cota superior no es respetada, tendremos que
entre un cuatro y medio a un cinco por mil de la población
está recluída.

Vamos a la cabeza del mundo en personas presas por
habitantes.

¿Es el Uruguay una tierra generadora de
delincuentes? ¿O será más bien que contamos
con el más desarrollado sistema del mundo para fabricar
delincuentes?

Un sistema social injusto, metódicamente
sostenido por todos los sistemas de gobierno amparados en las
más diversas razones o circunstancias, donde la
estigmatización y la marginalización son la moneda
corriente, crean las condiciones ideales para el sostenido
crecimiento de la violencia y el delito en general.

A ello acompañamos con las falencias ya anotadas
extensamente más arriba sobre todo el sistema de Justicia
y con la corrupción desarrollada en todos los niveles, y
en especial dentro de la fuerza policial.